Cour de cassation, Première chambre civile, 9 juin 2011, 10-17.959

Mots clés
contrat • société • préjudice • pourvoi • preuve • redevance • résolution • tiers • réparation • restitution • pouvoir • préavis • principal • rapport • remboursement

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
9 juin 2011
Cour d'appel de Rouen
18 février 2010

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    10-17.959
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Rouen, 18 février 2010
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2011:C100607
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000024176298
  • Identifiant Judilibre :613727d2cd5801467742df5d
  • Président : M. Charruault (président)
  • Avocat(s) : SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, SCP Ghestin
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Résumé

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Texte intégral

Attendu que la société Clinique des Ormeaux (la clinique), liée à M. X..., médecin anesthésiste-réanimateur, par un contrat d'exercice comportant une clause d'exclusivité, lui en a notifié la rupture le 18 juillet 2007 ; que M. X... a assigné la clinique en réparation du préjudice résultant de la violation de la clause d'exclusivité ainsi que de la rupture du contrat qu'il prétendait abusive ; qu'il a également sollicité le remboursement de sommes versées au titre de redevances ;

Sur le premier moyen

du pourvoi principal de M. X..., tel qu'il figure au mémoire en demande et est reproduit en annexe :

Attendu que la cour d'appel

a répondu, implicitement mais nécessairement aux conclusions invoquées en estimant que la preuve était rapportée, au moyen de plusieurs attestations versées aux débats, que M. X... avait gravement enfreint la règle imposant un minimum de sérénité et de courtoisie aux médecins dans leurs relations avec les autres membres du personnel et que ces manquements constituaient des motifs sérieux pour la clinique, destinataire des plaintes des salariés et garante de la bonne marche de l'établissement, de mettre fin au contrat ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen

du même pourvoi, pris en ses deux branches, tel qu'il figure au mémoire en demande et est reproduit en annexe : Attendu que, sous couvert de modification de l'objet du litige, le grief ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond pour estimer, au regard des factures qui leur étaient soumises par la clinique et dont ils avaient constaté qu'elles n'étaient pas des factures acquittées, que M. X... ne faisait pas la preuve d'avoir payé des redevances au taux de 6 % au lieu des 3 % prévus au contrat, de sorte qu'il ne pouvait obtenir la restitution de sommes prétendument versées à tort ; que le moyen, non fondé en sa première branche, manque en fait en sa seconde branche ;

Mais sur le moyen

unique du pourvoi incident de la clinique, pris en sa première branche :

Vu

les articles 4 et 7 du code de procédure civile ; Attendu qu'après avoir retenu la violation par la clinique de la clause d'exclusivité lors de l'engagement d'un anesthésiste, la cour d'appel, constatant que M. X... n'avait subi, du fait de cette violation, aucun préjudice d'ordre financier, et qu'il ne pouvait qu'invoquer un préjudice moral né du fait que la clinique avait passé outre le refus exprimé par les deux tiers des autres anesthésistes, lui a alloué la somme de 30 000 euros à ce titre ;

Qu'en statuant ainsi

, alors que M. X... n'alléguait, dans ses écritures, qu'une baisse de son chiffre d'affaires qu'il imputait à l'arrivée du nouveau praticien et ne faisait état d'aucun élément de nature à caractériser un préjudice moral né de l'obligation inexécutée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen unique du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Clinique des Ormeaux à verser à M. X... la somme de 30 000 euros au titre de son préjudice résultant de la violation de la clause d'exclusivité contenue dans le contrat d'exercice, l'arrêt rendu le 18 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Condamne M. X... aux dépens Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer la somme de 3 000 euros à la société Clinique des Ormeaux, rejette la demande de M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille onze

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Le premier moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le docteur X... de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat d'exercice ; Aux motifs propres que par lettre recommandée en date du 19 juillet 2007, la société de la clinique des Ormeaux a mis fin au contrat d'exercice du docteur X..., lui reprochant son comportement et ses difficultés relationnelles au sein de la clinique compromettant la santé et la sécurité des malades et le bon fonctionnement de l'établissement. Elle indiquait notamment " Les relations avec les salariés, personnels, surveillantes et autres sont extrêmement discourtoises. En juin 1999, nous vous avons convoqué en conseil d'administration pour attirer votre attention sur la nécessité de respecter les personnes avec qui vous travaillez quelque soit leurs postes et responsabilités Depuis plusieurs mois votre agressivité répétée, vos comportements non maîtrisés, vos insultes et injures à l ' égard du personnel et de l ' encadrement tant dans les services qu'au bloc ainsi que le dénigrement permanent et systématique de I'organisation de la clinique déstabilisent les salariés et créent une atmosphère tendue et un stress incompatible avec la sérénité nécessaire à la sécurité. Nous avons reçu de nombreuses plaintes écrites et une salariée a même estimé nécessaire de se rendre au commissariat de police en février 2007 pour déposer plainte nominative à votre encontre. Vos pratiques professionnelles ont fait également l'objet de remises en cause et de remarques réitérées. (…) Tous ces éléments m'ont amené à saisir le conseil d'administration avec le bureau de la commission médicale d'établissement le 14 mai qui a demandé à l'unanimité de mettre en oeuvre la rupture de votre contrat ». La société de la clinique invoque ainsi à la fois des motifs tirés du comportement général du docteur X... à l'égard des personnes travaillant avec lui ou sous son autorité, mais aussi des griefs professionnels en raison de pratiques susceptibles de présenter un danger pour les patients. S'agissant des pratiques professionnelles du docteur X... susceptibles selon la clinique de mettre en jeu la sécurité des patients et dénoncées par trois de ses confrères, il est difficilement compréhensible qu'avisée le jour même que des anesthésies simultanées avaient eu lieu le 13 février 2007 sans que d'ailleurs les trois confrères ne mettent directement en cause le docteur X..., la clinique ait attendu le 31 mars 2007 soit plus d'un mois pour lui en parler sans prendre le soin de lui adresser le moindre courrier, soit avant soit après le rendez-vous du 31 mars 2007 alors qu'elle rappelle dans sa lettre du 18 juillet 2007 que le docteur X... a quitté l'entretien précipitamment à la suite d'un mouvement d'humeur. Il n'est donc pas parfaitement établi ni que de telles pratiques qui soient imputables ni surtout qu'elles soient à l'origine de la rupture du contrat. S'agissant des autres motifs tirés du comportement du docteur X... avec son entourage professionnel, la clinique invoque en premier lieu une convocation en conseil d'administration en juin 1999 soit avant même que le contrat avec le docteur X... ne soit signé ; ce fait antérieur à la signature du contrat d'exercice ne peut motiver une rupture contractuelle plus de 7 années plus tard. Elle produit en outre pour appuyer ses griefs d'agressivité des attestations de Madame Y..., surveillante générale, qui relate longuement un fait survenu en mai 2004 au cours duquel le docteur X... avait bruyamment traité certaines personnes de " nulles, incompétentes, bonnes à rien ", ce qui avait perturbé le service. Ce seul grief ancien ne pourrait fonder une rupture survenue plus de trois ans plus tard d'autant qu'il n'avait alors donné lieu à aucune remarque de la clinique à l'encontre du praticien. Celle-ci est toutefois fondée à l'invoquer si d'autres événements semblables sont survenus susceptibles de conférer aux faits dans leur ensemble un caractère de gravité en raison de leur répétition. Or il résulte de plusieurs attestations-Madame Z... aide soignante, Madame d'A... médecin anesthésiste notamment-que le docteur X... se montre grossier et insultant envers la surveillante du bloc et l'ensemble du personnel, qu'il a fait preuve à l'égard de sa consoeur Madame d'A... de violences verbales mais aussi physiques, d'insultes, mettant en doute publiquement ses capacités professionnelles ; une infirmière Madame B... a même déposé une main courante auprès des services de police en février 2007, accusant Monsieur X... de l'avoir traitée la veille de " pute ». A juste titre, le tribunal a souligné que Madame B... ne pouvait en portant ce fait à la connaissance des autorités policières ignorer le risque attaché à la dénonciation calomnieuse. Monsieur X... ne s'explique d'ailleurs pas précisément sur les griefs d'agressivité voire de violences qui lui sont faits, se bornant à dire que les attestations sont floues. Il produit lui-même divers témoignages élogieux de confrères de la clinique ou d'ailleurs et d'une ancienne surveillante de l'établissement louant ses qualités professionnelles ; ceux-ci ne sont cependant pas de nature à remettre en cause les faits précis d'agressivité reprochés au docteur X.... Le fait qu'il ait été embauché à la suite de son départ de la clinique des Ormeaux par le directeur d'une clinique d'Aurillac qui était alors directeur du bloc opératoire de la clinique des Ormeaux et qui a assisté, à ce titre, à la réunion du conseil d'administration du 14 mai 2007 sans participer au vote, n'est pas davantage en contradiction avec les faits allégués à son encontre : son aptitude professionnelle stricto sensu n'étant pas en cause, Il importe de rappeler que le contrat d'exercice libéral passé entre les parties prévoit que chaque partie peut y mettre fin moyennant un préavis d'un an et que la rupture ne peut donner lieu à indemnisation que si elle est abusive. Il résulte des attestations produites et des faits précis invoqués concernant les relations du docteur X... avec le personnel de l'établissement que, alors que la sérénité et la courtoisie élémentaire doivent présider aux relations médecin/ personnel, le docteur X... a gravement enfreint cette règle. Aussi la société de la clinique, destinataire des plaintes des salariés et garante de la bonne marche de l'établissement, avait des motifs sérieux de mettre fin au contrat la liant avec le docteur X... en respectant le préavis ; la preuve d'un abus de sa part lors de la rupture n'est pas démontrée. Il s'ensuit qu'il convient de confirmer le jugement déféré qui a débouté le docteur X... de sa demande d'indemnisation du fait de la rupture ; Et aux motifs adoptés qu'il ressort de la lettre de rupture du contrat d'exercice en date du 18 juillet 2007 que la clinique a entendu rompre le contrat qui la liait au docteur X... en raison du comportement de celuici, caractérisé par des " relations discourtoises avec les différents personnels et de pratiques professionnelles (anesthésies simultanées) dangereuses, interdites et réitérées malgré les rappels ". (…) Cependant, par courrier adressé le 24 mai 2004 au président de la CNE, le docteur d'A... faisait état d'un comportement insultant et violent verbalement du docteur X... à son égard. Elle faisait notamment état d'un incident survenu le vendredi 21 mai 2004, le docteur X... mettant en doute ses compétences et refusant de s'occuper d'une patiente dont elle avait adapté le traitement. Dans un rapport en date du 23 mai 2004, la surveillante générale de la clinique faisait état d'un incident survenu ce jour ; elle indiquait avoir constaté que le docteur X... hurlait sur des aides-soignantes en pleurs en les qualifiant de nulles et de bonnes à rien, allant jusqu'à déclarer à une infirmière nommée Salima J... qu'il allait devenir raciste. Cette dernière personne établissait également un compte-rendu de l'incident, dans lequel elle relatait avoir été traitée de sous-merde par ce praticien. Plus récemment, Madame Corinne B... effectuait le 16 février 2007 une déclaration de main courante aux services de police, dans laquelle cette infirmière disait avoir été traitée de vieille pute et d'incompétente par le docteur X.... Ces faits ayant été, même sans dépôt de plainte, dénoncés à l'autorité policière, il y sera accordé un crédit particulier, dans la mesure où Madame B... ne pouvait ignorer les risques pénaux attachés à une dénonciation calomnieuse. Ce dernier document contredit de plus les affirmations du docteur X... qui soutenait à l'audience que la clinique avait monté un dossier contre lui sur des faits remontant à la période 1999-2004. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le docteur X... adoptait un comportement pour le moins discourtois, empreint de mépris et de violences verbales envers le personnel soignant, un tel comportement étant particulièrement inadmissible dans le cadre de relations de travail. Il y a donc lieu de considérer que la rupture du contrat d'exercice n'est pas abusive ; Alors que dans ses écritures d'appel, le docteur X... faisait valoir que les motifs invoqués par la clinique pour justifier la rupture du contrat d'exercice étaient similaires à ceux reprochés au docteur C..., dont le contrat avait également été rompu, ce dont l'exposant déduisait que la rupture du contrat était en réalité justifiée par la volonté de la clinique d'évincer le groupe originaire des anesthésistes, subitement tous accusés d'avoir des problèmes comportementaux ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le second moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le docteur X... de sa demande en restitution du trop-perçu de redevances ; Aux motifs que l'article 5 du contrat d'exercice passé entre la clinique et le docteur X... prévoit que " les honoraires facturés au nom et pour le compte du praticien par les services administratifs de la clinique seront recouvrés :- soit par l'intermédiaire du compte mandataire moyennant un reversement à la Clinique pour l'ensemble de frais de gestion, actuellement 3 % TTC du montant des honoraires facturés,- soit par règlement direct au Praticien. Ces redevances pourront être révisées en fonction du coût réel des services effectivement rendus ". La clinique fait observer que si le montant des redevances a été prévu à 3 % ttc du montant des honoraires recouvrés, ce taux a fait l'objet d'une modification en octobre 2004 à la suite de l'assemblée des associés qui a décidé d'augmenter le taux de la redevance à 6 % Ht des honoraires. Elle ne produit cependant pour toute justification de cette décision de l'assemblée générale qu'une pâle photocopie du procès-verbal de délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 21 octobre 2004 laquelle fait apparaître : Première résolution : les associés ont refusé la résolution suivante : " Le budget prévisionnel de la délocalisation de la clinique tel qu'il a été approuvé par l'assemblée générale des sociétaires du 30 juin 2003 prévoyait un reversement de 6 % hors taxes sur les honoraires des praticiens facturés sur le bordereau 615. L'assemblée générale autorise le conseil d'administration à exclure de l'assiette de reversement les honoraires dépassant le seuil de remboursement de la sécurité sociale ". Puis deuxième résolution : les associés ont approuvé la résolution suivante : " Il est rappelé que les règles de facturation des services mis par l'établissement à disposition des praticiens est la suivante : - pour les actes de chirurgie ambulatoire et les actes techniques d'urgence, reversement de 6 % ht sur les horaires facturés sur le bordereau 615 ; - pour les actes chirurgicaux et les consultations nécessitant la mise à disposition de locaux et de personnel paramédical ne relevant pas du bordereau 615, le reversement est de 35 % des horaires ht ; L'assemblée autorise le conseil d'administration à déroger à ces règles après négociation avec les praticiens concernés ". Or, la société de la clinique qui ne justifie pas avoir informé Monsieur X... de l'application d'un nouveau taux de rémunération aux redevances, n'explique pas en quoi le rappel contenu dans la deuxième résolution votée par l'assemblée générale du 20 octobre 2004 modifie le taux de redevance applicable aux honoraires du docteur X... pour la période décembre 2006 - février 2008 dans la mesure où les factures produites ne comportent aucun détail desdits honoraires alors que seuls ceux de chirurgie ambulatoire et en urgence paraissent concernés par le taux revendiqué de 6 % ht. Le fait non démontré que d'autres factures auraient été émises avec ce taux de 6 % ht et qu'elles aient été payées par Monsieur X... n'implique pas un accord sur le changement de taux dont la preuve n'est pas faite. Il s'ensuit qu'il convient d'appliquer aux redevances réclamées le taux contractuel antérieur de 3 % ttc. Toutefois, Monsieur X... ne produit lui-même aucune pièce justiant de sa réclamation au titre des redevances indûment payées et notamment il ne verse aux débats aucune facture acquittée faisant figurer le montant des honoraires et le coût de la redevance calculée au taux de 6 % ht : il ne justifie en conséquence pas de sa réclamation dont il sera débouté ; Alors que le juge ne peut modifier les termes du litige, tels que fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, les parties discutaient seulement du taux des redevances qui pouvait être appliqué par la clinique, l'exposant prétendant qu'il devait s'élever à 3 % TTC du montant des honoraires facturés, la clinique à 6 % HT et que la clinique ne contestait pas avoir appliqué le taux de 6 %, lorsqu'elle avait évalué les redevances dont elle estimait redevable le praticien et reconnaissait que les factures acquittées par le docteur X... avaient été établies sur la base de ce taux ; qu'en énonçant que M. X... n'établissait pas s'être acquitté d'une redevance calculée au taux de 6 % Ht, paiement pourtant expressément reconnu par la clinique, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; Alors, en tout état, que le juge ne peut accueillir ou rejeter une demande sans examiner, même sommairement, tous les éléments de preuve versés aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en énonçant que M. X... n'établissait pas s'être acquitté d'une redevance calculée au taux de 6 % Ht, sans examiner, même sommairement, les factures versées aux débats par la clinique et visées expressément par le premier juge, lesquelles établissaient que la clinique avait appliqué un taux de 6 % ht pour calculer le montant de la redevance due et acquittée par le docteur X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour la société Clinique des Ormeaux (demanderesse au pourvoi incident). Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CLINIQUE DES ORMEAUX à payer au docteur X... la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE le contrat d'exercice passé entre la société de la clinique des Ormeaux et le docteur X... en août 2000 prévoit que la clinique autorise le docteur X... à exercer son activité de médecin anesthésiste réanimateur conjointement avec les docteurs D..., E..., I... (barré) et G... sur les malades opérés et/ ou hospitalisés dans ses locaux présents et à venir dans le cadre de sa spécialité. La clinique s'engage à ne pas donner semblable autorisation d'exercer l'anesthésie dans son établissement à d'autres praticiens que ceux dénommés ci-dessus, sans l'accord préalable d'au moins les 2/ 3 de ces praticiens, sauf cas de force majeure ou libre choix du praticien par le patient ; que la société de la clinique des Ormeaux, sans contester que la clause en question constitue une clause d'exclusivité de l'exercice fait valoir :- que cette clause n'est pas substantielle, qu'elle a été introduite dans le contrat passé entre la société de la clinique et Monsieur X... alors que celui-ci exerçait déjà depuis deux années au sein de la clinique et que l'accord d'au moins deux tiers de ses confrères présents n'a pas été requis ;- que cette clause est tombée en désuétude et n'a pas été appliquée à la lettre, les médecins anesthésistes étant remplacés avec l'accord le plus souvent tacite de leurs confrères, qu'il en est ainsi du docteur F... qui a remplacé le docteur G..., que le docteur X... avant l'arrivée du docteur F... n'avait émis aucune protestation lui-même ou par l'intermédiaire de la SCM Garo (groupement des anesthésistes réanimateurs de la clinique) jusqu'au départ du docteur d'A... de la SCM du Garo ;- que l'origine de l'opposition du docteur X... et de certains de ses confrères à l'arrivée d'autres anesthésistes réside en effet, selon la clinique, dans leur refus d'adhérer à la SCM du Garo, refus abusif dès lors que les médecins n'ont aucune obligation d'adhérer à une telle organisation ;- qu'il n'y a eu, au surplus, aucune violation de la clause d'exclusivité dans la mesure où les médecins anesthésistes arrivants ont remplacé des médecins partants ; que la société de la clinique ne peut invoquer que la clause d'exclusivité figurant au contrat ne serait pas substantielle, sans démontrer précisément en quoi, cette clause, soit par rapport aux autres clauses du contrat, soit en tenant compte de la volonté commune des parties, devrait être considérée comme n'étant pas substantielle, ce qu'elle s'abstient de faire ; que le fait que le contrat d'exercice libéral entre la société de la clinique et le docteur X... ait été signé plus de deux ans après l'arrivée du docteur X... au sein de la clinique et que la clause dite d'exclusivité ne se serait pas appliquée à l'arrivée du docteur X..., à supposer ce fait qui n'est pas démontré avéré, est sans incidence pour apprécier les effets futurs du contrat dans les relations entre les parties ; que le docteur X... expose sans être contredit sur ces points que le docteur d'A... a été recruté en remplacement du docteur C... qui a quitté la clinique et que son arrivée a été acceptée par les anesthésistes présents sans formalité, qu'elle a d'ailleurs pris la direction de la société civile de moyens dite Garo (groupement des anesthésistes réanimateurs de la clinique des Ormeaux) alors en cours de constitution, que le docteur H... a elle-même remplacé en 2004 le docteur D... parti à la retraite et s'il reconnaît qu'aucun accord formel des médecins anesthésistes présents n'a été requis, il n'invoque pas davantage qu'une opposition formelle à l'arrivée de ce médecin s'est manifestée : que ce n'est que lorsque la société de la clinique a manifesté son intention d'engager le docteur F... au terme de la période d'essai de six mois que l'opposition de certains médecins anesthésistes, invoquant la clause dite d'exclusivité figurant au contrat d'exercice, s'est matérialisée notamment dans une lettre adressée à la société de la clinique en juin 2006 confinnée en juillet 2006 ; que la société de la clinique ne peut invoquer que la clause d'exclusivité revendiquée serait tombée en désuétude au seul motif qu'elle n'aurait pas été appliquée antérieurement alors que le fait de ne pas appliquer une clause d'un contrat n'a pas pour effet de la rendre inefficace, sauf à démontrer la volonté commune des parties d'y renoncer ; que l'absence d'accord formel donné à l'arrivée des docteurs d'Ans et H... ne peut davantage valoir renonciation pour les médecins présents à se prévaloir de la clause du contrat stipulant que la clinique doit recevoir l'accord des deux tiers des médecins anesthésistes en vue du recrutement d'un nouveau médecin, ce que la société de la clinique ne soutient d'ailleurs pas expressément ; que la société de la clinique admet elle-même que lors de l'arrivée du docteur F... en novembre 2005, il y avait à la clinique cinq médecins anesthésistes dont le docteur H..., le docteur E..., le docteur d'A..., le docteur C... et le docteur X... ; que le docteur X... justifie de l'opposition de trois des médecins anesthésistes à l'arrivée du docteur F... en remplacement du docteur G... : le docteur E..., le docteur C... et lui-même, ce qui constitue une opposition de deux tiers des médecins présents ; que la circonstance invoquée par la société de la clinique que cette opposition était abusive car dictée selon elle par des considérations financières résultant du refus du docteur F... d'adhérer au Garo alors que le docteur X... allègue pour sa part que la SCM du Garo avait pour objet d'organiser les services des médecins anesthésistes et que le refus d'adhésion d'un médecin était source de difficultés d'organisation, est hors débat ; la cour n'est pas en effet saisie du conflit relatif à l'opposition de trois des médecins anesthésistes au recrutement en novembre 2005 du docteur F... lequel a été autorisé à exercer nonobstant cette opposition ; la cour n'a donc pas à examiner si le refus opposé à ce recrutement était ou non abusif ; qu'il suffit de constater que la société de la clinique n'a pas respecté la clause du contrat prévoyant que la société de la clinique ne peut donner une autorisation d'exercer sans l'accord des 2/ 3 des médecins anesthésistes nommés dans la convention ou remplacés depuis lors ; que pour autant, le docteur X... ne conteste pas que le docteur F... ait été recruté en remplacement du docteur G... ; qu'il ne justifie d'aucun préjudice financier résultant de l'autorisation d'exercer donnée par la société de la clinique au docteur F... , ses résultats financiers ayant été supérieurs en 2007 à ceux qu'ils étaient en 2005 avant l'arrivée du docteur F... qui n'a fait que remplacer le docteur G... ; qu'il n'y a donc eu aucune aggravation d'une situation déjà existante ; qu'il ne peut qu'invoquer un préjudice moral né du fait que la société de la clinique a passé outre le refus exprimé par les deux tiers des médecins anesthésistes sans pouvoir invoquer l'incidence du refus du docteur F... d'adhérer à la SCM du Garo laquelle n'a pas de lien démontré avec la société de la clinique ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré qui lui a alloué une somme de 30 000 euros en réparation de son préjudice (arrêt attaqué p. 5, 6, 7, 8 al. 1, 2) ; 1°) ALORS QUE à l'appui de sa demande de réparation du préjudice résultant de non application de la clause d'exclusivité litigieuse, le docteur X... avait invoqué exclusivement un préjudice économique lié à la diminution de son chiffre d'affaire entre 2005 et 2007 ; qu'en se fondant sur l'existence d'un préjudice moral, après avoir relevé que le docteur X... ne justifie d'aucun préjudice financier, pour condamner la clinique des ORMEAUX à le réparer, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 7 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge doit respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office le moyen tiré d'un préjudice moral dont ni l'une ni l'autre des parties n'avait fait état, sans provoquer au préalable les explications des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.