Tribunal de grande instance de Paris, 29 janvier 2015, 2013/17195

Mots clés
société • produits • contrefaçon • référencement • préjudice • propriété • service • risque • publicité • tiers • réparation • ressort • terme • saisie • publication

Synthèse

  • Juridiction : Tribunal de grande instance de Paris
  • Numéro de pourvoi :
    2013/17195
  • Domaine de propriété intellectuelle : MARQUE
  • Marques : DOCTEUR DISCOUNT LES PRIX, A LA LOUPE DOCTEURDISCOUNT ; DrDiscount
  • Classification pour les marques : CL35 ; CL36 ; CL38 ; CL39
  • Numéros d'enregistrement : 3495905 ; 3495906
  • Parties : UP TRADE SAS ; O (Cyrille) / CENTRAL D'ACHAT UBALDI SAS

Résumé

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Texte intégral

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 29 janvier 2015 3éme chambre 1ère section N° RG : 13/17195 DEMANDEURS Société UP TRADE, SAS [...] 92400 COURBEVOIE Monsieur Cyrille O représentés par Me Laurence LEVY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C2178 DÉFENDERESSE CENTRAL D'ACHAT UBALDI, SAS Z.I CARROS 3405 – 4ème Avenue 06516 CARROS représentée par Me Stéphane CATHELY, avocat au barreau de PARIS, avocat postulant, vestiaire #D0986 et plaidant par Me Patrick L, avocat au barreau de CANNES COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C. Vice-Présidente Camille LIGNIERES, Vice-Présidente Julien R juge assistés de Léoncia B. Greffier, DEBATS À l'audience du 08 décembre 2014 tenue en audience publique JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoirement en premier ressort EXPOSÉ DU LITIGE La SAS UP TRADE, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 493 175 285 et présidée par Monsieur Cyrille O, a pour activité « l'exploitation d'un site marchand et d'une manière générale, l'exploitation de tous services multimédia » qu'elle exerce sur son site internet vww.docteurdiscount.com dont le nom de domaine a été réservé le 23 novembre 2006 par Monsieur Cyrille O. Monsieur Cyrille O a déposé le 19 avril 2007 à l'INPI la marque française verbale « DrDiscount » n° 3495906 et la marque française semi-figurative « DOCTEUR D LES PRIX, A LA LOUPE DOCTEURDISCOUNT» n° 3495905 suivantes : Marque verbale n° 3495906 Marque semi-figurative n° 3495905 Ces deux marques ont été déposées pour les produits et services suivants : en classe 5 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantillons) ; services d'abonnement à des journaux (pour des tiers) ; conseils en organisation et direction des affaires ; reproduction de documents ; gestion de fichiers informatiques; organisation d'expositions à buts commerciaux ou de publicité ; publicité en ligne sur un réseau informatique ; location de temps publicitaire sur tout moyen de communication ; publication de textes publicitaires ; locations d'espaces publicitaires ; diffusion d'annonces publicitaires ; relations publiques ; » en classe 36 : « Affaires financières ; affaires monétaires ; émission de chèques de voyage ou de cartes de crédit ; services de financement ; analyse financière ; constitution ou investissement de capitaux ; consultation en matière financière ; estimations financières (assurances, banques, immobilier) ; placement de fonds ; » en classe 38 : « Télécommunications ; informations en matière de télécommunications ; communications par terminaux d'ordinateurs ou par réseau de fibres optiques ; communications radiophoniques ou téléphoniques ; services de radiotéléphonie mobile ; fourniture d'accès à un réseau informatique mondial ; services d'affichage électronique (télécommunications) ; raccordement par télécommunications à un réseau informatique mondial ; agences de presse ou d'informations (nouvelles) ; location d'appareils de télécommunication ; émissions radiophoniques ou télévisées ; services de téléconférences ; services de messagerie électronique ; location de temps d'accès à des réseaux informatiques mondiaux ; » en classe 39 : « Transport ; emballage et entreposage de marchandises; informations en matière de transport ; distribution de journaux ; location de véhicules, de bateaux ou de chevaux ; réservation pour les voyages ; entreposage de supports de données ou de documents stockés électroniquement ». Monsieur Cyrille O a cédé l'intégralité de ses droits sur ces deux marques à la SAS UP TRADE le 6 décembre 2011 avec inscription au BOPI de janvier 2012. La SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI, immatriculée au RCS de GRASSE sous le n° 392 108 932, a pour activité le commerce de détail d'appareils électroménager en magasin spécialisé ou sur site internet www.ubaldi.com. Monsieur Cyrille O expose avoir constaté fin 2011 qu'en saisissant les mots clés « docteur discount lcd », « docteur discount réfrigérateur », « docteur discount lecteur dvd » sur le moteur de recherche GOOGLE, la liste des résultats obtenus laissait apparaître le site internet www.ubaldi.com de la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI dans les premiers résultats, sans que cette annonce ne revête un caractère publicitaire, et mentionnait le terme « DOCTEUR D » dans le corps du texte même de la page internet de la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI. Il faisait dresser un constat d'huissier internet le 7 octobre 2011 puis, sur la base d'autres requêtes sur le moteur de recherche GOOGLE comportant notamment les mots clés « docteurdiscount lcd plasma », « docteurdiscount lecteur dvd », « docteurdiscount mp3 mp4 », « docteurdiscount lecteur blu-ray », « docteurdiscount ubaldi », « ubaldidocteurdiscount », un second constat d'huissier le 25 juin 2012. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 5 juillet 2012, la SAS UP TRADE et Monsieur Cyrille O ont, par la voie de leur conseil, mis en demeure la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI de cesser toute représentation, reproduction ou communication, notamment sur internet, de toute expression comportant les termes protégés « DRDISCOUNT » et « DOCTEUR D» sur le site www.ubaldi.com et tous autres, ainsi que sur tout support matériel ou immatériel et l'ont invité à présenter une proposition d'indemnisation des préjudices subis par la SAS UP TRADE. Par courrier officiel du 11 juillet 2012, la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI a répondu par l'intermédiaire de son conseil que le référencement des pages litigieuses était « un problème de référencement naturel et d'indexation chez Google », et indiquait avoir pris la « première mesure qui s'imposait, à savoir ajouter les expressions « DOCTEUR D », « DR D » et «DOCTEURDISCOUNT » à sa liste d'exclusions, et supprimé de sa base de données les anciennes recherches comportant ses mots ». Estimant ces explications insuffisantes, la SAS UP TRADE et Monsieur Cyrille O ont, par exploit d'huissier du 22 novembre 2012, assigné la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI devant le tribunal de grande instance de PARIS en contrefaçon de marque, concurrence déloyale et pratiques commerciales trompeuses. Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 mars 2014 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de leurs moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la SAS UP TRADE et Monsieur C demandent au tribunal, sous le bénéfice de l'exécution provisoire et au visa des articles L 713-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle et de l'article 1382 du code civil : de déclarer l'action de la société UP TRADE et de Monsieur Cyrille O recevable et bien fondée : de constater que la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI a volontairement reproduit sur Internet, dans la liste des résultats naturels de Google et sur les pages de son site Internet www.ubaldi.com. dans le langage HTML de ses pages internet au moyen notamment de l'insertion de balises méta-tag, la marque protégée « DOCTEUR DISCOUNT », propriété respectivement de Monsieur Cyrille O et de la société UP TRADE et sous laquelle elle communique : de dire que la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, en reproduisant de façon identique la marque « DOCTEUR DISCOUNT» sur son site Internet à l'effet de vendre des produits similaires à ceux proposés par la société UP TRADE, a commis des actes de contrefaçon de la marque « DOCTEUR DISCOUNT » : de dire que la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, en recherchant à engendrer une confusion dans l'esprit du public et en parasitant l'activité de la société UP TRADE par la reproduction du signe « DOCTEUR DISCOUNT » sur Internet, s'est rendue coupable d'agissements de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses ; de condamner la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI à payer à Monsieur Cyrille O et la société UP TRADE la somme totale de 582 195 euros, correspondant : au titre de la concurrence déloyale, la somme de 278 975 euros correspondant à : la somme de 15 755 euros en réparation de son préjudice économique lié au gain manqué de la société UP TRADE du fait de l'utilisation par la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI de la marque protégée « DOCTEUR DISCOUNT » : la somme de 253 220 euros en réparation de son préjudice économique lié à la perte d'une partie non négligeable de ses investissements tant financiers qu'humains dans la publicité et le référencement payant et naturel, sans avoir pu bénéficier des conséquences économiques positives de ses dépenses dans ce secteur, du fait de l'utilisation de la marque protégée « DOCTEUR DISCOUNT » ; la somme de 10 000 euros en réparation de leur préjudice moral, au titre de la contrefaçon, la somme de 262 720 euros, correspondant à : la somme de 233 220 euros au titre des conséquences économiques négatives subies par la société UP TRADE du fait des dépenses de publicités dont l'impact a été limité par les agissements contrefaisants de la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI : la somme de 4 500 euros au titre des bénéfices réalisés par la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI: la somme de 15 000 euros en réparation de l'atteinte à la valeur de la marque « DOCTEUR DISCOUNT»: la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice moral et de l'atteinte à l'image de la marque « DOCTEUR DISCOUNT » du fait des agissements contrefaisants ; d'autoriser la société UP TRADE à procéder à la publication du dispositif de la décision à intervenir sur la page d'accueil de son site internet (www.docteurdiscount.com) pour une durée de six mois, le texte devant s'afficher en caractères lisibles et être précédé du titre « AVERTISSEMENT JUDICIAIRE » en lettres capitales et gros caractères ; d'ordonner la publication permanente du dispositif de la décision à intervenir sur la page d'accueil du site Internet de la société CENTRALE D'ACHAT UBALD1 (www.ubaldi.com) pendant une durée de trois mois, le texte devant s'afficher en caractères lisibles et être précédé du titre « AVERTISSEMENT JUDICIAIRE » en lettres capitales et gros caractères. de faire interdiction à la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, ou à toute société détenue ou qui détient une entité du Groupe UBALDI, d'utiliser à quelque titre que ce soit la marque déposée « DOCTEUR DISCOUNT », le tout sous astreinte de 1 500 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement ; de débouter la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI de sa demande d'expertise judiciaire; de condamner la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI à payer à la société UP TRADE la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, à titre subsidiaire, si le Tribunal ne s'estimait pas suffisamment informé de désigner tel expert qui plaira à la Juridiction de céans avec pour mission de : déterminer, à la lueur des constats d'huissier pratiqués par l'étude BENHAMOU JAKUBOWICZ RACINEUX DURIAUD en dates des 7 octobre 2011 et 25 juin 2012, qui, de la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, des internautes ou de Google, est à l'origine de la présence sur le site www.ubaldi.com des termes, visibles ou invisibles pour l'internaute, « docteurdiscount », « docteur discount » ou « DOCTEUR D » dans la liste des résultats naturels de Google en titre du site www.ubaldi.com, dans le contenu des pages du site www.ubaldi.com et dans les balises méta-tags placées dans les codes sources de la page www.ubaldi.com ; dans l'hypothèse où l'origine de la présence de ces termes serait attribuée à la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, si cette dernière a commis des actes positifs, constitutifs de faits de l'homme, et dans l'affirmative, de déterminer si la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI a commis des actes de nature à constituer l'infraction de contrefaçon et/ou de concurrence déloyale au détriment de la société UP TRADE ; déterminer le nombre de visites du site www.ubaldi.com par des internautes étant entrés sur ledit site du fait de la présence de ces balises méta-tags et leurs potentiels achats au cours des trois dernières années. Au soutien de leurs prétentions, la SAS UP TRADE et Monsieur Cyrille O exposent qu'en reproduisant le mot « DOCTEUR D » dans la liste des résultats naturels de Google, accessible au moyen de la saisie des requêtes « docteur discount lcd », « docteur discount réfrigérateur », « docteur discount lecteur dvd »...etc, sur le site accessible à l'adresse www.ubaldi.com et dans les balises méta tag inscrites dans le langage HTML des pages du site www.ubaldi.com ayant permis l'affichage du terme protégé aux internautes, la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon par reproduction de la marque « DOCTEUR DISCOUNT» dans ses déclinaisons en marque verbale et en marque semi- figurative au sens de l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle. Indiquant que la bonne foi est inopérante, ils précisent que la reproduction servi le du signe « DOCTEUR DISCOUNT » porte atteinte à la fonction d'indication d'origine de la marque qui ne permet pas à l'internaute de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'un tiers. Ils ajoutent que l'absence d'action positive invoquée par la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI est impossible car une page internet est constituée de langage HTML, qui est un langage de balisage permettant d'écrire de l'hypertexte crée par une agence web ou un informaticien et dont l'éditeur du site est responsable, et qu'une intervention humaine est nécessaire. Ils précisent à cet égard que Google ne peut matériellement intervenir dans l'adresse URL affichée dans la liste des résultats de Google (www.ubaldi.com/rechcrche/docteurdiscount-lcd.php), dans le contenu des pages du site www.ubaldi.com et dans le langage HTML des pages internet ainsi que dans le contenu des méta-tags de la page www.ubaldi.com qui ont reproduit des dizaines de fois le terme « DOCTEUR D » et que l'achat auprès de Google Adwords de mots- clés déposés à litre de marque par un tiers concurrent est possible et ne constitue d'ailleurs pas en soi une contrefaçon si cette reprise n'induit pas une confusion chez l'internaute dans sa capacité de distinguer les deux entités utilisant la marque. Au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, ils expliquent que les internautes qui saisissaient les mots clés « docteur discount lcd ». «docteurdiscount réfrigérateur». « docteurdiscount lecteur dvd ». ..etc. pour acheter ou se renseigner sur des produits « DOCTEUR DISCOUNT » se voyaient automatiquement réorientés vers le site de la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, qui n'a pourtant aucun lien avec la société UP TRADE. Ils en déduisent que l'utilisation du signe protégé « DOCTEUR DISCOUNT » par la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI pour attirer des clients et prospects de la société UP TRADE vers des produits et services concurrents constitue un acte de concurrence déloyale. Ils ajoutent que la défenderesse profite indûment de ses investissements, notamment en termes de communication institutionnelle, destinés à promouvoir l'activité de la société UP TRADE sous son nom commercial Docteur Discount, et bénéficie de son excellent référencement et de sa notoriété sans bourse délier puisque la publicité pour UBALDI est artificiellement créée par elle en se servant de « docteurdiscount ». Ils précisent que de tels faits caractérisent un détournement de clientèle constitutif de concurrence déloyale et que cet usage est de nature à provoquer une confusion dans l'esprit de la clientèle qui peut soit confondre les deux entités, soit penser qu'elles partagent un lien économique entre elles. Ils indiquent que l'atteinte au nom commercial « Docteur Discount » et au nom de domaine www.docteur-discount.com. qui crée un risque de confusion dans l'esprit du consommateur, constitue des faits distincts d'actes de contrefaçon de marque engageant la responsabilité de celui qui les commet. Au titre des pratiques commerciales trompeuses, ils exposent que l'usage de la marque et du nom commercial de la société UP TRADE constitue une pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L 121-1 du code de la consommation, la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, qui a volontairement crée une confusion dans l'esprit des internautes, ayant profité de la notoriété et du référencement du site www.docteurdiscount.com. Quant aux préjudices. Monsieur Cyrille O et la SAS UP TRADE font valoir que leur préjudice au titre de la contrefaçon en leurs qualités de propriétaires successifs des marques doit être évalué en considération des conséquences économiques négatives en raison de l'impact limité de ses dépenses publicitaires, des bénéfices réalisés par la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, de l'atteinte portée à la valeur de la marque et de l'atteinte à l'image de marque. Au titre de la concurrence déloyale et parasitaire et des pratiques commerciales trompeuses, ils prétendent que le préjudice subi par la SAS UP TRADE, qui réside dans son gain manqué et ses pertes subies, doit être calculé en considération du fait que la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI a bénéficié d'une économie substantielle de coûts dans la prospection et la publicité à travers le référencement accéléré du site Internet www.ubaldi.com et la captation de clientèle y étant liée et d'un gain de temps et de crédibilité auprès de ses clients et prospects correspondant de facto à la captation d'une partie de la clientèle qui a pu légitimement croire que les produits de la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI étaient identiques à ceux vendus par la société UP TRADE. En réponse, dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 avril 2014 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI demande au tribunal, au visa des articles L 713-2 du code de la propriété intellectuelle, L 121-1 du code de la consommation et 1382 du code civil, de : constater que les constatations de la Société UP TRADE résultent d'un problème de référencement, constater qu'à ce jour aucune page du site WEB d'UBALDI ne fait référence à la marque DOCTEUR DISCOUNT, débouter la Société UP TRADE et Monsieur O de toutes leurs demandes, subsidiairement et si le tribunal s'estimait insuffisamment informé, désigner tel expert qui plaira à la juridiction de céans avec pour mission habituelle en la matière et notamment mission : de déterminer si la Société CENTRALE D'ACHAT UBALDI a commis des actes positifs de contrefaçon et concurrence déloyale de nature à porter atteinte à la Société UP TRADE, de déterminer si le problème de référencement GOOGLE a permis la visite du site UBALDI à partir de la saisie des expressions invoquées par UP TRADE et dans quel nombre, de déterminer si ces potentielles visites ont donné lieu à des achats en ligne sur le site UBALDI.com condamner la société UP TRADE et Monsieur O à payer à la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamner la société UP TRADE et Monsieur O aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Stéphane CATHELY. Dans ce but, la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI expose qu'elle n'a procédé à aucune action positive aux fins de reproduction de la marque « DOCTEUR DISCOUNT » sur son site. Indiquant à cet égard qu'elle achète auprès de la société GOOGLE des termes génériques tels que « LCD » ou « Lave-linge » de manière à apparaître en première page des résultats de recherche sur GOOGLE lorsqu'un internaute inclut dans sa recherche ces termes génériques, elle précise que dès qu'un mot sera attaché au terme générique acheté auprès de GOOGLE, le site d'UBALDI apparaîtra dans les premiers résultats mais que la simple saisie du mot « DOCTEUR D » ne peut donner lieu à l'apparition du site UBALDI en première page de GOOGLE. Elle en déduit que les constatations effectuées par la société UP TRADE résultent du comportement d'utilisateurs du site d'UBALDI puis d'un problème de référencement et d'indexation chez GOOGLE qui sont indépendants de sa volonté. Elle ajoute que la société UP TRADE n'établit pas qu'elle a sciemment reproduit la marque « DOCTEUR DISCOUNT » en insérant plusieurs balises méta-tag sur son site internet. Sur le plan de la concurrence déloyale et parasitaire, elle indique jouir d'une notoriété supérieure à celle de la société UP TRADE et n'avoir aucun intérêt commercial à vouloir se placer dans son sillage. Elle précise que, n'ayant commis aucun acte positif de nature à créer une confusion entre les produits DOCTEUR D et les produits UBALDI, aucune faute ne peut lui être imputée. Elle ajoute que la société UP TRADE n'allègue pas de faits distincts de ceux allégués pour soutenir son action en contrefaçon et en déduit que son action fondée sur la concurrence déloyale n'est pas recevable. Elle indique que la société UP TRADE ne prouve ni l'existence d'un risque de confusion ni celle d'un détournement de clientèle. Au titre des pratiques commerciales trompeuses, elle explique que le problème de référencement constaté par la société UP TRADE ne résulte d'aucune pratique commerciale quelconque, d'aucune intervention de la société CENTRALE D'ACHAT UBALDI, et que la société UP TRADE ne peut agir à la fois sur le fondement de la contrefaçon et sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses sans contradiction. Sur le plan des préjudices, la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI explique que la société UP TRADE n'a subi aucun préjudice puisque, depuis le 1er janvier 2012, l'utilisation des mots clés « DOCTEUR D », « DR D », « DOCTEURDISCOUNT » a conduit à 8 visites du site UBALDI qui n'ont été suivies d'aucun achat, aucune clientèle n'ayant ainsi été détournée. Elle ajoute qu'il n'y a aucune corrélation entre le problème de référencement et le chiffre d'affaires réalisé par la société UP TRADE qui ne justifie d'ailleurs pas d'une quelconque diminution de son chiffre d'affaires durant la période litigieuse et ne fournit aucun élément de comparaison. L'ordonnance de clôture était rendue le 30 septembre 2014. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, le présent jugement, rendu en premier ressort, sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile

MOTIFS DE LA DECISION

1°) Sur la contrefaçon En application de l'article L 716-5 du code de la propriété intellectuelle, l'action civile en contrefaçon est engagée par le propriétaire de la marque. Conformément à l'article L 716-1 du code de la propriété intellectuelle, l'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon, qui peut être prouvée par tout moyen en vertu de l'article L 716-7 du même code, engageant la responsabilité civile de son auteur. Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L 713-2, L 713-3 et 1.713-4 du même code. En vertu de l'article 713-2 du code de la propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire : a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode", ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement: b) La suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée. Et, aux termes de l'article L 713-3 du code de propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. En application du droit interne interprété à la lumière de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres conformément au principe posé par l'arrêt Von Colson et Kamann c. Land Nordhein-Westfalen du 10 avril 1984. le risque de confusion doit faire l'objet d'une appréciation abstraite par référence au dépôt, d'une part en considération d'un public pertinent correspondant au consommateur des produits et services concernés normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, et d'autre part par comparaison entre le signe litigieux utilisé et la marque protégée par référence à son enregistrement indépendamment de ses conditions d'exploitation mais également par comparaison des services et produits visés dans l'enregistrement et des produits et services commercialisés sous le signe litigieux. Le risque de confusion est en outre analysé globalement : tous les facteurs pertinents, dont la notoriété de la marque et l'importance de sa distinctivité, doivent être pris en considération, l'appréciation globale de la similitude de la marque et du signe litigieux devant être fondée sur l'impression d'ensemble qu'ils produisent au regard de leurs éléments distinctifs et dominants. Monsieur Cyrille O a cédé ses droits sur ses marques et n'a ainsi qualité et intérêt à agir en contrefaçon que pour la période du 7 octobre 2011, date du premier constat d'huissier, à celle de la publication de la cession au BOPI qui la rend opposable aux tiers. La SAS UP TRADE n'a qualité et intérêt à agir qu'à compter de cette dernière date. Tous deux invoquent, non une imitation, mais une reproduction à l'identique de leurs marques verbale et semi-figurative puisqu'ils se fondent sur l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle. Se dispensant de toute analyse comparative des signes et des services, ils imputent à la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI l'utilisation du signe « docteurdiscount » dans « les résultats de Google », dans le contenu des pages du site www.ubaldi.com et dans les « méta-tags » visibles par l'internaute, l'usage reproché dans les codes sources n'ayant de pertinence que pour déterminer l'existence d'un acte positif de la défenderesse puisqu'ils ne sont pas visibles du consommateur moyen. Or, le signe « docteurdiscount » n'est accompagné d'aucun élément figuratif et présente des différences significatives avec les éléments verbaux « docteur discount, les prix à la loupe » de la marque semi-figurative opposée : l'usage du premier ne constitue au mieux, à supposer qu'il soit la reprise d'un élément dominant et distinctif de la marque, que l'imitation de la seconde. Aussi la demande concernant la marque semi-figurative est-elle à ce seul titre infondée en l'absence de toute analyse de la similarité des signes litigieux et de caractérisation d'un risque de confusion. Par ailleurs, conformément à l'arrêt LTJ Diffusion c. Sadas Vertbaudet rendu par la CJUE alors CJCE le 20 mars 2003 au visa de l'article 5 § 1 a) de la directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 devenue à droit constant la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008, la contraction de « docteur » en « Dr » ne constitue pour le consommateur moyen, sensible à l'impression d'ensemble produite par le signe, qu'une différence insignifiante n'en modifiant pas la perception puisque la prononciation de l'abréviation usuelle « Dr » est « docteur » : le signe « docteurdiscount » peut être ainsi être analysé comme étant identique à « Dr discount » en raison de leur identité phonétique et intellectuelle. Mais, il ressort des constats d'huissier des 7 octobre 2011 et 25 juin 2012 que les mots clés saisis à titre de requête sur le moteur de recherches Google « docteur discount » ne l'ont jamais été seuls mais toujours en association avec les termes suivants désignant des produits de consommation courante et même la dénomination sociale de la société défenderesse : « lcd », « réfrigérateur », « lcd plasma », « lecteur dvd », « mp3 mp4 », « lecteur blu-ray », « ubaldi », « site : ubaldi.com ». Dès lors, la méthodologie appliquée ne permet pas d'identifier le mot-clé déterminant le résultat de la recherche et la redirection de l'internaute sur le site marchand de la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI. D'ailleurs, les codes sources correspondant comprennent systématiquement les termes génériques associés à « docteurdiscount ». Aussi, indépendamment même de la question de l'usage volontaire du signe par la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI ou d'une modification des codes sources de son site par un tiers en réalité peu probable et non appuyée par un commencement de preuve quelconque justifiant le recours à une expertise au sens de l'article 146 du code de procédure civile, rien ne démontre que la saisie de la requête « docteur discount » ait joué un rôle dans le référencement du site www.ubaldi.com exploite par la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI. À cet égard, les impressions d'écran produites par cette dernière, dont la valeur n'est pas contestée sur un plan probatoire, révèlent au contraire que le résultat d'une recherche sur le moteur de recherche Google des termes « docteur discount » seuls fait figurer le site www.docteur-discount.com en première place et que le site www.ubaldi.com n'apparaît pas sur la première page de résultats. Et, l'usage visible par les internautes qui est établi par les constats d'huissier est ainsi celui, tant dans les URL référencées par le moteur de recherche que dans leurs meta descriptions et sur la première page du site www.ubaldi.com accessible depuis le lien référencé, des termes « docteurdiscount » associé à un terme générique désignant le produit dont l'achat est envisagé ou la dénomination sociale de la défenderesse. Or. le juge n'ayant pas à suppléer les demandeurs dans l'analyse comparative des signes en déterminant d'office et hors débat les éléments négligeables dans l'impression visuelle dégagée par le signe dans l'esprit du consommateur en ligne normalement avisé et raisonnablement attentif, l'adjonction des termes génériques modifie le cadre d'appréciation de la contrefaçon : le signe litigieux n'est plus identique à la marque verbale mais en est au mieux une imitation dont les conditions d'existence ne sont pas débattues, ce qui justifie en soi le rejet de la demande en contrefaçon de la marque française verbale. À supposer la double identité de signes et de produits et services acquises, aux termes de l'arrêt lnterflora Inc. et Interflora British Unit contre Marks & Spencer pic et Flowers Direct Online Ltd rendu le 20 septembre 2011 par la CJUE, interprétant les dispositions de l'article 5§1 a) de la directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 devenue à droit constant la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008. l'usage d'un mot clé identique à une marque déposée dans le cadre d'un service de référencement sur internet pour des produits et services identiques n'est interdit à un tiers concurrent que s'il porte atteinte notamment à la fonction essentielle d'indication d'origine de la marque, ce qui est le cas lorsque la publicité affichée à partir du mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers. Or, aux termes des constats d'huissier produits, l'URL www.ubaldi.com figure sous l'annonce donnée en résultat par le moteur de recherche Google rattachée à ce site. La page accessible depuis le lien référencé est celle du site www.ubaldi.com dont l'adresse figure en grosses lettres blanches sur fond noir en haut à gauche et qui, par sa taille et son positionnement, attire l'attention de l'internaute tandis que la reprise des termes de la recherche associant « docteurdiscount » à un produit est expressément mentionnée à titre exclusif de rappel des termes de la recherche opérée via le moteur Google. Ainsi, tant au stade de l'affichage des résultats que de celui de la page internet qui leur correspond, le consommateur en ligne ne peut se méprendre, malgré les meta descriptions qui ne sont que la reprise des termes de sa recherche, sur l'URL du site qu'il consulte, sur son rattachement commercial et sur l'identité du vendeur auquel il s'adresse. L'usage du signe « docteurdiscount » par la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI permet à l'internaute normalement attentif et raisonnablement avisé de distinguer les produits offerts à la vente sous la marque « DrDiscount » ou par la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI et ne porte pas atteinte à la fonction de garantie d'origine de cette marque. En conséquence, les demandes de Monsieur Cyrille O et de la SAS UP TRADE au titre de la contrefaçon de la marque française verbale « DrDiscount » n° 3495906 et de la marque française semi-figurative « DOCTEUR D LES PRIX. A LA LOUPE DOCTEURDISCOUNT» n° 3495905 déposées le 19 avril 2007 seront intégralement rejetées. 2°) Sur la concurrence déloyale et parasitaire En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un signe qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce. L'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité et la notoriété de la prestation copiée. Le parasitisme, qui s'apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d'un savoir- faire ou d'un travail intellectuel d'autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel. Il est constant que la SAS UP TRADE et la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI, qui exercent des activités identiques, sont des concurrents sur le marché de la vente en ligne de produits de consommation courante. En revanche, alors que l'argumentation au titre de la concurrence déloyale et parasitaire n'est développée qu'à l'égard de la SAS UP TRADE, les demandes de condamnation de la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI sont présentées conjointement avec Monsieur Cyrille O. Or, ce dernier n'explique pas quelle activité distincte de celle de la personne morale qu'il préside il exerce et quel préjudice propre il subit. Sa demande sera de ce fait rejetée. La SAS UP TRADE invoque au soutien de sa demande cumulative et non subsidiaire en concurrence déloyale et parasitaire l'usage illégitime des termes « docteur discount » dans le cadre de son référencement sur internet pour détourner sa clientèle naturelle induite en erreur. Ce faisant, elle oppose des actes matériels identiques à ceux soutenant sa demande de contrefaçon et est irrecevable à les invoquer sur un fondement différent à titre cumulatif. Elle oppose par ailleurs une atteinte à son nom commercial « docteur discount», dont elle ne prouve pas l'existence, et à son nom de domaine www.docteurdiscount.com, dont l'exploitation effective est constante. Toutefois, l'internaute doté d'une attention moyenne sait dès l'affichage des résultats, et à supposer qu'un doute quelconque puisse subsister à ce stade, dès la consultation de la première page du site www.ubladi.com, auprès de quelle entreprise il réalise ses recherches de produits et ne peut ni confondre l'origine commerciale des produits vendus en ligne ni associer à travers des recherches sur le moteur Google ou la consultation des sites www.docteurdiscount.com et www.ubaldi.com les entreprises exploitantes de ces derniers. Aussi, ni faute ni déloyauté ou recherche de profit indu ne pouvant être imputé à la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI, les demandes de la SAS UP TRADE, qui ne prouve par ailleurs ni le principe ni la mesure du préjudice qu'elle allègue, au titre de la concurrence déloyale et parasitaire seront rejetées. 3°) Sur les pratiques commerciales trompeuses Conformément à l'article L 121-1 du code de la consommation : I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : 1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ; 2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ; b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service; c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ; d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation : e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ; f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel : g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ; 3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable. II.- Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d'espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens. Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes : 1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ; 2° L'adresse et l'identité du professionnel ; 3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance : 4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné : 5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi. III.- Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels. Expressément fondée sur les faits de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire et tendue vers la réparation d'un préjudice commun à celui causé par les seconds, les demandes de Monsieur Cyrille O et de la SAS UP TRADE seront, pour le mêmes raisons, rejetées. 4°) Sur la demande d'expertise En application des articles 143, 144. 146 et 147, le juge peut d'office ou à la demande d'une partie, ordonner, sans toutefois pallier la carence des parties, toute mesure d'instruction légalement admissible s'il ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer sur des faits dont dépend la solution du litige en limitant son choix à ce qui est suffisant à cette dernière et en s'attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux. À cet égard, l'expertise ne peut être ordonnée que si des constations ou une consultation sont insuffisantes à éclairer le juge conformément à l'article 263 du même code. Sans objet puisque les demandes de Monsieur Cyrille O et de la SAS UP TRADE ont été intégralement rejetées, la demande d'expertise présentée par la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI est sans objet. L'expertise sollicitée subsidiairement par les demandeurs tend à déterminer l'origine de la présence « sur le site www.ubaldi.com des termes, visibles ou invisibles pour l'internaute, « docteur discount », «docteur discount » ou « DOCTEUR D » dans la liste des résultats naturels de Google en titre du site www.ubaldi.com, dans le contenu des pages du site www.ubaldi.com et dans les balises méta-tags placées dans les codes sources de la page www.ubaldi.com » ainsi que, en dehors des appréciations juridiques ne relevant pas de la compétence d'un expert, à établir la fréquentation du site www.ubaldi.com et le nombre d'achats effectués grâce à l'utilisation de ses signes. L'objectif est ainsi de déterminer l'imputabilité de l'usage des signes litigieux et le préjudice causé. Or, le rejet des demandes de Monsieur Cyrille O et de la SAS UP TRADE est fondé sur l'absence d'atteinte à la fonction d'identification d'origine des marques, indépendamment même de l'absence d'analyse comparative des signes et des produits et services, et de faute imputable à la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI. En conséquence, l'organisation de l'expertise sollicitée est sans incidence sur l'issue du litige. La demande subsidiaire de Monsieur Cyrille O et de la SAS UP TRADE sera rejetée. 5°) Sur les demandes accessoires Succombant au litige, Monsieur Cyrille O et la SAS UP TRADE, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, seront condamnés in solidum à payer à la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI la somme de 7 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens de l'instance qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du même code par Maître Stéphane CATHELY.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire, rendu en premier ressort et mis à la disposition par le greffe le jour du délibéré, Rejette l'intégralité des demandes de Monsieur Cyrille O et la SAS UP TRADE; Rejette les demandes de Monsieur Cyrille O et la SAS UP TRADE au titre des frais irrépétibles : Condamne in solidum Monsieur Cyrille O et la SAS UP TRADE à payer a la SAS CENTRALE D'ACHAT UBALDI la somme de SEPT MILLE euros (7 000 €) en application de l'article 700 du code de procédure civile : Condamne in solidum Monsieur Cyrille O et la SAS UP TRADE à supporter les entiers dépens de l'instance qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du même code par Maître Stéphane CATHELY.