Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 12 février 2013, 12-11.828, 12-12.907

Mots clés
société • contrat • produits • préjudice • pourvoi • principal • preuve • tiers • condamnation • qualités • risque • sinistre • rôle • signature • réparation

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
12 février 2013
Cour d'appel de Bordeaux
31 octobre 2011

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    12-11.828, 12-12.907
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Cour d'appel de Bordeaux, 31 octobre 2011
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2013:CO00148
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000027076478
  • Identifiant Judilibre :6137286dcd5801467743107d
  • Président : M. Espel (président)
  • Avocat(s) : SCP Bénabent, SCP Le Bret-Desaché, SCP Waquet, Farge et Hazan
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Résumé

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Texte intégral

Joint les pourvois n° E 12-11. 828 et n° C 12-12. 907, qui attaquent le même arrêt ; Statuant tant sur ces pourvois principaux que sur le pourvoi incident relevé par Mme Y..., épouse X... ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que Joseph X..., aujourd'hui décédé, et son épouse ont souscrit des parts d'un fonds commun de placement Finaltis 3 géré par la société Tig Capital Corporation ; que cette souscription a été effectuée par l'intermédiaire de M. Z... et de la société Financière des Hauts-de-Garonne dont ce dernier était le gérant ; qu'ayant été informée de la perte totale du capital investi en raison de détournements commis par les dirigeants de la société Tig Capital Corporation, Mme X..., agissant en son nom personnel et venant aux droits de son époux, a fait assigner M. Z... et la société Financière des Hauts-de-Garonne en paiement de dommages-intérêts ; que ces derniers ont appelé en garantie leur assureur, la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres ; que la société Financière des Hauts-de-Garonne a été mise en liquidation judiciaire, la société Silvestri-Baujet étant désignée en qualité de liquidateur ;

Sur le premier moyen

du pourvoi principal n° C 12-12. 907, pris en ses deux premières branches :

Attendu que M. Z... et la société Silvestri-Baujet, ès qualités, font grief à

l'arrêt d'avoir condamné M. Z... au paiement d'une certaine somme, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret à 1 500 euros ; qu'en retenant cependant l'existence, entre M. Z... et M. et Mme X..., d'un contrat de conseil en gestion de patrimoine pour le placement de sommes d'un montant de 1 051 898, 22 euros, sans avoir constaté ni l'existence d'un contrat écrit ni un commencement de preuve par écrit complété par un élément extrinsèque, la cour d'appel a violé l'article 1341 du code civil ; 2°/ que la cour d'appel a déduit d'une lettre du 17 février 2003, postérieure aux placements litigieux en date du 6 août 2002, que M. Z... et M. et Mme X... étaient liés par un contrat de conseil en gestion de patrimoine ; qu'elle a retenu que " la circonstance que M. Z... ait établi cette lettre postérieurement à la souscription des deux contrats Finaltis ne pouvait affecter sa portée à titre de preuve de son rôle de conseil dans le choix initial de ces placements dès lors qu'elle traduit manifestement l'existence de sa fonction de gestionnaire du patrimoine global des époux X... " ;

qu'en statuant ainsi

par un motif inopérant, dès lors que l'appréciation de la fonction assurée par M. Z... auprès de M. et Mme X... ne donne aucune indication sur la date à laquelle a débuté cette fonction, et sans caractériser d'élément de nature à démontrer l'existence d'un contrat avant la réalisation des placements litigieux, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de leurs conclusions d'appel que M. Z... et la société Silvestri-Baujet, ès qualités, aient soutenu que les dispositions de l'article 1341 du code civil auraient été applicables à la preuve de l'existence du contrat de conseil en gestion de patrimoine ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ; Et attendu, d'autre part, qu'ayant souverainement retenu qu'il résultait des éléments de preuve qui lui étaient soumis que M. Z..., parfaitement informé des attentes et des besoins de M. et Mme X... en matière de placements, les avait personnellement conseillés dans le choix initial de leurs placements, la cour d'appel a pu en déduire, sans encourir le grief de la seconde branche, que M. Z... et M. et Mme X... étaient liés par un contrat de conseil en gestion de patrimoine ; D'où il suit que le moyen, qui est irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le premier moyen

du pourvoi principal n° C 12-12. 907, pris en ses troisième et quatrième branches, et sur le premier moyen du pourvoi principal n° E 12-11. 828, rédigés en des termes identiques, réunis : Attendu que M. Z..., la société Silvestri-Baujet, ès qualités, et la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que le gérant d'une société ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée, à raison des fautes commises par la société dans l'exercice de son activité ; qu'en l'espèce, en se fondant sur un courrier du 17 février 2003 rédigé postérieurement à la souscription des contrats, pour déclarer M. Z... personnellement responsable du préjudice subi par Mme X..., alors qu'il n'était intervenu dans la souscription des contrats Finaltis 3 litigieux que comme représentant légal de la société Financière des Hauts-de-Garonne, elle-même mandataire de la société Tig Capital Corporation, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1315 du code civil ; 2°/ que le représentant légal d'une société n'engage pas sa responsabilité personnelle, à raison des fautes commises par la société dans l'exercice de son activité ; qu'en l'espèce, en se fondant sur le motif inopérant que M. Z... avait nécessairement profité des contreparties financières que la souscription des contrats Finaltis 3 avait procurées au mandataire pour retenir la responsabilité personnelle de M. Z..., représentant légal de la société Financière des Hauts-de-Garonne, elle-même mandataire de la société Tig Capital Corporation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu

qu'ayant souverainement retenu que M. Z... avait personnellement conseillé M. et Mme X... lors de l'opération de souscription des parts du fonds commun de placement litigieux, la cour d'appel a pu en déduire, sans encourir le grief de la première branche, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde branche, que M. Z... avait engagé sa responsabilité personnelle en raison des fautes commises par lui dans ses fonctions de conseil en gestion de patrimoine ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen

du pourvoi principal n° C 12-12. 907 :

Attendu que M. Z... et la société Silvrestri-Baujet, ès qualités, font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que le dommage résultant d'un manquement à une obligation de conseil consiste en une perte de chance de ne pas contracter ; que la cour d'appel, qui a retenu la responsabilité de M. Z... en raison de ses manquements à son devoir de conseil à l'égard de ses clients, a retenu que le préjudice était constitué par la perte intégrale des fonds placés ; qu'en statuant ainsi, alors que M. Z... avait seulement privé ses clients d'une chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct de celui qui résulte des opérations qu'ils ont effectivement réalisées ou fait réaliser, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni de ses conclusions, que M. Z... ait soutenu devant la cour d'appel que le préjudice dont il lui était demandé réparation constituait une simple perte de chance ; que le moyen, nouveau, et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;

Sur le troisième moyen

du pourvoi principal n° C 12-12. 907 :

Attendu que M. Z... et la société Silvestri-Baujet, ès qualités, font grief à

l'arrêt d'avoir fixé la créance de Mme X... à l'encontre de la liquidation de la société Financière des Hauts-de-Garonne à la somme principale de 1 051 898, 22 euros, alors, selon le moyen, que ne constitue pas une faute du mandataire du vendeur envers l'acquéreur le fait de ne pas rechercher les vices pouvant affecter les produits qu'il est chargé de vendre ; qu'en retenant cependant la responsabilité délictuelle de la société Financière des Hauts-de-Garonne, agissant en qualité de sous-mandataire de la société Tig Capital Corporation, pour ne pas avoir procédé à des vérifications relatives à la qualité des produits commercialisés, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1984 et suivants du code civil ;

Mais attendu

que l'arrêt retient exactement que la société Financière des Hauts-de-Garonne a engagé sa responsabilité délictuelle pour s'être abstenue de procéder à des vérifications élémentaires qui lui auraient permis de constater que les produits financiers qu'elle était chargée de commercialiser, et dont elle avait expressément déclaré connaître la nature et la qualité, n'avaient reçu aucun des agréments exigés par la réglementation en vigueur ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen

du pourvoi principal n° C 12-12. 907 et sur le second moyen du pourvoi incident, rédigés en des termes similaires, réunis :

Attendu que M. Z..., la société Silvestri-Baujet, ès qualités, et Mme X... font grief à

l'arrêt d'avoir rejeté la demande tendant à la condamnation de la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres à garantir la société Silvestri-Baujet, ès qualités, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel la garantie souscrite ne pouvait couvrir la responsabilité délictuelle de l'assuré, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que le contrat d'assurance souscrit par la société Financière des Hauts-de-Garonne couvrait la responsabilité civile professionnelle de cette dernière notamment pour son activité de " négoce de produits d'épargne et de placement " (police d'assurance n° ..., p. 6) ; qu'il était précisé que ce contrat garantissait « l'assuré contre les conséquences pécuniaires de toutes les responsabilités qu'il peut encourir à quelque titre que ce soit tant pour le " risque responsabilité civile d'exploitation " que pour le " risque responsabilité civile professionnelle " en raison de tous dommages causés aux tiers dans le cadre des activités définies aux contrats, quelles que soient la nature, la cause et l'origine de ces dommages et à quelque moment qu'ils surviennent " (police d'assurance n° ..., p. 8) ; qu'aucune disposition n'excluait la garantie en cas de mise en jeu de la responsabilité délictuelle de l'assuré dans le cadre de son activité professionnelle ; qu'en retenant cependant, pour exclure la garantie de l'assureur, que la police couvrait exclusivement la responsabilité contractuelle de l'assuré, la cour d'appel a dénaturé la police d'assurance et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que le mandataire à la liquidation judiciaire de la société Financière des Hauts-de-Garonne et Mme X... faisaient valoir que la police d'assurance n° ...couvrait la responsabilité civile professionnelle de l'assuré non seulement au titre du courtage mais aussi au titre de son activité de conseil en gestion de patrimoine qui comprenait " le négoce de produits d'épargne et de placement sans encaissement de fonds ", ce dont il résultait que le dommage invoqué entrait bien dans le périmètre de la garantie d'assurance ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais, attendu

, en premier lieu, que la cour d'appel n'était pas tenue d'inviter les parties à présenter leurs observations sur un moyen qui était dans le débat ; Et attendu, en second lieu, qu'ayant retenu, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté des stipulations de la police d'assurance rendait nécessaire, que la garantie offerte par cette police n'avait vocation à s'appliquer qu'aux activités relevant de la responsabilité contractuelle de la société Financière des Hauts-de-Garonne, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à des conclusions dès lors inopérantes, a pu en déduire que la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres n'était pas tenue à la garantie au titre de ce contrat ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le premier moyen

du pourvoi incident :

Attendu que Mme X... fait grief à

l'arrêt d'avoir limité la condamnation de M. Z... au paiement d'une certaine somme, alors, selon le moyen, que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs ; que dans la motivation de son arrêt, la cour d'appel a retenu que " c'est à bon droit que le tribunal a considéré que M. Z... avait engagé sa responsabilité contractuelle personnelle " envers Mme X..., dont le préjudice " est constitué nécessairement par la perte intégrale des fonds qu'elle a placés à concurrence de la somme de 1 051 898, 22 euros telle que retenue à bon droit par le tribunal ", que " le jugement sera également confirmé quant à l'intérêt au taux légal sur le capital précité " ordonné, et que « le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné M. Z... au paiement des condamnations précitées " ; qu'en infirmant pourtant, dans le dispositif de son arrêt, " le jugement entrepris au titre du montant des condamnations prononcées à l'encontre de M. Z... ", et, statuant à nouveau de ce chef, en limitant la condamnation " au paiement de la somme de 457 348 euros au profit de Mme X... ", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu

qu'après avoir décidé dans ses motifs la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M. Z... au paiement de la somme de 1 051 898, 22 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 6 août 2002, l'arrêt, dans son dispositif, infirme ce jugement au titre des condamnations prononcées à l'encontre de M. Z... et condamne ce dernier au paiement de la somme de 457 348 euros au profit de Mme X... ; qu'il s'ensuit que la contradiction alléguée entre les motifs et le dispositif procède d'une erreur purement matérielle, affectant la rédaction de ce dernier et pouvant donner lieu à une requête en rectification selon l'article 462 du code de procédure civile ; que le moyen n'est pas recevable ;

Mais sur le second moyen

du pourvoi principal n° E 12-11. 828, pris en sa première branche :

Vu

les articles 1134 du code civil et L. 124-1 du code des assurances ;

Attendu que pour condamner la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres au paiement de la somme de 457 348 euros au titre de la police n° ..., l'arrêt retient

qu'en l'espèce la cause génératrice du dommage trouve son origine dans la perte de deux contrats de souscription à un fonds commun de placement d'un montant différent et d'une durée différente avec également un taux d'intérêt différencié ; qu'il en déduit que Mme X... est fondée à se prévaloir de deux sinistres ouvrant droit à garantie sur la base de 228 674 euros chacun, soit globalement 457 348 euros ;

Attendu qu'en statuant ainsi

, alors que les conditions générales de la police définissaient le sinistre comme la réclamation formulée à l'encontre de l'assuré par un tiers à la suite d'un acte, d'une erreur ou d'une omission fautifs, et précisaient que toutes les réclamations résultant d'un même événement ou acte, erreur ou omission fautifs étaient considérées comme un même sinistre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Rejette le pourvoi principal n° C 12-12. 907 et le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres, intervenant au contrat d'assurance n° ..., à payer la somme de 457 348 euros à Mme X..., l'arrêt rendu le 31 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille treize

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt. Moyens produits au pourvoi principal n° E 12-11. 828 par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres. PREMIER MOYEN DE CASSATION -IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les SOUSCRIPTEURS DU LLOYD'S DE LONDRES avec son assuré (M. Z...) à régler, au profit d'un tiers (Mme X...), une indemnité de 457. 348 €, - AUX MOTIFS QUE, sur le bien-fondé de l'action introduite à l'encontre de M. Jérôme Z..., aux termes d'une lettre en date du 17 février 2003, M. Z... avait adressé aux époux X... diverses informations portant sur les modalités de fonctionnement des deux contrats Finaltis qu'ils avaient souscrits le 31 août 2002, les questionnant sur leur souhait éventuel quant à la date de perception des intérêts au titre de l'année 2003 et les informant de la possibilité de transformer la durée initiale des deux contrats pour la porter à cinq ans ; qu'également, aux termes de cette correspondance, M. Z... les avait informés avoir transmis une demande d'arbitrage à ROBECO afin que leur épargne soit désormais positionnée exclusivement sur un support sécuritaire - RG CAPITAL garanti à 5 % minimum pour 2003 ; que, par ailleurs, la présentation de cette lettre démontrait qu'elle avait été établie par M. Z... dans le cadre de son activité personnelle, dès lors qu'elle portait la mention « Cabinet Conseil Consultant », « Consultant, titulaire d'une maîtrise en droit », qu'elle était signée de son nom, « Jérôme Z... », suivi de son numéro d'immatriculation personnel au RCS ; que la nature de l'ensemble de ces éléments démontrait que M. Z... avait agi à l'égard des époux X... en tant que conseil personnel en gestion de patrimoine parfaitement informé de leurs attentes et de leurs besoins en matière de placements et de manière persistante depuis la souscription des deux contrats Finaltis dont il connaissait à l'évidence les modalités de fonctionnement ; que la circonstance que M. Z... ait établi cette lettre postérieurement à la souscription des deux contrats Finaltis ne pouvait affecter sa portée à titre de preuve de son rôle de conseil dans le choix initial de ces placements dès lors qu'elle traduisait manifestement l'existence de sa fonction de gestionnaire du patrimoine global des époux X... ; que le caractère probatoire de cette lettre n'était pas davantage affecté par le fait que M. Z... à titre personnel n'ait, semble-t-il, perçu aucune rémunération dans le cadre de cette prestation, dès lors que, du fait de ses fonctions de gérant de la société FINANCIERE DES HAUTS DE GARONNE, ayant en ce qui la concernait, en qualité de mandataire, obtenu la signature du contrat de souscription au fonds commun de placement pour le compte de son mandant la société TIG CAPITAL CORPORATION, il avait nécessairement profité des contreparties financières procurées au mandataire dont les intérêts étaient manifestement étroitement imbriqués avec les siens puisqu'ils disposaient de locaux communs qui favorisaient une confusion d'activités volontairement et savamment entretenue qui ne pouvait laisser la place à la possibilité d'une erreur, telle qu'invoquée par les appelants ; que, par ailleurs, le contenu de la lettre précitée démontrait, s'il en était besoin, que M. Z... ne pouvait ignorer que les époux X..., alors âgés de plus de 70 ans, qui venaient de procéder à la vente de l'entreprise du mari et qui disposaient d'un capital important, s'ils étaient à la recherche d'un placement performant, n'en attendaient pas moins qu'il présente des garanties de sécurité suffisantes pour leur assurer un revenu complémentaire ; que, conscient du souhait de ses clients à ce titre, M. Z... avait d'ailleurs insisté dans cette lettre, particulièrement sur l'aspect sécuritaire du placement réalisé en faisant état d'un minimum garanti et en produisant un décompte des intérêts théoriquement acquis ; qu'un tel comportement, alors même que le placement souscrit ne présentait pas à l'évidence des garanties de notoriété et même d'antériorité permettant d'apprécier ses performances dans le temps, était constitutif de carences graves dans l'obligation de conseil qu'il avait souscrite auprès de ses clients et d'autant plus aggravée qu'elle avait conduit à un placement de l'essentiel de leur patrimoine sans diversification des supports, facteur d'aggravation maximale des risques encourus ; que ces premiers manquements s'étaient doublés également d'un défaut de précautions supplémentaires dans l'appréciation des garanties de solvabilité dont disposait le fonds commun de placements proposé résidant dans l'absence de vérification de l'agrément de la COB, du caractère suffisant des garanties SPIC proposées, de l'existence des fonds déposés à la Bank of America et de la souscription d'assurances ; qu'il apparaissait dès lors que le placement proposé aux époux X... ne présentait pas de garanties de pérennité au-delà des risques usuels liés à la seule nature du placement, puisqu'il ressortait manifestement de la procédure pénale pendante devant la cour d'appel que les fonds placés s'étaient évaporés dans des nébuleuses de sociétés dans lesquelles il n'existait pas d'instrument permettant d'assurer une traçabilité des investissements réalisés avec les fonds versés ; qu'en conséquence, c'était à bon droit que le tribunal avait considéré que M. Z... avait engagé sa responsabilité contractuelle personnelle de conseil en gestion de patrimoine en leur conseillant la souscription à un fonds commun de placements dépourvu de l'agrément de la COB ou du Comité des établissements de crédit, mais également de l'autorisation ministérielle nécessaire pour un organisme ne ressortissant pas de la CEE, par l'intermédiaire de la société dont il était le gérant ; que le jugement devait donc être confirmé sur ce point, - ALORS QUE D'UNE PART le gérant d'une société ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée, à raison des fautes commises par la société dans l'exercice de son activité ; qu'en l'espèce, en se fondant sur un courrier du 17 février 2003 rédigé postérieurement à la souscription des contrats, pour déclarer M. Z... personnellement responsable du préjudice subi par Mme X..., alors qu'il n'était intervenu dans la souscription des contrats Finaltis 3 litigieux que comme représentant légal de la société FINANCIERE DES HAUTS DE GARONNE, elle-même mandataire de la société TIG CAPITAL CORPORATION, la Cour, a violé les articles 1147 et 1315 du code civil ; - ALORS QUE D'AUTRE PART le représentant légal d'une société n'engage pas sa responsabilité personnelle, à raison des fautes commises par la société dans l'exercice de son activité ; qu'en l'espèce, en se fondant sur le motif inopérant que M. Z... avait nécessairement profité des contreparties financières que la souscription des contrats Finaltis 3 avait procurées au mandataire pour retenir la responsabilité personnelle de M. Z..., représentant légal de la société FINANCIERE DES HAUTS DE GARONNE, elle-même mandataire de la société TIG CAPITAL CORPORATION, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION -IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les SOUSCRIPTEURS DU LLOYD'S DE LONDRES avec leur assuré (M. Z...) à régler, au profit d'un tiers (Mme X...), une indemnité de 457. 348 €, et d'avoir dit que l'assureur serait tenu de garantir son assuré à concurrence de cette condamnation, - AUX MOTIFS QUE, sur la garantie due à M. Z..., dès lors que la responsabilité personnelle de celui-ci était retenue dans le cadre de son activité propre de conseil, la compagnie d'assurances LES SOUCRIPTEURS DU LLOYD'S DE LONDRES ne pouvait dénier sa garantie à son égard en application de la police ...; que toutefois, l'assureur, qui ne contestait plus en cause d'appel l'application de la police dès lors que la responsabilité de M. Z... était retenue, se prévalait des dispositions de l'article L 124-1-1 du code des assurances dont Mme X... ne contestait pas l'application à l'espèce, mais sur la base d'une interprétation divergente ; qu'il apparaissait, en l'espèce, que la cause génératrice du dommage trouvait son origine dans la perte de deux contrats de souscription à un fonds commun de placement d'un montant différent et d'une durée différente avec également un taux d'intérêt différencié ; que, dès lors, Mme X... était fondée à se prévaloir de deux sinistres ouvrant droit à garantie sur la base de 228. 674 € chacun, soit globalement 457. 348 € ; que le jugement devait être infirmé de ce chef sur les bases précitées et, par ailleurs, l'assureur devait être tenu de garantir M. Z... à hauteur de ce montant également par infirmation, mais il devait lui être donné acte du fait qu'il avait versé pour le compte de M. Z... la somme de 120. 440 € à Mme X..., - ALORS QUE D'UNE PART l'assureur n'est pas tenu au-delà des limites de garantie valablement stipulées dans la police ; qu'en l'espèce, la cour, qui a énoncé LES SOUSCRIPTEURS DU LLOYD'S DE LONDRES étaient tenus de régler deux fois le montant limité de la garantie stipulé dans la police (soit 228. 674 € x 2 = 457. 348 €), car il y aurait eu deux sinistres, quand l'attestation d'assurance produite par M. Z... limitait la garantie à 228. 674 € par sinistre et à 457. 348 € par année d'assurance, les conditions générales définissant, quant à elles, le sinistre comme la réclamation formulée par un tiers à l'encontre de l'assuré, à raison d'un acte, erreur ou omissions fautifs imputables à l'assuré, précision étant faite que toutes les réclamations résultant d'une même faute ou acte étaient considérées comme un même sinistre, a violé les articles 1134 et L 124-1 du code civil ; - ALORS QUE D'AUTRE PART constitue un sinistre, en assurance de responsabilité, tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable (défini comme la cause génératrice du dommage) et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations ; qu'en l'espèce, la cour, qui a considéré que la cause génératrice du préjudice subi par Mme X... trouvait son origine dans la perte de deux contrats de souscription à un fonds commun de placement d'un montant différent et d'une durée différente, de sorte que la victime était fondée à se prévaloir de deux sinistres, ouvrant droit à garantie sur la base de 228. 674 € chacun, soit globalement à 457. 348 €, quand le fait dommageable résidait dans la faute contractuelle de M. Z... et non dans la perte des contrats souscrits (qui caractérisait seulement une pluralité de préjudices), a violé l'article L 124-1-1 du code des assurances ; - ALORS QU'ENFIN les limitations de garantie stipulées dans une police d'assurance de responsabilité doivent être appliquées ; qu'en l'espèce, la cour qui, après avoir relevé que la perte de deux contrats de souscription d'un montant différent à un fonds commun de placement caractérisait deux sinistres, a ensuite accordé à Mme X... la garantie des SOUSCRIPTEURS DU LLOYD'S DE LONDRES, à hauteur de deux plafonds de garantie (soit de l'indemnisation maximale par année d'assurance), quand le sinistre résultant de la perte du premier contrat Finaltis 3 ne se chiffrait qu'à 137. 204, 12 €, de sorte que Mme X... n'avait, en tout état de cause, droit qu'à un montant maximal de 365. 878, 12 € (soit 137. 204, 12 + 228. 674), a omis de tirer les conséquences légales qui s'induisaient de ses propres constatations au regard des articles 1134 du code civil et L 124-1-1 du code des assurances. Moyens produits au pourvoi principal n° C 12-12. 907 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Z... et la SCP Silvestri-Baujet, ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Z... au paiement de la somme de 457. 348 € au profit de Mme X... ; AUX MOTIFS que « sur le bien-fondé de l'action introduite à l'encontre de M. Jérôme Z... : aux termes d'une lettre en date du 17 février 2003 M. Jérôme Z... a adressé aux époux X... diverses informations portant sur les modalités de fonctionnement des deux contrats Finaltis qu'ils avaient souscrits le 31 août 2002, les questionnant sur leur souhait éventuel quant à la date de perception des intérêts au titre de l'année 2003 et enfin les informant de la possibilité de transformer la durée initiale des contrats pour la porter à cinq ans ; également aux termes de cette correspondance M. Z... les informait avoir transmis une demande d'arbitrage à Robeco afin que leur épargne soit désormais positionnée exclusivement sur un support sécuritaire - RG Capital garanti à 5 % minimum pour 2003 ; par ailleurs la présentation de cette lettre démontre qu'elle a été établie par M. Z... dans le cadre de son activité personnelle dès lors qu'elle porte la mention « Cabinet Conseil Consultant », « Consultant, Titulaire d'une maîtrise en droit », qu'elle est signée de son nom « Jérôme Z... » suivi de son numéro d'immatriculation personnel au RCS ; la nature de l'ensemble de ces éléments démontre que M. Z... a agi à l'égard des époux X... en tant que conseil personnel en gestion de patrimoine parfaitement informé de leurs attentes et de leurs besoins en matière de placements et de manière persistante depuis la souscription des deux contrats Finaltis dont il connaissait à l'évidence les modalités de fonctionnement ; la circonstance que M. Z... ait établi cette lettre postérieurement à la souscription des deux contrats Finaltis ne peut affecter sa portée à titre de preuve de son rôle de conseil dans le choix initial de ces placements dès lors qu'elle traduit manifestement l'existence de sa fonction de gestionnaire du patrimoine global des époux X... ; le caractère probatoire de cette lettre n'est pas davantage affecté par le fait que M. Z... à titre personnel n'ait semble-t-il perçu aucune rémunération dans le cadre de cette prestation dès lors que du fait de ses fonctions de gérant de la société Financière des Hauts de Garonne ayant en ce qui la concerne en qualité de mandataire obtenu la signature du contrat de souscription au fonds commun de placement pour le compte de son mandant la société TIG Capital Corporation, il profitait nécessairement des contreparties financières qu'elle procurait au mandataire dont les intérêts étaient manifestement étroitement imbriqués avec les siens puisqu'ils disposaient de locaux communs qui favorisaient une confusion d'activités volontairement et savamment entretenue qui ne peut laisser la place à la possibilité d'une erreur telle qu'elle est invoquée par les appelants ; par ailleurs le contenu de la lettre précitée démontre s'il en était besoin que M. Z... ne pouvait ignorer que les époux X... alors âgés de plus de 70 ans qui venaient de procéder à la vente de l'entreprise du mari et qui disposaient d'un capital important, s'ils étaient à la recherche d'un placement performant n'en attendaient pas moins qu'il présente des garanties de sécurité suffisante pour leur assurer un revenu complémentaire ; conscient du souhait de ses clients à ce titre M. Z... insistait d'ailleurs dans cette lettre particulièrement sur l'aspect sécuritaire du placement réalisé en faisant état d'un minimum garanti et en produisant un décompte des intérêts théoriquement acquis ; un tel comportement alors même que le placement souscrit ne présentait pas à l'évidence des garanties de notoriété et même d'antériorité permettant d'apprécier ses performances dans le temps était constitutif de carences graves dans l'obligation de conseil qu'il avait souscrite auprès de ses clients d'autant plus aggravée qu'elle a conduit à un placement de l'essentiel de leur patrimoine sans diversification des supports, facteur d'aggravation maximale des risques encourus ; ces premiers manquements se doublaient également d'un défaut de précautions supplémentaires dans l'appréciation des garanties de solvabilité dont disposait le fonds commun de placements proposé résidant dans l'absence de vérification de l'agrément de la COB, du caractère suffisant des garanties SPIC proposées, de l'existence des fonds déposés à la Bank of America et de la souscription d'assurances ; iI apparaît dès lors que le placement proposé aux époux X... ne présentait pas de garanties de pérennité au-delà des risques usuels liés à la seule nature du placement ; puisqu'il ressort manifestement de la procédure pénale pendante devant la cour d'appel que les fonds placés se sont évaporés dans des nébuleuses de société dans lesquelles il n'existait pas d'instrument permettant d'assurer une traçabilité des investissements réalisés avec les fonds versés ; en conséquence c'est à bon droit que le tribunal a considéré que M. Z... avait engagé sa responsabilité contractuelle personnelle de conseil en gestion de patrimoine en leur conseillant la souscription à un fonds commun de placements dépourvu de l'agrément de la COB ou du Comité des établissements de Crédit mais également de l'autorisation ministérielle nécessaire pour un organisme ne ressortissant pas de la CEE par l'intermédiaire de la société dont il était le gérant ; le jugement sera donc confirmé sur ce point » 1°) ALORS qu'il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret à 1. 500 € ; qu'en retenant cependant l'existence, entre M. Z... et les époux X..., d'un contrat de conseil en gestion de patrimoine pour le placement de sommes d'un montant de 1. 051. 898, 22 €, sans avoir constaté ni l'existence d'un contrat écrit ni un commencement de preuve par écrit complété par un élément extrinsèque, la cour d'appel a violé l'article 1341 du code civil ; 2°) ALORS que la cour d'appel a déduit d'une lettre du 17 février 2003, postérieure aux placements litigieux en date du 6 août 2002, que M. Z... et les époux X... étaient liés par un contrat de conseil en gestion de patrimoine ; qu'elle a retenu que « la circonstance que M. Z... ait établi cette lettre postérieurement à la souscription des deux contrats Finaltis ne pouvait affecter sa portée à titre de preuve de son rôle de conseil dans le choix initial de ces placements dès lors qu'elle traduit manifestement l'existence de sa fonction de gestionnaire du patrimoine global des époux X... » ; qu'en statuant ainsi par un motif inopérant, dès lors que l'appréciation de la fonction assurée par M. Z... auprès des époux X... ne donne aucune indication sur la date à laquelle a débuté cette fonction, et sans caractériser d'élément de nature à démontrer l'existence d'un contrat avant la réalisation des placements litigieux, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS que le gérant d'une société ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée, à raison des fautes commises par la société dans l'exercice de son activité ; qu'en l'espèce, en se fondant sur un courrier du 17 février 2003 rédigé postérieurement à la souscription des contrats, pour déclarer M. Z... personnellement responsable du préjudice subi par Mme X..., alors qu'il n'était intervenu dans la souscription des contrats Finaltis 3 litigieux que comme représentant légal de la société Financière des Hauts de Garonne, elle-même mandataire de la société TIG Capital Corporation, la cour a violé les articles 1147 et 1315 du code civil ; 4°) ALORS que le représentant légal d'une société n'engage pas sa responsabilité personnelle, à raison des fautes commises par la société dans l'exercice de son activité ; qu'en l'espèce, en se fondant sur le motif inopérant que M. Z... avait nécessairement profité des contreparties financières que la souscription des contrats Finaltis 3 avait procurées au mandataire pour retenir la responsabilité personnelle de M. Z..., représentant légal de la société Financière des Hauts de Garonne, elle-même mandataire de la société TIG Capital Corporation, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Z... au paiement de la somme de 457. 348 € au profit de Mme X... ; AUX MOTIFS que « sur le bien-fondé de l'action introduite à l'encontre de M. Jérôme Z... : aux termes d'une lettre en date du 17 février 2003 M. Jérôme Z... a adressé aux époux X... diverses informations portant sur les modalités de fonctionnement des deux contrats Finaltis qu'ils avaient souscrit le 31 août 2002, les questionnant sur leur souhait éventuel quant à la date de perception des intérêts au titre de l'année 2003 et enfin les informant de la possibilité de transformer la durée initiale des contrats pour la porter à cinq ans ; également aux termes de cette correspondance M. Z... les informait avoir transmis une demande d'arbitrage à Robeco afin que leur épargne soit désormais positionnée exclusivement sur un support sécuritaire - RG Capital garanti à 5 % minimum pour 2003 ; par ailleurs la présentation de cette lettre démontre qu'elle a été établie par M. Z... dans le cadre de son activité personnelle dès lors qu'elle porte la mention « Cabinet Conseil Consultant », « Consultant, Titulaire d'une maîtrise en droit », qu'elle est signée de son nom « Jérôme Z... » suivi de son numéro d'immatriculation personnel au RCS ; la nature de l'ensemble de ces éléments démontre que M. Z... a agi à l'égard des époux X... en tant que conseil personnel en gestion de patrimoine parfaitement informé de leurs attentes et de leurs besoins en matière de placements et de manière persistante depuis la souscription des deux contrats Finaltis dont il connaissait à l'évidence les modalités de fonctionnement ; la circonstance que M. Z... ait établi cette lettre postérieurement à la souscription des deux contrats Finaltis ne peut affecter sa portée à titre de preuve de son rôle de conseil dans le choix initial de ces placements dès lors qu'elle traduit manifestement l'existence de sa fonction de gestionnaire du patrimoine global des époux X... ; le caractère probatoire de cette lettre n'est pas davantage affecté par le fait que M. Z... à titre personnel n'ait semble-t-il perçu aucune rémunération dans le cadre de cette prestation dès lors que du fait de ses fonctions de gérant de la société Financière des Hauts de Garonne ayant en ce qui la concerne en qualité de mandataire obtenu la signature du contrat de souscription au fonds commun de placement pour le compte de son mandant la société TIG Capital Corporation, il profitait nécessairement des contreparties financières qu'elle procurait au mandataire dont les intérêts étaient manifestement étroitement imbriqués avec les siens puisqu'ils disposaient de locaux communs qui favorisaient une confusion d'activités volontairement et savamment entretenue qui ne peut laisser la place à la possibilité d'une erreur telle qu'elle est invoquée par les appelants ; par ailleurs le contenu de la lettre précitée démontre s'il en était besoin que M. Z... ne pouvait ignorer que les époux X... alors âgés de plus de 70 ans qui venaient de procéder à la vente de l'entreprise du mari et qui disposaient d'un capital important, s'ils étaient à la recherche d'un placement performant n'en attendaient pas moins qu'il présente des garanties de sécurité suffisante pour leur assurer un revenu complémentaire ; conscient du souhait de ses clients à ce titre M. Z... insistait d'ailleurs dans cette lettre particulièrement sur l'aspect sécuritaire du placement réalisé en faisant état d'un minimum garanti et en produisant un décompte des intérêts théoriquement acquis ; un tel comportement alors même que le placement souscrit ne présentait pas à l'évidence des garanties de notoriété et même d'antériorité permettant d'apprécier ses performances dans le temps était constitutif de carences graves dans l'obligation de conseil qu'il avait souscrite auprès de ses clients d'autant plus aggravée qu'elle a conduit à un placement de l'essentiel de leur patrimoine sans diversification des supports, facteur d'aggravation maximale des risques encourus ; ces premiers manquements se doublaient également d'un défaut de précautions supplémentaires dans l'appréciation des garanties de solvabilité dont disposait le fonds commun de placements proposé résidant dans l'absence de vérification de l'agrément de la COB, du caractère suffisant des garanties SPIC proposées, de l'existence des fonds déposés à la Bank of America et de la souscription d'assurances ; iI apparaît dès lors que le placement proposé aux époux X... ne présentait pas de garanties de pérennité au-delà des risques usuels liés à la seule nature du placement ; puisqu'il ressort manifestement de la procédure pénale pendante devant la cour d'appel que les fonds placés se sont évaporés dans des nébuleuses de société dans lesquelles il n'existait pas d'instrument permettant d'assurer une traçabilité des investissements réalisés avec les fonds versés ; en conséquence c'est à bon droit que le tribunal a considéré que M. Z... avait engagé sa responsabilité contractuelle personnelle de conseil en gestion de patrimoine en leur conseillant la souscription à un fonds commun de placements dépourvu de l'agrément de la COB ou du Comité des établissements de Crédit mais également de l'autorisation ministérielle nécessaire pour un organisme ne ressortissant pas de la CEE par l'intermédiaire de la société dont il était le gérant ; le jugement sera donc confirmé sur ce point ; … sur la réparation du préjudice subi par Mme X... : le préjudice de Mme X... est constitué nécessairement par la perte intégrale des fonds qu'elle a placés à concurrence de la somme de 1 051 898, 22 € telle que retenue à bon droit par le tribunal » ALORS que le dommage résultant d'un manquement à une obligation de conseil consiste en une perte de chance de ne pas contracter ; que la cour d'appel, qui a retenu la responsabilité de M. Z... en raison de ses manquements à son devoir de conseil à l'égard de ses clients, a retenu que le préjudice était constitué par la perte intégrale des fonds placés ; qu'en statuant ainsi, alors que M. Z... avait seulement privé ses clients d'une chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct de celui qui résulte des opérations qu'ils ont effectivement réalisées ou fait réaliser, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de Mme X... à l'encontre de la liquidation de la société Financière des Hauts de Garonne à la somme principale de 1. 051. 898, 22 € ; AUX MOTIFS que « sur le bien-fondé de l'action introduite à l'encontre de la société Financière des Hauts de Garonne : aux termes du contrat d'agent signé le 28 mars 2002 avec la société RT Conseils détentrice du contrat de commercialisation pour l'Europe communautaire avec la société gestionnaire du produit Finaltis, la société Financière des Hauts de Garonne agissait lors de la réalisation des placements auprès de la clientèle comme sous mandataire de TIG Capital Corporation et non comme mandataire des époux X... ; elle ne peut donc ainsi que l'a retenu à bon droit le tribunal voir sa responsabilité retenue à l'égard des époux X... sur le fondement contractuel dès lors qu'elle n'a personnellement joué aucun rôle de conseil à leur égard ; il ne peut en effet être considéré que la correspondance du 27 juin 2003, aux termes de laquelle elle a sollicité auprès de la société TIG Capital Corporation le rachat total des contrats de ses clients en valeur au 1er juillet 2003 soit la conséquence d'un ordre donné par un des clients dont il n'est pas justifié qu'ils étaient dans l'incapacité d'agir personnellement ; cette initiative procède manifestement d'une simple tentative vaine de minimiser la perte totale prévisible des placements des clients avant toute information sur l'état de cessation des paiements de son mandant qu'elle aurait été tenue de porter à la connaissance des acquéreurs du placement en sa qualité de mandataire de cette dernière ; il n'en demeure pas moins que la responsabilité du mandataire peut être recherchée sur le fondement délictuel ou quasi délictuel à l'égard des tiers, dans l'exercice de sa mission ; lors de la signature de son contrat d'agent, la société Financière des Hauts de Garonne qui acceptait de pratiquer des opérations de diffusion de produits financiers a expressément déclaré connaître la nature et la qualité de ces derniers ; il apparaît toutefois qu'à défaut de procéder à des vérifications élémentaires comme la recherche de l'existence de l'agrément de la COB ou du Comité des établissements bancaires ou de l'autorisation ministérielle nécessaire pour un organisme ne ressortissant pas de la CEE, elle a favorisé la diffusion de produits financiers à haut risque à l'égard de clients qui ne pouvaient être suffisamment informés par la seule documentation sommaire remise aux souscripteurs qui élaborée en interne n'était complétée d'aucun compte ou bilan ou évaluation d'apports de son mandant ; en agissant de la sorte, elle a incontestablement engagé sa responsabilité délictuelle à l'égard des souscripteurs privés de l'intégralité des fonds qu'ils ont placés ; il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a décidé que la société Financière des Hauts de Garonne serait tenue in solidum à réparation avec M. Z... » ALORS que ne constitue pas une faute du mandataire du vendeur envers l'acquéreur le fait de ne pas rechercher les vices pouvant affecter les produits qu'il est chargé de vendre ; qu'en retenant cependant la responsabilité délictuelle de la société Financière des Hauts de Garonne, agissant en qualité de sous-mandataire de la société TIG Capital Corporation, pour ne pas avoir procédé à des vérifications relatives à la qualité des produits commercialisés, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1984 et suivants du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande tendant à la condamnation des souscripteurs du Lloyd's de Londres à garantir la société Silvestri-Baujet, es qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Financière des Hauts de Garonne ; AUX MOTIFS que « sur la garantie due à la société Financière des Hauts de Garonne : au titre de la réclamation présentée à l'égard de l'assureur dans le cadre de la garantie souscrite par la société Financière des Hauts de Garonne, il y a lieu de retenir que seule est revendiquée comme susceptible de s'appliquer à l'espèce la police n° ...qui garantit les activités de courtage et de conseil en gestion de patrimoine ; il apparaît toutefois que la responsabilité de la société n'a été retenue aux termes du présent arrêt que sur le fondement délictuel en l'absence de liens contractuels susceptibles de la lier à Mme X... ; dès lors la police précitée n'a pas vocation à permettre la mise en jeu des garanties qu'elle offre exclusivement dans le cadre de l'exécution de l'activité contractuelle de la société Financière des Hauts de Garonne ; le jugement sera donc confirmé en ses motifs non contraires au présent arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de garantie dirigée à l'encontre des souscripteurs du Lloyd's de Londres au titre du contrat souscrit par la société Financière des Hauts de Garonne » 1°) ALORS que le juge doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel la garantie souscrite ne pouvait couvrir la responsabilité délictuelle de l'assuré, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS que le contrat d'assurance souscrit par la société Financière des Hauts de Garonne couvrait la responsabilité civile professionnelle de cette dernière notamment pour son activité de « négoce de produits d'épargne et de placement » (police d'assurance n° ..., p. 6) ; qu'il était précisé que ce contrat garantissait « l'assuré contre les conséquences pécuniaires de toutes les responsabilités qu'il peut encourir à quelque titre que ce soit tant pour le « risque responsabilité civile d'exploitation » que pour le « risque responsabilité civile professionnelle » en raison de tous dommages causés aux tiers dans le cadre des activités définies aux contrats, quelles que soient la nature, la cause et l'origine de ces dommages et à quelque moment qu'ils surviennent » (police d'assurance n° ..., p. 8) ; qu'aucune disposition n'excluait la garantie en cas de mise en jeu de la responsabilité délictuelle de l'assuré dans le cadre de son activité professionnelle ; qu'en retenant cependant, pour exclure la garantie de l'assureur, que la police couvrait exclusivement la responsabilité contractuelle de l'assuré, la cour d'appel a dénaturé la police d'assurance et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; Et AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, que « en ce qui concerne les Souscripteurs du Lloyd's de Londres, suivant attestations d'assurance en date du 12 novembre 2001 et 22 janvier 2002, la société Financière des Hauts de Garonne, Monsieur Jérôme Z... ont souscrit un contrat numéro ...intitulé « responsabilité civile professionnelle et garantie financière des conseillers en gestion de patrimoine/ courtiers d'assurance » ; suivant l'attestation d'assurance, outre la responsabilité civile exploitation, la responsabilité et la garantie financière pour l'activité de courtage, la garantie du Lloyd's couvre la responsabilité civile professionnelle conseil en gestion de patrimoine et agent immobilier ; malgré la mention de Monsieur Z... comme assuré, la requérante n'invoque ce contrat qu'à l'encontre de la SARL Financière des Hauts de Garonne ; cette société est condamnée ci-dessus au titre d'une activité de sous-mandataire de produits financiers d'une société financière mais non d'une compagnie d'assurances ; cette activité ne rentre pas dans le cadre de la garantie de courtage d'assurance souscrite ; il suit que la garantie n'est pas due par l'assureur pour la SARL Financière des Hauts de Garonne » 3°) ALORS que le mandataire à la liquidation judiciaire de la société Financière des Hauts de Garonne faisait valoir que la police d'assurance n° ...couvrait la responsabilité civile professionnelle de l'assuré non seulement au titre du courtage mais aussi au titre de son activité de conseil en gestion de patrimoine qui comprenait « le négoce de produits d'épargne et de placement sans encaissement de fonds », ce dont il résultait que le dommage invoqué entrait bien dans le périmètre de la garantie d'assurance (conclusions de M. Z... et de la société Silvestri-Baujet, p. 23 et 24) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens communs produits au pourvoi incident par la SCP Benabent, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., épouse X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir infirmé le jugement « au titre du montant des condamnations prononcées à l'encontre de Monsieur Z... » et, statuant à nouveau de ce chef, d'avoir limité cette condamnation « au paiement de la somme de 457. 348 € au profit de Madame X... » ; AUX MOTIFS QUE « sur le bien-fondé de l'action introduite à l'encontre de Monsieur Z... : (…) que c'est à bon droit que le tribunal a considéré que Monsieur avait engagé sa responsabilité contractuelle personnelle de conseil en gestion de patrimoine en conseillant la souscription à un fonds commun de placements dépourvu de l'agrément de la COB ou du Comité des établissements de crédit mais également de l'autorisation ministérielle nécessaire pour un organisme ne ressortissant pas de la CEE (…) ; sur la réparation du préjudice de Madame X... : que le préjudice de Madame X... est constitué nécessairement par la perte intégrale des fonds qu'elle a placés à concurrence de la somme de 1. 051. 898, 22 € telle que retenue à bon droit par le tribunal ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a considéré que la perte des fruits qu'elle était en droit d'attendre de son placement serait compensée par l'allocation à titre compensatoire de l'intérêt au taux légal sur le capital précité à compter du 6 août 2002 date de signature du contrat d'adhésion à partir de laquelle les fonds prêtés auraient dû produire intérêts ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur Z... au paiement des condamnations précitées ainsi qu'à la somme de 4. 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile » ; ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs ; que dans la motivation de son arrêt, la Cour d'appel a retenu que « c'est à bon droit que le tribunal a considéré que Monsieur Z... avait engagé sa responsabilité contractuelle personnelle » envers Madame X... (arrêt, p. 9, dern. §), dont le préjudice « est constitué nécessairement par la perte intégrale des fonds qu'elle a placés à concurrence de la somme de 1. 051. 898, 22 € telle que retenue à bon droit par le tribunal », que « le jugement sera également confirmé quant à l'intérêt au taux légal sur le capital précité » ordonné, et que « le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur Z... au paiement des condamnations précitées » (arrêt, p. 10, dern. §, à p. 11, § 2) ; qu'en infirmant pourtant, dans le dispositif de son arrêt, « le jugement entrepris au titre du montant des condamnations prononcées à l'encontre de Monsieur Z... », et, statuant à nouveau de ce chef, en limitant la condamnation « au paiement de la somme de 457. 348 € au profit de Madame X... », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de Madame X... tendant à la condamnation in solidum des Souscripteurs du Lloyd's de Londres en tant qu'assureur de la société Financière des Hauts de Garonne à l'indemniser de son préjudice ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la garantie due à la société Financière des Hauts de Garonne : au titre de la réclamation présentée à l'égard de l'assureur dans le cadre de la garantie souscrite par la société Financière des Hauts de Garonne, il y a lieu de retenir que seule est revendiquée comme susceptible de s'appliquer en l'espèce la police n° GGP 702 133 qui garantit les activités de courtage et de conseil en gestion de patrimoine ; qu'il apparaît toutefois que la responsabilité de la société n'a été retenue aux termes du présent arrêt que sur le fondement délictuel en l'absence de liens contractuels susceptibles de la lier à Madame X... ; que dès lors la police précitée n'a pas vocation à permettre la mise en jeu des garanties qu'elle offre exclusivement dans le cadre de l''exécution de l'activité contractuelle de la société Financière des Hauts de Garonne ; que le jugement sera donc confirmé en ses motifs non contraires au présent arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de garantie dirigée des Souscripteurs du Lloyd's de Londres au titre du contrat souscrit par la société Financière des Hauts de Garonne » ; 1°/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel la garantie souscrite ne pouvait couvrir la responsabilité délictuelle de l'assuré, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°/ ALORS QUE le contrat d'assurance souscrit par la société Financière des Hauts de Garonne couvrait la responsabilité civile professionnelle de cette dernière notamment pour son activité de « négoce de produits d'épargne et de placement » (police d'assurance n° ..., p. 6) ; qu'il était précisé que ce contrat garantissait « l'assuré contre les conséquences pécuniaires de toutes les responsabilités qu'il peut encourir à quelque titre que ce soit tant pour le ''risque responsabilité civile d'exploitation''que pour le ''risque responsabilité civile professionnelle''en raison de tous dommages causés aux tiers dans le cadre des activités définies aux contrats, quelles que soient la nature, la cause, et l'origine de ces dommages et à quelque moment qu'ils surviennent » (police d'assurance n° ..., p. 8) ; qu'aucune disposition n'excluait la garantie en cas de mise en jeu de la responsabilité délictuelle de l'assuré dans le cadre de son activité professionnelle ; qu'en retenant cependant, pour exclure la garantie de l'assureur, que la police couvrait exclusivement la responsabilité contractuelle de l'assuré, la Cour d'appel a dénaturé la police d'assurance et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en ce qui concerne les Souscripteurs du Lloyd's de Londres, suivant attestations d'assurance en date du 12 novembre 2001 et 22 janvier 2002, la société Financière des Hauts de Garonne, Monsieur Jérôme Z... ont souscrit un contrat ...intitulé « responsabilité civile professionnelle et garantie financière des conseillers en gestion de patrimoine/ courtiers d'assurance » ; que suivant l'attestation d'assurance, outre la responsabilité civile exploitation, la responsabilité et la garantie financière pour l'activité de courtage, la garantie du Lloyd's couvre la responsabilité civile professionnelle conseil en gestion de patrimoine et agent immobilier ; que malgré la mention de Monsieur Z... comme assuré, la requérante n'invoque ce contrat qu'à l'encontre de la société Financière des Hauts de Garonne ; que cette société est condamnée ci-dessus au titre d'une activité de sous-mandataire de produits financiers d'une société financière mais non d'une compagnie d'assurances ; que cette activité ne rentre pas dans le cadre de la garantie de courtage d'assurance souscrite ; qu'il s'en suit que la garantie n'est pas due par l'assureur pour la SARL Financière des Hauts de Garonne » ; 3°/ ALORS QUE Madame X... faisait valoir, dans ses écritures d'appel, que la police d'assurance n° ...couvrait la responsabilité civile professionnelle de l'assuré non seulement au titre du courtage mais aussi au titre de son activité de conseil en gestion de patrimoine qui comprenait « le négoce de produits d'épargne et de placement sans encaissement de fonds », ce dont il résultait que le dommage invoqué entrait bien dans le périmètre de la garantie d'assurance (conclusions de Madame X..., p. 20, § 5 à 7) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.