Cour de cassation, Deuxième chambre civile, 3 février 2011, 10-14.105, 10-14.127

Joint les pourvois n° P 10-14.105 et N 10-14.127 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Rennes, 19 novembre 2009), statuant sur renvoi après cassation (2e Civ. 15 février 2007, pourvoi n° 05-21.362), que la société Office de construction du logement (OCDL), assurée au titre d'une police dommage-ouvrage et responsabilité décennale auprès d'une société d'assurance au droit de laquelle se trouve la société Ace Insurance, a fait édifier un ensemble immobilier à Rennes, dénommé "Le Brittania" ; qu'un marché d'études a été confié à un groupement de concepteurs, composé notamment de la société Arretche-Karasinski, assurée par la Mutuelle des architectes français (la MAF), et du Bureau d'études techniques Seba (le BET Seba), assuré auprès de la société AGF, aux droits de laquelle vient la société Allianz ; que le gros-oeuvre a été confié à la société Sogea Bretagne BTP (la société Sogea), assurée par la société Axa courtage, aux droits de laquelle vient la société Axa France IARD (la société Axa), et aux sociétés SADL et CMA ; que des désordres ayant été constatés après réception, le syndicat des copropriétaires et certains copropriétaires, après expertise ordonnée en référé, ont assigné en réparation le maître de l'ouvrage et son assureur devant un tribunal de grande instance ; qu'en application d'un jugement du 25 janvier 1999 et d'un arrêt partiellement infirmatif du 19 avril 2001, la société Ace Insurance a indemnisé le syndicat des copropriétaires et les propriétaires des dommages matériels liés aux désordres classés en deux catégories ; que les sociétés Ace Insurance et OCDL ont exercé un recours subrogatoire à l'encontre des constructeurs dont la société Sogea et son assureur la société Axa, la MAF, le BET Seba et son assureur la société AGF ; que la société Axa a formé un appel en garantie pour le cas où elle serait condamnée, dirigé notamment contre la MAF et contre la société AGF ; qu'un arrêt du 6 octobre 2005 a déclaré irrecevable comme étant prescrite l'action directe formée par la société OCDL à l'encontre de la société AGF, a condamné in solidum la MAF et la société Sogea à rembourser à la société Ace Insurance la somme de 1 255 973,90 euros, correspondant à l'indemnité que la société Ace Insurance a pré-financée au titre de la famille I des désordres, a condamné in solidum notamment les sociétés SMAC Acieroid, SMABTP, leur assureur, et la société Sogea à rembourser à la société Ace Insurance la somme de 660 235,35 euros au titre de la famille II des désordres, a débouté la société Sogea de son action en réparation contre la société Axa, et a déclaré sans objet les demandes en fixation des parts contributives entre coobligés ; que la société Sogea a formé seule un pourvoi en cassation contre cet arrêt qu'elle a soutenu uniquement en ce qu'il était dirigé contre la société Axa, en sa qualité d'assureur des sociétés Sogea et CMA, et s'est désistée à l'égard de tous les autres défendeurs ; que la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt le 15 février 2007, après avoir donné acte à la société Sogea de ce qu'elle se désistait de son pourvoi en tant qu'il était dirigé, notamment, contre la MAF et contre la société AGF ; que la société Sogea a saisi la cour de renvoi et a demandé de condamner la société Axa à la relever de toute condamnation prononcée contre elle ; que la société Axa a demandé de déclarer bien fondé son appel en garantie dirigé contre la MAF et contre la société AGF, prise en qualité d'assureur du BET Seba ;

Sur le moyen

unique du pourvoi n° P 10-14.105, pris en sa première branche :

Attendu que la MAF fait grief à

l'arrêt de déclarer recevables les prétentions émises par la société Axa, en sa qualité d'assureur de la société Sogea à son encontre, de la condamner in solidum avec la société AGF à garantir la société Axa des condamnations prononcées contre elle au bénéfice de la société Sogea, à hauteur de 15 % pour la MAF, sous réserve des franchises et plafonds de garantie, et de dire que dans les rapports entre les locateurs d'ouvrage et/ou leurs assureurs, la responsabilité serait retenue à hauteur de 24 % pour la société Sogea et son assureur la société Axa, 31 % pour la société Axa en qualité d'assureur de la société CMA, 15 % pour la MAF, 30 % pour la société AGF, alors, selon le moyen, que lorsque la Cour de cassation a prononcé une cassation partielle après avoir mis une partie hors de cause ou constaté le désistement du pourvoi à son égard, cette partie ne peut être assignée devant la juridiction de renvoi et condamnée par celle-ci ; qu'en l'espèce, par arrêt du 15 février 2007, la Cour de cassation a donné acte à la société Sogea de ce qu'elle se désistait de son pourvoi en tant qu'il était dirigé notamment contre la MAF, et a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 6 octobre 2005 «seulement en ce qu'il a débouté la société Sogea de son action en réparation contre la société Axa France IARD» ; que dès lors, la juridiction de renvoi ne pouvait prononcer de condamnation à l'encontre de la MAF et avait le pouvoir de statuer uniquement sur les rapports entre la société Sogea et la société Axa ; qu'en déclarant néanmoins recevable le recours en garantie dirigé par la société Axa contre la MAF, la cour d'appel a violé les articles 624 et 638 du code de procédure civile ;

Mais attendu

que la cour d'appel relève que l'arrêt du 6 octobre 2005 a déclaré prescrite l'action de la société Sogea contre la société Axa ; qu'il n'a pas examiné les demandes en garantie émises par la société Axa, pour le cas où elle serait condamnée, à l'encontre des autres constructeurs et de leurs assureurs dont la MAF ; qu'il s'est borné à les déclarer sans objet et que l'arrêt de la Cour de cassation du 15 février 2007 n'a pas mis hors de cause la MAF ; Qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a déduit à bon droit que la censure qui s'attache à l'arrêt de cassation du 15 février 2007 s'étendait, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, aux demandes de garantie formées par la société Axa qui sont dans une dépendance nécessaire avec le moyen constituant la base de la cassation, de sorte que cette dernière était fondée à appeler la MAF à l'instance devant la cour de renvoi ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le premier moyen

du pourvoi n° N 10.14-127, tel que reproduit en annexe :

Attendu que la société Allianz fait grief à

l'arrêt de déclarer recevables les demandes de la société Axa, en qualité d'assureur de la société Sogea à l'encontre de la société AGF ;

Mais attendu

qu'il résulte des productions que l'arrêt de la cour d'appel du 6 octobre 2005 n'a ni explicitement ni indirectement mis hors de cause la société AGF ; D'où il suit que le moyen, qui manque en fait, n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen

du pourvoi n° N 10-14.127, tel que reproduit en annexe :

Attendu que la société Allianz fait grief à

l'arrêt de condamner la société AGF, in solidum avec la MAF, à garantir la société Axa des condamnations prononcées contre elle au bénéfice de la société Sogea, à hauteur de 15 % pour la MAF et de 30 % pour AGF, et de dire que, dans les rapports entre les locateurs d'ouvrage et/ou leurs assureurs, le partage de responsabilité se fera en considération d'un pourcentage de 30 % pour la société AGF ;

Mais attendu

que c'est sans violer le principe de la contradiction que la cour d'appel a décidé que la société AGF était tenue de garantir le BET Seba après avoir constaté que, contrairement à ce qu'elle prétendait, comme le faisait valoir la société Axa, la société AGF n'avait pas communiqué sa police d'assurances qui était supposée renfermer une clause de non-garantie au titre de la responsabilité délictuelle de son assuré ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le troisième moyen du même pourvoi n'est pas de nature à en permettre l'admission ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE les pourvois ; Condamne in solidum la Mutuelle des architectes français et la société Allianz aux dépens qui seront définitivement supportés par moitié par chacune d'elles ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de la Mutuelle des architectes français et de la société Allianz IARD ; condamne la Mutuelle des architectes français et la société Allianz à payer chacune à la société Axa France IARD la somme de 1500 euros et, la société MAF à payer à la société Sogea Bretagne BTP la somme de 1 196 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille onze

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la Mutuelle des architectes français, demanderesse au pourvoi n° P 10-14.105 Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les prétentions émises par la compagnie AXA FRANCE IARD, ès qualités d'assureur de la société SOGEA BRETAGNE BTP, à l'encontre de la MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS, d'avoir condamné in solidum celle-ci et AGF IARD à garantir AXA des condamnations prononcées contre elle au bénéfice de SOGEA BRETAGNE BTP, à hauteur de 15 % pour la MAF, sous réserve des franchises et plafonds de garantie, et d'avoir dit que dans les rapports entre les locateurs d'ouvrage et/ou leurs assureurs, la responsabilité serait retenue à hauteur de 24 % pour SOGEA BRETAGNE BTP et son assureur AXA FRANCE IARD, 31 % pour AXA FRANCE IARD, ès qualité d'assureur de la société CMA, 15 % pour la MAF, 30 % pour AGF IARD, Aux motifs que la MAF, la compagnie AGF IART, ainsi que la société SMAC ACIEROID et son assureur la SMABTP concluent à l'irrecevabilité des prétentions de la compagnie AXA FRANCE LARD en invoquant, d'une part, les dispositions de l'arrêt de la Cour de Cassation, auxquelles elles n'étaient pas parties et qui circonscriraient le litige au chef du dispositif relatif aux relations entre SOGEA BRETAGNE et AXA, d'autre part, l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 6 octobre 2005 qui les auraient mises hors de cause. En raison de la disposition de l'arrêt d'appel ayant déclaré prescrite l'action de la société SOGEA BRETAGNE BTP contre la compagnie AXA FRANCE IARD, la présente Cour n'avait pas examiné les demandes en garantie émises par AXA, pour le cas où elle serait condamnée, à l'encontre des autres constructeurs et de leurs assureurs, et s'était bornée à les déclarer sans objet. Dès lors, la censure qui s'attache à l'arrêt de cassation du 15 Février 2007 s'étend, par application des dispositions de l'article 624 du Code de Procédure Civile, aux demandes de garantie émises par la compagnie AXA FRANCE IARD puisqu'elles sont dans une dépendance nécessaire avec le moyen constituant la base de la cassation. Pour ce même motif, la cassation porte atteinte aux droits des sociétés MAF, AGF IART, SMAC ACIEROID, SMABTP et SOCOTEC, et la société SOGEA BRETAGNE BTP, sur le fondement des dispositions de l'article 636 du Code de Procédure Civile, était bien fondée à les appeler à la nouvelle instance (arrêt p. 10 & 11), que les désordres de la famille I sont constitués de la formation d'une multitude de fissures sur les façades, rendant certaines parties de l'immeuble impropres à leur destination par les infiltrations parfois très importantes qui sont la conséquence des fissures ; selon M. ESTIENNE, l'origine des désordres est à rechercher principalement dans la conception de la structure des ouvrages, qui conduit à une continuité des dalles ou voiles de béton de l'intérieur vers l'extérieur, pour constituer les planchers ou rives de balcon, solution présentant, selon l'expert, l'inconvénient majeur de faire subir à une même dalle ou à un même voile des contraintes opposées, une partie se trouvant dans des locaux chauffés, l'autre étant soumises aux intempéries ; ces erreurs de conception ont ensuite été notablement aggravées, selon l'expert, par une exécution grevée de nombreuses malfaçons (joints non drainants notamment) des lots de gros oeuvre attribués respectivement aux entreprises SOGEA BRETAGNE et CMA (les deux entreprises étant assurées auprès d'AXA FRANCE IARD) ; la répartition des responsabilités proposée par l'expert sera retenue, et en conséquence de ce qui précède, la MAF en sa qualité d'assureur des architectes et les AGF en leur qualité d'assureur du BET SEBA sont condamnées, in solidum puisqu'elles ont concouru à la réalisation du même dommage, à garantir AXA FRANCE IARD à hauteur respectivement de 15% et de 30 % des condamnations mises à sa charge pour les désordres relevant de la famille I (arrêt, p. 12 in fine, p. 13, § 1er & 2, & p. 14, § 5), que les désordres de la famille II sont constitués d'infiltrations dans des pièces habitables, avec, dans certains cas, formation de moisissures détériorant les équipements de ces locaux, et les rendant impropres à leur destination. Ils ont pour origine les fissures relevant de la famille 1 des désordres. Eu égard au lien de causalité existant entre les désordres de famille 1 et les désordres de famille II, les seconds étant la conséquence directe des premiers, le même partage de responsabilité sera retenue quant à leur origine soit : - 45% pour la conception répartis à hauteur de 15% pour les architectes et de 30 % pour le BET SEBA, - 55% pour la réalisation, répartis à hauteur de 31% pour l'entreprise CMA et de 24% pour la société SOGEA BRETAGNE. Dès lors, la MAF en sa qualité d'assureur des architectes et les AGF en leur qualité d'assureur du BET SEBA sont condamnées in solidum à garantir AXA France IARD à hauteur respectivement de 15 % et de 30 % des condamnations prononcées à son encontre pour les désordres relevant de la famille II (arrêt p. 14 & 15), Alors que, d'une part, lorsque la Cour de Cassation a prononcé une cassation partielle après avoir mis une partie hors de cause ou constaté le désistement du pourvoi à son égard, cette partie ne peut être assignée devant la juridiction de renvoi et condamnée par celle-ci ; qu'en l'espèce, par arrêt du 15 février 2007, la Cour de Cassation a donné acte à la SNC SOGEA BRETAGNE BTP de ce qu'elle se désistait de son pourvoi en tant qu'il était dirigé notamment contre la Mutuelle des Architectes Français, et a cassé l'arrêt de la Cour de Rennes du 6 octobre 2005 «seulement en ce qu'il a débouté la société SOGEA BRETAGNE de son action en réparation contre la société AXA FRANCE IARD» ; que dès lors, la juridiction de renvoi ne pouvait prononcer de condamnation à l'encontre de la Mutuelle des Architectes Français et avait le pouvoir de statuer uniquement sur les rapports entre la société SOGEA BRETAGNE BTP et la compagnie AXA ; qu'en déclarant néanmoins recevable le recours en garantie dirigé par la compagnie AXA contre la Mutuelle des Architectes Français, la cour d'appel a violé les articles 624 et 638 du code de procédure civile ; Alors que, d'autre part, la responsabilité contractuelle de droit commun de l'architecte ne peut être engagée qu'en cas de manquement de sa part à ses obligations contractuelles ; qu'en l'espèce, la Mutuelle des Architectes Français a soutenu que la maîtrise d'oeuvre avait été confiée à un groupe de concepteurs composé notamment de la SCPA ARRETCHEKARASINSKI, architecte, qui n'avait pas été chargée de la conception générale de la structure de béton armé ; que la cour d'appel a retenu, parmi les causes des désordres, la conception de la structure des ouvrages conduisant à une continuité des dalles ou voiles de béton de l'intérieur vers l'extérieur ; que pour retenir la garantie de la Mutuelle des Architectes Français en qualité d'assureur de la SCPA ARRETCHE-KARASINSKI, la cour d'appel s'est bornée à se fonder sur la répartition des responsabilités proposée par l'expert ; qu'en ne répondant pas au moyen soutenant que la société d'architectes n'avait pas été chargée de la conception générale de la structure béton armé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors qu'enfin, le juge ne peut méconnaître les termes du litige, et prononcer une condamnation qui n'a pas été demandée ; qu'en l'espèce, aucune partie n'a demandé la condamnation de la Mutuelle des Architectes Français à réparer les désordres de la famille II ; qu'en prononçant une telle condamnation, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Allianz IARD, demanderesse au pourvoi n° N 10-14.127 PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevables les prétentions émises par la compagnie Axa France IARD, ès qualités d'assureur de la société Sogea Bretagne BTP à l'encontre de la société AGF IART ; AUX MOTIFS QUE la MAF, la compagnie AGF IART, ainsi que la société Smac Acieroid et son assureur, la SMABTP, concluent à l'irrecevabilité des prétentions de la compagnie Axa France IARD en invoquant, d'une part, les dispositions de l'arrêt de la Cour de cassation, auxquelles elles n'étaient pas parties et qui circonscrirait le litige au chef du dispositif relatif aux relations entre Sogea Bretagne et Axa, d'autre part, l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 6 octobre 2005 qui les auraient mises hors de cause ; qu'en raison de la disposition de l'arrêt d'appel ayant déclaré prescrite l'action de la société Sogea Bretagne BTP contre la compagnie Axa France IARD, la cour n'avait pas examiné les demandes en garantie émises par Axa, pour le cas où elle serait condamnée, à l'encontre des autres constructeurs et de leurs assureurs, et s'était bornée à les déclarer sans objet ; que, dès lors, la censure qui s'attache à l'arrêt de cassation du 15 février 2007 s'étend, par application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile, aux demandes de garantie émises par la compagnie Axa France IARD puisqu'elles sont dans une dépendance nécessaire avec le moyen constituant la base de la cassation ; que, pour ce même motif, la cassation porte atteinte aux droits des sociétés MAF, AGF IART, Smac Acieroid, SMABTP et Socotec, et la sociét Sogea Bretagne BTP, sur le fondement des dispositions de l'article 636 du Code de procédure civile était bien fondée à les appeler à la nouvelle instance (cf. arrêt, p. 10 § 6 à 9 et p. 11 § 1) ; 1°) ALORS QUE la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire et une partie à l'égard de laquelle le demandeur au pourvoi s'est désisté ne peut être appelée devant la juridiction de renvoi ; qu'en l'espèce, ainsi que le faisait valoir la compagnie Allianz IARD, la cour d'appel de Rennes avait, dans son arrêt du 6 octobre 2005, mis hors de cause la compagnie AGF IART ; que la compagnie AGF n'a pas été partie à l'instance en cassation opposant la Sogea Bretagne BTP, demanderesse au pourvoi, à son assureur la compagnie Axa France IARD ; que, dans son arrêt du 15 février 2007, la Cour de cassation a prononcé la cassation partielle de l'arrêt rendu le 6 octobre 2005 «en ce qu'il a débouté la société Sogea Bretagne de son action en réparation contre la société Axa France IARD» et renvoyé "sur ce point" la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt ; qu'il en résultait que la mise hors de cause de la compagnie AGF IART était devenue définitive ; qu'en déclarant néanmoins recevable le recours en garantie dirigé par Axa contre les AGF, la cour d'appel a violé les articles 624 et 638 du Code de procédure civile. 2°) ALORS QUE, EN TOUTE HYPOTHESE, la Cour de cassation est seule compétente pour interpréter une décision qu'elle a rendue ; qu'il n'appartient pas à la Cour de renvoi de se prononcer sur l'étendue de la cassation partielle prononcée par la Cour de cassation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel de renvoi a considéré que le chef de dispositif de l'arrêt cassé du 6 octobre 2005, mettant hors de cause la compagnie AGF IART, avait été remis en cause par la cassation prononcée le 15 février 2007 ; que l'arrêt de cassation n'a pourtant censuré que le chef de dispositif déboutant la société Sogea Bretagne de son recours contre son assureur, la compagnie Axa France IARD ; qu'il appartenait à la société Axa, le cas échéant, de saisir la Cour de cassation d'un recours en interprétation afin de déterminer l'étendue de la cassation partielle prononcée ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, tandis qu'elle n'avait pas compétence pour interpréter l'arrêt rendu par la Cour de cassation, la cour d'appel a violé les articles 462, 624 et 638 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société AGF IART, in solidum avec la MAF, à garantir la compagnie Axa France IARD des condamnations prononcées contre elle au bénéfice de Sogea Bretagne BTP, à hauteur de 15 % pour la MAF et de 30 % pour AGF IART, et d'avoir dit que, dans les rapports entre les locateurs d'ouvrage et/ou leurs assureurs, le partage de responsabilité se fera en considération d'un pourcentage de 30 % pour la société AGF IART ; AUX MOTIFS QUE la compagnie AGF IART allègue que le recours exercé par la compagnie Axa France IARD, fondé sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil, ne pourrait aboutir puisqu'elle-même ne garantirait que la responsabilité décennale et non délictuelle de son assuré le BET Seba ; que le contrat d'assurance litigieux n'ayant pas été versé aux débats, la compagnie AGF IART ne démontre pas le bien-fondé de son assertion et sa garantie est dès lors due (cf. arrêt, p. 14 § 2 et 3) ; ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut écarter la prétention de l'une des parties au motif que la pièce sur laquelle elle se fonde n'a pas été produite, tandis que le bordereau de communication mentionne la pièce litigieuse sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce point ; qu'en l'espèce, la compagnie Allianz IARD faisait valoir dans ses écritures que sa garantie, au titre d'une prétendue faute du BET Seba, ne pouvait être retenue, dès lors que le recours en garantie exercé par la société Axa France IARD était fondé sur la responsabilité délictuelle de cet assuré qui n'était pas garantie par la police d'assurance souscrite auprès des AGF (cf. concl., p. 6) ; qu'elle produisait, à l'appui de ce moyen, la police souscrite par le BET Seba, ainsi qu'en témoignait le bordereau de communication de pièces (pièce n°1), cette communication n'ayant pas été contestée par la partie adverse ; qu'en écartant cependant ce moyen au motif que la compagnie AGF n'aurait pas versé au débat le contrat d'assurance litigieux, tandis que cette pièce était mentionnée par le bordereau de communication de pièces, en sorte que le juge du fond était tenu d'inviter les parties à s'expliquer sur sa prétendue absence, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société AGF IART, in solidum avec la société MAF, à garantir la compagnie Axa France IARD des condamnations prononcées contre elle au bénéfice de Sogea Bretagne BTP, à hauteur de 15 % pour la MAF et de 30 % pour AGF IART, et d'avoir dit que, dans les rapports entre les locateurs d'ouvrage et/ou leurs assureurs, le partage de responsabilité se fera en considération d'un pourcentage de 30 % pour la société AGF IART ; AUX MOTIFS QUE, sur les demandes d'Axa France relatives aux désordres de la famille I, ces désordres sont constitués de la formation d'une multitude de fissures sur les façades, rendant certaines parties de l'immeuble impropres à leur destination par les infiltrations parfois très importantes qui sont la conséquence des fissures ; que, selon monsieur Estienne, l'origine des désordres est à rechercher principalement dans la conception de la structure des ouvrages, qui conduit à une continuité des dalles ou voiles de béton de l'intérieur vers l'extérieur, pour constituer les planchers ou rives de balcon, solution présentant, selon l'expert, l'inconvénient majeur de faire subir à une même dalle ou à un même voile des contraintes opposées, une partie se trouvant dans les locaux chauffés, l'autre étant soumise aux intempéries ; que ces erreurs de conception ont ensuite été notablement aggravées, selon l'expert, par une exécution grevée de nombreuses malfaçons (joints non drainants notamment) des lots de gros oeuvre attribués respectivement aux entreprises Sogea Bretagne et CMA (les deux entreprises étant assurées auprès d'Axa France IARD) ; que, pour cette famille de désordres, monsieur Estienne a proposé le partage de responsabilité suivant : - 45 % pour la conception répartis à hauteur de 15 % pour les architectes et de 30 % pour le BET Seba, - 55 % pour la réalisation, répartis à hauteur de 31 % pour l'entreprise CMA et de 24 % pour la société Sogea Bretagne ; Que la compagnie AGF IART, assureur du Bureau d'Etudes Techniques Seba, oppose que ces conclusions lui seraient inopposables car elle n'a été appelée aux opérations d'expertise qu'en cours d'expertise et qu'un dire lui a été adressé tardivement, après dépôt du rapport d'expertise, et sans qu'elle ait pu en contester les termes ; que l'examen du rapport d'expertise de monsieur Estienne démontre que la compagnie AGF IART était présente au moins à la fin des opérations d'expertise, ce dont il résulte qu'elle a eu connaissance du pré-rapport de l'expert et aurait pu contester ses conclusions par la voie d'un dire, ce qu'elle n'a pas fait ; que, de même, il n'apparaît pas qu'elle ait saisi le juge chargé du contrôle des expertises de la difficulté qu'elle invoque quant à l'absence de signification d'un dire, en sollicitant le cas échéant un complément d'expertise si elle estimait devoir y répondre ; qu'ensuite, le bureau d'études Seba a lui-même adressé un dire à l'expert, qui y a répondu ; qu'enfin, les considérations techniques qu'elle soulève dans ses conclusions quant à l'absence de responsabilité du bureau d'études Seba au regard du rôle joué par le bureau d'études Aico avaient déjà été soulevés devant l'expert, qui y a répondu page 57 de son rapport ; que monsieur Estienne explique à cet égard que le BET Aico a réalisé les plans d'exécution du gros oeuvre, lesquels étaient à la charge des entreprises, alors que les désordres sont imputables à la conception des dalles et des voiles, qui relèvent de la seule responsabilité du BET Seba, «le réalisateur des plans d'exécution s'étant trouvé contraint de respecter les principes d'exécution définis par l'équipe de conception, d'où la répartition des responsabilités que nous avons proposées à l'approbation du tribunal» ; qu'aucune pièce versée aux débats par la compagnie AGF IART n'apparaît de nature à pouvoir contredire cette analyse (cf. arrêt, 12 § 9, p. 13 et p. 14 § 1 et 2) ; que la répartition des responsabilités proposée par l'expert sera retenue, et en conséquence de ce qui précède, la MAF en sa qualité d'assureur des architectes et les AGF en leur qualité d'assureur du BET Seba sont condamnées in solidum puisqu'elles ont concouru à la réalisation du même dommage, à garantir Axa France IARD à hauteur respectivement de 15 % et 30 % des condamnations mises à sa charge pour les désordres relevant de la famille I (cf. arrêt, p. 14 § 4) ; que, sur les désordres de la famille II, ils sont constitués d'infiltrations dans des pièces habitables avec, dans certains cas, formation de moisissures détériorant les équipements de ces locaux et les rendant impropres à leur destination ; qu'ils ont pour origine les fissures relevant de la famille I des désordres (cf. arrêt, p. 14 § 6 et 7) ; qu'eu égard au lien de causalité existant entre les désordres de famille I et les désordres de famille II, les seconds étant la conséquence directe des premiers, le même partage de responsabilité sera retenu quant à leur origine soit : - 45 % pour la conception répartis à hauteur de 15 % pour les architectes et de 30 % pour le BET Seba, - 55 % pour la réalisation, répartis à hauteur de 31 % pour l'entreprise CMA et de 24 % pour la société Sogea Bretagne ; Dès lors, la MAF en qualité d'assureur des architectes et les AGF en leur qualité d'assureur du BET Seba sont condamnées in solidum à garantir Axa France IARD à hauteur respectivement de 15 % et de 30 % des condamnations prononcées à son encontre pour les désordres relevant de la famille II (cf. arrêt, p. 15 § 3 et 4) ; ALORS QUE la compagnie AGF IART faisait valoir dans ses écritures que le BET Seba n'avait pas réalisé les plans de conception s'agissant des 277 logements affectés de désordres (cf. concl., p. 8) ; qu'elle soutenait que ces plans avaient été réalisés par le groupement d'architectes, et que cela ressortait de la rémunération dérisoire touchée par le BET Seba au titre de la mission M2 de conception qui lui avait été conjointement confiée avec les architectes, de l'ordre de 5 % du montant total ; qu'en retenant une responsabilité du BET Seba à hauteur de 30 % sans avoir préalablement recherché, comme il lui était demandé, s'il ne résultait pas de la répartition des honoraires entre ce bureau d'études et le groupement des architectes que le BET Seba n'avait pas réalisé les plans dont l'expert a estimé qu'ils avaient contribué à la survenance des désordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.