Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 1 juin 2022, 20-16.149

Portée limitée
Mots clés
société • contrat • rapport • solde • sous-traitance • signature • pourvoi • restitution • réel • règlement • référendaire • siège • soutenir • préambule • produits

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
1 juin 2022
Cour d'appel d'Aix-en-Provence
27 février 2020

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    20-16.149
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 27 février 2020
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2022:CO10350
  • Identifiant Judilibre :629702a365ec7ea9d4f0dcec
  • Président : Mme Darbois
  • Avocat général : Mme Beaudonnet
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Résumé

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Texte intégral

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juin 2022 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10350 F Pourvoi n° S 20-16.149 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER JUIN 2022 La société Ateliers de Fos (ADF), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° S 20-16.149 contre l'arrêt rendu le 27 février 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-4), dans le litige l'opposant à la société Gagne, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Delvolvé et Trichet, avocat de la société Ateliers de Fos, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société Gagne, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 5 avril 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014

, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Ateliers de Fos aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Ateliers de Fos et la condamne à payer à la société Gagne la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier juin deux mille vingt-deux qu'en décidant le contraire, pour fixer la créance de la société Gagne au titre des travaux supplémentaires à la somme de 576 545,05 euros H.T., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf, violant ainsi l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis, Alors, subsidiairement, que le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf stipulait : « Le FOURNISSEUR ne pourra refuser d'exécuter des travaux supplémentaires demandés par ADF dans la limite d'une variation fixée par le Maître d'ouvrage ou à défaut de 20% par rapport à la masse initiale des Prestations et ce, dans les mêmes conditions de prix du Contrat. Au-delà, un avenant sera impérativement négocié entre les Parties afin de préserver l'équilibre économique contractuel. En tout état de cause, le FOURNISSEUR sera rémunéré en fonction des Prestations réceptionnées et non en fonction des heures effectuées et il devra présenter ses demandes quotidiennement. Toute prestation débutée et/ou effectuée par le FOURNISSEUR sans accord écrit du représentant habilité d'ADF ne pourra donner lieu au versement d'une quelconque rémunération » ; qu'à supposer que cet article prévoie un droit du sous-traitant au paiement des travaux supplémentaires commandés dans la limite de 20% de la masse initiale des prestations, il en résultait alors clairement, par la référence aux conditions de prix du contrat, que ces travaux devaient être rémunérés conformément à l'article 9 « Conditions commerciales » des conditions particulières du contrat de sous-traitance ; qu'en refusant néanmoins de faire application des conditions de prix du contrat auxquelles se référait cet article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf, pour fixer la créance de la société Gagne au titre des travaux supplémentaires à la somme de 576 545,05 euros H.T., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf, violant ainsi l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis, Alors, subsidiairement, que le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf stipulait : « Le FOURNISSEUR ne pourra refuser d'exécuter des travaux supplémentaires demandés par ADF dans la limite d'une variation fixée par le Maître d'ouvrage ou à défaut de 20% par rapport à la masse initiale des Prestations et ce, dans les mêmes conditions de prix du Contrat. Au-delà, un avenant sera impérativement négocié entre les Parties afin de préserver l'équilibre économique contractuel. En tout état de cause, le FOURNISSEUR sera rémunéré en fonction des Prestations réceptionnées et non en fonction des heures effectuées et il devra présenter ses demandes quotidiennement. Toute prestation débutée et/ou effectuée par le FOURNISSEUR sans accord écrit du représentant habilité d'ADF ne pourra donner lieu au versement d'une quelconque rémunération » ; qu'à supposer que cet article prévoie un droit du sous-traitant au paiement des travaux supplémentaires commandés dans la limite de 20% de la masse initiale des prestations, il en résultait alors clairement que la limite de 20 % fixée par la clause ne correspondait pas à un plafond de rémunération des travaux supplémentaires, mais seulement au taux de variation autorisé des travaux commandés par rapport à la masse initiale des prestations prévues, en-deçà duquel le sous-traitant était tenu de les réaliser, avec application des conditions contractuelles initiales, et sans que la signature d'un avenant ne fût nécessaire ; qu'en considérant néanmoins que la limite de 20 % constituait un plafond de rémunération des travaux supplémentaires réalisés, pour fixer la créance de la société Gagne à ce titre à la somme de 576 545,05 euros H.T., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf, violant ainsi l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis, Alors, en tout état de cause, que le juge ne peut méconnaître les termes du litige ; qu'en l'état de ses dernières conclusions d'appel, la société Adf, pour s'opposer à la demande de la société Gagne en paiement d'une somme de 811 171 € au titre des travaux supplémentaires réalisés, s'est bornée à invoquer la primauté de l'article 9.1 des conditions particulières du contrat de sous-traitance, sur l'article 19.7.2 des conditions générales, et à soutenir qu'en l'absence de toute commande des travaux supplémentaires allégués par la société Gagne, qui aurait pu justifier contractuellement une dérogation au caractère ferme et définitif de la rémunération de la société Gagne, celle-ci ne pouvait donc réclamer le paiement d'un prix complémentaire à la société Adf (concl. d'appel, p. 28-29) ; qu'en l'état de ses dernières conclusions d'appel, la société Gagne, quant à elle, s'est bornée à soutenir que l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf, non contraire à l'article 9.1 des conditions particulières du contrat de sous-traitance, était applicable, et qu'il prévoyait l'obligation pour le sous-traitant de réaliser les travaux supplémentaires dans une limite de 20 % de la masse initiale des prestations, sans commande ni avenant nécessaire, avec application des prix unitaires du marché d'origine (concl. d'appel, p. 26-29) ; qu'il résultait clairement de ces conclusions que ni la société Adf, ni la société Gagne, n'avaient soutenu que la limite de 20 % fixée par l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf constituait un plafond de rémunération des travaux supplémentaires réalisés ; qu'en se fondant néanmoins sur une telle analyse de la clause, que les parties n'avaient pas retenue, pour fixer la créance de la société Gagne au titre des travaux supplémentaires à la somme de 576 545,05 euros H.T., la cour d'appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile, Alors, en tout état de cause, que le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, pour fixer la créance de la société Gagne au titre des travaux supplémentaires à la somme de 576 545,05 euros H.T., la cour d'appel a considéré d'office que la limite de 20 % fixée par l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf constituait un plafond de rémunération des travaux supplémentaires commandés ; qu'en statuant ainsi, sans avoir préalablement invité les parties à formuler leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.

MOYENS ANNEXES

à la présente décision Moyens produits par la SARL Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Ateliers de Fos. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir réformé partiellement le jugement en ce qu'il avait débouté la société Gagne de ses demandes formulées au titre des approvisionnements en acier et des travaux supplémentaires, et condamné la société Adf à payer à la société Gagne la somme de 479 672,33 euros, d'avoir condamné la société Adf à payer à la société Gagne la somme de 1 689 405,86 euros T.T.C. au titre d'un solde de travaux, et d'avoir débouté la société Adf de ses demandes de restitution, Aux motifs propres que Sur les relations contractuelles et les comptes entre parties : (…) I/ clauses contractuelles il ressort des explications des parties et des pièces produites par elles que le contrat avait une nature forfaitaire pour une part, mais qu'au-delà d'une certaine quantité d'acier : 900 t, il était prévu un mode de rémunération spécifique ; que les prestations que le sous-traitant s'engageait à réaliser était les suivantes : * calculs, études et dessins, * approvisionnements suivant EN 10 204 3. 1, * fabrication et peinture, * livraison et pré-assemblage des modules sur la ZPA, * montage sur le chantier CXII des modules de racks et de la serrurerie, * en option, reprises de peinture faisant suite à des dégradations occasionnées par le contractant et/ou ses sous contractants (page 8 du contrat ) ; que ces prestations concernaient un certain nombre de racks identifiés ; que sous l'intitulé « conditions commerciales » la rémunération du sous-traitant est fixée de la façon suivante : « 9.1. Nature des prix : Ces prix sont fermes, définitifs et non révisables pour la durée du contrat. La rémunération du contractant est susceptible d'être modifiée que dans les cas limitativement énumérés ci-après : * en cas de modification des règles, consignes, et documents techniques propres au maître d'ouvrage affectant l'étendue des obligations du contractant ; * en cas de modifications imposées par un changement de loi, règlement ou norme applicable et affectant l'étendue des obligations du contractant, * en cas de modification des données d'entrée fournies par ADF », « 9.2 . Calculs/études/dessin : Les prestations de calculs, études et dessins, réalisées à compter de la signature du contrat, seront réalisés en régie et rémunérées sur la base des relevés hebdomadaires des heures effectuées, selon le taux horaire moyen suivant : 62,00 HT/heure. Les relevés hebdomadaires devront obligatoirement être signés par le représentant études habilité du contractant et contresignés par le représentant études habilité d'ADF. Le contractant se réserve le droit de faire appel à un bureau d'études externe afin de garantir la tenue des délais. Dans ce cas, ADF procédera à la rémunération du contractant sur la base des factures émises par le bureau d'études en question, et avec application d'un coefficient de peine et soins de 15 %. Concernant les prestations de calculs, études et dessins réalisées antérieurement à la date d'arrivée du représentant études habilité d'ADF dans les locaux du contractant (13 mars 2012), celles-ci représentent un total de 1337 heures et sont intégrées au forfait (cf paragraphe 9.4). » ; « 9.3. Approvisionnement des aciers. L'approvisionnement des aciers sera rémunéré suivant le coût réel des sorties des parcs à fers, avec application d'un coefficient diviseur de 0,83. Ce mode de rémunération est valable pour l'ensemble des approvisionnements d'acier réalisés dans le cadre de ce contrat. » ; « 9.4. Prestations au forfait. Les prestations de calculs, études et dessins réalisées avant le 13 mars 2012, l'approvisionnement de la boulonnerie, la fabrication, la peinture, la livraison et le préassemblage des modules sur la ZPA ainsi que le montage sur le chantier CX II des modules de racks et de la serrurerie seront rémunérés au montant global et forfaitaire de : 2 299 € HT ... ce montant, ferme, définitif et non révisable pour la durée du contrat, est global et forfaitaire pour un tonnage total, tous racks compris, de 900 tonnes » (Page 14) ; 9.5. Reprises de peinture : que le contrat prévoit un mode de calcul de la moins-value à appliquer en cas de remise en peinture de zones peintes dégradées ; « 9.6. Dépassement du tonnage forfaitaire. En cas de dépassement du tonnage forfaitaire, chaque tonne supplémentaire sera valorisée suivant le tarif unitaire ci-dessous : 2152,55 € HTI/tonne.. Ce prix est ferme, définitif et non révisable pour la durée du contrat. Il comprend : *la boulonnerie ;*la fabrication et la peinture ; *la livraison et le pré-assemblage des fers sur la ZPA ; *le montage sur le chantier des modules de racks et de la serrurerie. » (Page 15 du contrat) ; qu'il doit être relevé que parmi les pièces contractuelles figurent les conditions générales d'achat du groupe ADF (page 5 du contrat, article 2.1 4°) ; que selon ADF, l'article 19-7-2 de ses conditions générales d'achat énonce : « Le fournisseur ne pourra refuser d'exécuter des travaux supplémentaires demandés par ADF dans la limite d'une variation fixée par le maître de l'ouvrage ou à défaut de 20 % par rapport à sa masse initiale des prestations et ce, dans les mêmes conditions de prix du contrat. Au-delà, un avenant sera impérativement négocié entre les parties afin de préserver l'équilibre contractuel » (Page 28 des conclusions de Adf) ; II/ rémunération du sous-traitant : qu'il résulte de l'examen des différentes pièces produites par les parties et des recherches de l'expert judiciaire, dont le sérieux la compétence et l'impartialité ne font l'objet d'aucune discussion de la part des parties : que la rémunération du sous-traitant concernant la part dite « fixe » doit être fixée aux sommes suivantes : marché de base et avenants 2 882 725,23 € (Pages 24 et 25 du rapport de l'expert) - commandes supplémentaires concernant la part dite fixe : 428 461,47 € (page 25 du rapport) ; soit un total hors taxes de 3 311 186,70 € ; que la partie mesurable ou évolutive de la rémunération du sous-traitant concerne : les frais d'études, le tonnage excédant la quantité de 900 t d'acier, les approvisionnements d'acier, les travaux supplémentaires, postes de réclamation faisant l'objet de divergences entre les parties ; que par contre, elles s'accordent pour considérer qu'une moins-value de 111 945,68 € doit être prise en compte, ainsi que les règlements déjà effectués par Adf ; 1°/ frais d'études : Études internes : que si le sous-traitant réclame à ce titre la somme de 400 954 € hors-taxes, Adf ne reconnaît devoir que la somme de 303 800 € (pages 14, 22 et 30 de ses conclusions) pour 4900 heures d'études à raison de 62 € l'heure ; qu'alors que l'article 9.2 du contrat de sous-traitance stipule que « les relevés hebdomadaires (des prestations de calculs, études et dessins) devront obligatoirement être signés par le représentant études habilité du contractant et contresignés par le représentant études habilité d'ADF », qu'à l'appui de ses réclamations le sous-traitant ne produit pas de tels relevés contresignés par Adf pour toutes les sommes qu'il réclame, la demande de la société Gagne au titre des études internes n'est justifiée qu'à hauteur des sommes avalisées par l'expert et que Adf reconnaît devoir, soit 303 800€ hors-taxes ; Études sous-traitées : Facturation Esi : que le sous-traitant réclame au titre des travaux d'études qu'il a sous-traités à une société de Tchéquie la somme de 115089€ x 1,15 = 132 352,35 € ; que l'expert a relevé, ce qui n'est pas contesté, que les facturations de ce sous-traitant ne comportent que des montants et non les heures passées ; que le technicien a aussi relevé, ce qui n'est pas non plus contesté par le sous-traitant, que le prix des études réalisées en Tchéquie était égal au tiers du prix français ; qu'après étude détaillée (pages 40 à 50), au sujet de laquelle le sous-traitant n'apporte pas d'éléments contradictoires émanant d'un professionnel de la charpente métallique, l'expert propose, après avoir appliqué le coefficient multiplicateur de 1,15, d'évaluer le travail du sous-traitant tchèque au titre des études réalisées à 68 145,95 € HT (page 50 de son rapport) ; qu'alors que les conventions doivent être exécutées de bonne foi, que le sous-traitant n'est pas en mesure de produire des factures comportant le nombre d'heures effectivement passées par la société à laquelle il fit appel pour réaliser des études, que la société Adf reconnaît néanmoins devoir régler les travaux de ce sous-traitant, mais seulement à hauteur des sommes calculées par l'expert, il convient de fixer la somme due par Adf au titre des travaux d'études réalisées par ce sous-traitant tchèque à la somme de 68 145,95 € hors-taxes ; Facturation Dataness : que pour ce sous-traitant français, la société Gagne réclame au titre des études réalisées la somme facturée de 13 340 € hors-taxes avec coefficient multiplicateur de 1,15, soit 15 341 € ; qu'alors que les facturations de la société Dataness comportent le nombre de journées de travail effectuées, que les appréciations formulées par l'expert à l'égard de cette société quant à sa facturation et au temps de travail passé sont fortement critiqués par la société Gagne et correspondent seulement à des hypothèses qui peuvent, à juste titre, être contestées, que cette dernière société formule sa réclamation conformément au contrat, sa demande est justifiée ; qu'en conséquence, pour les frais d'études, la société Gagne est en droit d'obtenir les sommes suivantes : Etudes internes : hors-taxes 303 800,00€ ; Etudes sous-traitées : Esi hors-taxes 68 145,95€ ; Dataness hors-taxes 15 341,00€ ; Total des études sous-traitées : 83 486,95€ ; Total hors taxes des études : 387 286,95€ ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera ici partiellement réformé ; 2°/ tonnage supplémentaire excédant le forfait de 900 t : qu'il résulte des explications des parties et des recherches de l'expert judiciaire que le forfait de 900 t a été largement dépassé lors de la réalisation des racks par le sous-traitant, que ce dépassement correspond à 188 t supplémentaires, valeur retenue d'ailleurs par l'expert (pages 52 et 53), que la société Adf ne conteste pas sérieusement ce dépassement, ayant même proposé à son cocontractant la signature d'un avenant fixant à 1202 t la masse totale des aciers concernés par le marché (page 34 du rapport) ; que le contrat signé entre les parties comporte la clause suivante : « 9.6. Dépassement du tonnage forfaitaire. En cas de dépassement du tonnage forfaitaire, chaque tonne supplémentaire sera valorisée suivant le tarif unitaire ci-dessous : 2152,55 € HT/tonne. Ce prix est ferme, définitif et non révisable pour la durée du contrat. Il comprend : * la boulonnerie ; * la fabrication et la peinture ; * la livraison et le pré-assemblage des fers sur la ZPA ; * le montage sur le chantier des modules de racks et de la serrurerie. » (Page 15 du contrat) ; qu'en conséquence, au titre du dépassement du tonnage forfaitaire, le sous-traitant est en droit de réclamer à son cocontractant, en application même des clauses contractuelles, la somme de : 2152,55 € HT x 188 tonnes = 404 679,40€ ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera ici partiellement réformé, le premier juge n'ayant pas fait application des conditions contractuelles applicables en l'espèce, puisque le coefficient diviseur de 0,83 ne concernait pas le dépassement du tonnage forfaitaire, mais l'approvisionnement des aciers ; 3°/ approvisionnement des aciers : que comme indiqué précédemment le contrat comporte la clause suivante : « 9.3. Approvisionnement des aciers. L'approvisionnement des aciers sera rémunéré suivant le coût réel des sorties des parcs à fers, avec application d'un coefficient diviseur de 0,83. Ce mode de rémunération est valable pour l'ensemble des approvisionnements d'acier réalisés dans le cadre de ce contrat. » ; qu'en conséquence, la partie évolutive du contrat prévoit que l'approvisionnement en acier sera rémunéré sur le coût réel des sorties parc fers, avec application d'un coefficient diviseur de 0,83 ; que l'expert relève d'abord que les approvisionnements concernant le rack O, pour un montant de 399,23 € hors-taxes, ont été réglés directement par Adf ; qu'il relève ensuite que le taux de rebut est particulièrement important puisqu'il représente un pourcentage de 13,5 % ; qu'il propose de : - retenir un taux de rebut de 4 %, - fixer le coût des approvisionnements en acier proportionnel au tonnage à : HT 791 279,97€ ; - fixer le coût des approvisionnements des aciers, après déduction de la somme précédemment évoquée de 183 399,23 € à HT 880,74 € ; soit après application d'un coefficient diviseur de 0,83, selon la formule suivante : 607 880,74€ / 0.83 = 732 386,43€ (Pages 57 et 58 de son rapport) ; qu'alors que le taux de rebut n'est pas contractuellement fixé, qu'il n'est pas contesté que celui-ci a été particulièrement élevé, notamment par rapport à ce qui avait été annoncé initialement par le sous-traitant, que le montant de la réclamation formulée par le sous-traitant peut légitimement être contesté par Adf, que néanmoins cette société reconnaît devoir cette somme calculée par l'expert, c'est à tort que le premier juge a purement et simplement débouté le sous-traitant de cette réclamation ; que compte tenu des contestations soulevées concernant le taux de rebut, de l'absence de justification technique par le sous-traitant du bien-fondé du taux dont elle se prévaut, des remarques techniques de l'expert judiciaire, non contredites par des documents techniques émanant d'un professionnel de la charpente métallique, la créance invoquée par le sous-traitant au titre des approvisionnements en acier doit être fixée à la somme H.T. de 732 386,43€ ; que pour ce poste de réclamation, la décision déférée sera donc être infirmée ; 4°/ travaux supplémentaires : que s'il n'est pas contesté qu'à l'appui de sa réclamation concernant des travaux supplémentaires, le sous-traitant ne verse pas d'avenants dûment signés par l'entreprise principale, pour autant, Adf ne conteste ni l'existence de ces travaux supplémentaires pour lesquelles la société Gagne réclame la somme de 811 171€ (page 32 de ses écritures), ni leur exécution conforme à ce qu'elle avait commandé et aux exigences techniques ; que contrairement à ce qu'indique la société Adf, ses conditions générales d'achat font partie de l'ensemble contractuel régissant les rapports entre les parties et ne peuvent être écartées, compte tenu de la hiérarchie des différents documents visés, qu'en cas de dispositions contraires du contrat de sous-traitance ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque la clause des conditions générales d'achat de la société Adf invoquée par le sous-traitant n'est nullement contraire à l'acte d'engagement ; que selon Adf, l'article 19-7-2 de ses conditions générales d'achat, énonce en effet : « Le fournisseur ne pourra refuser d'exécuter des travaux supplémentaires demandés par ADF dans la limite d'une variation fixée par le maître de l'ouvrage ou à défaut de 20 %par rapport à la masse initiale des prestations et ce, dans les mêmes conditions de prix du contrat. Au-delà, un avenant sera impérativement négocié entre les parties afin de préserver l'équilibre contractuel » ; qu'en l'espèce, en l'absence de pièce produite concernant une variation fixée par le maître de l'ouvrage à laquelle les parties pourrait se référer, d'avenant conclu entre elles, le sous-traitant est seulement fondé à réclamer à l'entreprise principale le règlement des travaux supplémentaires commandés et exécutés, dans la limite de 20 % de la masse initiale de ses prestations, soit 2 882 725,23 € X 20 % = 576 545,046€, somme arrondie à 576 545,05 € ; que c'est donc à tort que le premier juge a débouté le sous-traitant de cette réclamation ; 5°/ solde du au sous-traitant : que les comptes entre parties s'établissent comme suit : Part fixe : marché de base et avenants 2 882 725,23 € (Pages 24 et 25 du rapport de l'expert) - Commandes supplémentaires concernant la part dite fixe : 428 461,47 € (page 25 du rapport ) ; soit un total hors taxes de 3 311 186,70 € ; Part évolutive : études : 387 286,95 €, tonnage supplémentaire excédant les 900 t : 404 679,40 €, approvisionnement en acier : 732 386,43 €, travaux supplémentaires : 576 545,05 €, total : 2 100 897,83 €, à déduire moins-value : 111 945,68 €, solde part évolutive : 1 988 952,15 € ; montant total hors taxes des travaux : 3 311 186,70 € + 1 988 952,15 € = 5 300 138,85 € ; A déduire règlements : 3 892 300,63 € ; Solde hors-taxes restant dû : 1 407 838,22 € ; avec une TVA au taux de 20 %, solde TTC restant dû : 1 689 405,86 € ; que la société Adf doit donc être condamnée à payer ladite somme à son sous-traitant, le jugement déféré étant ici partiellement réformé ; et aux motifs éventuellement adoptés que, sur le montant de la commande initiale, le montant de la commande initiale a été modifié le 03 avril 2012, ce qui n'est pas contesté par les parties et retenu par l'expert, le montant retenu est 2.882.725,23 euros H.T. ; (…) Sur les comptes entre les parties : Commande initiale actualisée au 03-04-2012 : 2 882 725,23 € HT (…), Alors, d'une part, que le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que la commande de travaux A 2115884, modifiée le 3 avril 2012, émise par la société Adf au profit de la société Gagne prévoyait : « Article : 1 - Action : Modifié(e) - Description : Prestations : études, fabrication et montage… Prestations : études, fabrication et montage de racks pour le site de CXII à [Localité 2] (…) - Prix unitaire : € 400 000,00 EUR - Montant global : € 400 000,00 EUR ; (…) Article : 2 - Action : Ajouté(e) - Description : Annulation ligne 1 (…) - Prix unitaire : € 0,00 EUR - Montant global : € 0,00 EUR (…) ; Article : 3 - Action : Ajouté(e) - Description : Encadrement : montant forfaitaire et définitif - Prix unitaire : € 223 929,00 EUR - Montant global : € 223 929,00 EUR (…) ; Article : 4 - Action : Ajouté(e) - Description : Calculs/études/dessins réalisés avant le 13 mars 2012 : montant forfaitaire et définitif (…) - Prix unitaire : € 82 894,00 EUR - Montant global : € 82 894,00 EUR ; Article : 5 - Action : Ajouté(e) - Description : Boulonnerie : montant forfaitaire pour 900 T (…) - Prix unitaire : € 44 401,10 EUR - Montant global : € 44 401,10 EUR (…) ; Article : 6 - Action : Ajouté(e) - Description : Fabrication/peinture : montant forfaitaire pour 900 T (…) - Prix unitaire : € 977 757,89 EUR - Montant global : € 977 757,89 EUR (…) ; Article : 7 - Action : Ajouté(e) - Description : Livraison : montant forfaitaire pour 900 T (…) - Prix unitaire : € 41 372,94 EUR - Montant global : € 41 372,94 EUR (…) ; Article : 8 - Action : Ajouté(e) - Description : Préassemblage/ montage : montant forfaitaire pour 900 T (…) - Prix unitaire : € 790 011,00 EUR - Montant global : € 790 011,00 EUR (…) ; Article : 9 - Action : Ajouté(e) - Description : Plusvalue pour montage des consoles et appendices sur CXII : montant forfaitaire et définitif (…) - Prix unitaire : € 17 469,00 EUR - Montant global : € 17 469,00 EUR (…) ; Article : 10 - Action : Ajouté(e) - Description : Serrurerie dont 9 portiques de protection :montant forfaitaire et définitif (…) - Prix unitaire : € 96 528,81 EUR - Montant global : € 96 528,81 EUR (…) ; Article : 11 - Action : Ajouté(e) - Description : Notes de calcul de levage : montant forfaitaire et définitif (…) - Prix unitaire : € 24 962,26 EUR - Montant global : € 24 962,26 EUR (…) ; Article : 12 - Action : Ajouté(e) - Description Calculs/études/dessin réalisés à partir du 13 mars 2012 : poste à mettre à jour chaque fin de mois en fonction des heures effectivement réalisées (…) - Prix unitaire : € 62,00 EUR - Montant global : € EUR (…) ; Article : 13 - Action : Ajouté(e) - Description : Approvisionnement des aciers : poste à mettre à jour chaque fin de mois en fonction des approvisionnements effectivement réceptionnés - 28/03/2012 : APPROVIONNEMENTS RACK O INCLUS (…) - Prix unitaire : € 183 399,23 EUR - Montant global : € 183 399,23 EUR (…) ; Article : 14 - Action : Ajouté(e) - Description : Moins-value pour retouches peintures par ADF : poste à mettre à jour si reprise par ADF des peintures en question. Dans ce cas, application d'une moins-value de 22,48 €/T (…) - Prix unitaire : € 0,00 EUR - Montant global : € 0,00 EUR (…) ; Article : 15 - Action : Ajouté(e) - Description : Dépassement du tonnage forfaitaire : poste à mettre à jour aux termes des Prestations en cas de tonnage global supérieur à 900 T (…) - Prix unitaire : € 2152,55 EUR - Montant global : € 0,00 EUR (…) ; Total € 2 882 725,23 EUR » ; qu'il résultait clairement de cette commande qu'elle avait été initialement émise à hauteur de 400 000 euros H.T. (ligne 1), mais que cette ligne avait ensuite été supprimée (ligne 2), avec ajout d'autres prestations (lignes 3 à 15), de sorte que le montant total des prestations de base ainsi définies, rémunérées de manière forfaitaire, s'élevait à la somme de 2 482 725,23 euros H.T., à laquelle devait s'ajouter le coût des prestations rémunérées de manière non forfaitaire, relatives aux calculs, études, et dessins, aux approvisionnements, et au dépassement éventuel du tonnage forfaitaire de 900 tonnes d'acier, et que le montant total de 2 882 725 euros H.T., mentionné dans la commande, ne correspondait qu'à la somme de l'ensemble des lignes 1 à 15, sans déduction du montant de 400 000 euros H.T. de la ligne 1, qui, bien qu'annulée par la ligne 2, n'a pas fait l'objet de l'inscription d'un nombre négatif qui aurait pu être déduit de l'opération ; qu'en retenant néanmoins comme base de calcul de la créance de la société Gagne un montant du « marché de base et avenants », correspondant au marché forfaitaire de base modifié par la commande du 3 avril 2012, de 2 882 725,23 euros H.T., au lieu de celui de 2 482 725,23 euros H.T., sans tenir compte de la déduction de la somme de 400 000 euros H.T. à opérer, pourtant clairement annulée dans la commande modifiée du 3 avril 2012, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette commande, violant ainsi l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis, Alors, d'autre part, que le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que le rapport d'expertise judiciaire de M. [B], après avoir rappelé les différents postes énumérés dans la commande A 2115884 modifiée du 3 avril 2012, dont la ligne annulée de 400 000 euros H.T., non déduite du montant final de 2 882 725,23 euros H.T. (rapport, p. 24-25), a énoncé qu'« en fonction des éléments cités dans les chapitres précédents, le montant total des prestations fournies par Gagne, d'après cette société, serait (…) Commande initiale telle que prévue dans le contrat - 2 299 326,00 € H.T. (…) Achat initial d'acier pour le rack O - 183 399,23 € H.T. », soit un total de 2 482 725,23 euros H.T. (rapport, p. 29) ; qu'il a confirmé qu'« à cette date [du 5 juillet 2013], le récapitulatif financier des différentes commandes est le suivant : A 211 5884 24 avril 2012 Commande initiale - 2 299 326,00 € H.T. ; Approvisionnement acier - 183 399,23 € H.T. (…) », soit un total de 2 482 725,23 euros H.T. (rapport, p. 33) ; qu'il a rappelé, en préambule de l'analyse de la partie évolutive, que « Les deux parties ne sont pas en désaccord sur le montant de toutes les commandes passées par ADF à GAGNE. Les commandes acceptées par les deux parties sont les suivantes : A 211 5884 03 avril 2012 Contrat initial - 2 299 326,00 € H.T. ; Approvisionnement acier - 183 399,23 € H.T. (…) », soit un total de 2 482 725,23 euros H.T. (rapport, p. 35) ; qu'il résultait donc clairement du rapport d'expertise que l'expert avait retenu un montant total des prestations de base, rémunérées de manière forfaitaire, de 2 299 326 euros H.T., outre une somme de 183 399,23 euros H.T. au titre des approvisionnements en acier du rack O, soit un total de 2 482 725,23 euros H.T., et non de 2 882 725,23 euros H.T. ; qu'en retenant néanmoins comme base de calcul de la créance de la société Gagne un montant du « marché de base et avenants », correspondant au marché forfaitaire de base modifié par la commande du 3 avril 2012, de 2 882 725,23 euros H.T., sur le fondement des seules pages 24 et 25 du rapport d'expertise, qui se bornaient à rappeler les différents postes énumérés dans la commande précitée, dont la ligne initiale annulée de 400 000 euros H.T., et en faisant abstraction des autres parties du rapport d'expertise, qui faisaient pourtant clairement ressortir un montant de 2 482 725,23 euros H.T., la cour d'appel a dénaturé par omission les termes clairs et précis de ce rapport, violant ainsi l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis, Alors, enfin, que le juge ne peut méconnaître les termes du litige, qui est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'état de ses dernières conclusions d'appel, la société Adf a souligné que le marché forfaitaire de base avait été fixé à la somme de 2 299 326 euros H.T., outre une somme de 183 399,23 euros H.T. au titre des approvisionnements en acier du rack O, soit un total de 2 482 725,23 euros H.T. (concl. d'appel de la société Adf, p. 30) ; qu'en l'état de ses dernières conclusions d'appel, la société Gagne a également retenu un montant de marché de base de 2 482 725 euros H.T. (concl. d'appel de la société Gagne, p. 29, in fine) ; qu'il en résulte que les sociétés Adf et Gagne ont toutes deux clairement fondé leurs demandes sur un montant du marché forfaitaire de base, issu de la commande du 3 avril 2012, de 2 482 725,23 euros H.T., qui n'était pas discuté, et non de 2 882 725,23 euros H.T. ; qu'en retenant néanmoins comme base de calcul de la créance de la société Gagne un montant du « marché de base et avenants », correspondant au marché forfaitaire de base modifié par la commande du 3 avril 2012, de 2 882 725,23 euros H.T., différent de celui de 2 482 725 euros H.T., qui n'avait pas été contesté par les parties, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir réformé partiellement le jugement en ce qu'il avait débouté la société Gagne de ses demandes formulées au titre des approvisionnements en acier et des travaux supplémentaires, et condamné la société Adf à payer à la société Gagne la somme de 479 672,33 euros, d'avoir condamné la société Adf à payer à la société Gagne la somme de 1 689 405,86 euros T.T.C. au titre d'un solde de travaux, et d'avoir débouté la société Adf de ses demandes de restitution, Aux motifs que Sur les relations contractuelles et les comptes entre parties : (…) 2°/ tonnage supplémentaire excédant le forfait de 900 t, il résulte des explications des parties et des recherches de l'expert judiciaire que le forfait de 900 t a été largement dépassé lors de la réalisation des racks par le sous-traitant, que ce dépassement correspond à 188 t supplémentaires, valeur retenue d'ailleurs par l'expert (pages 52 et 53), que la société Adf ne conteste pas sérieusement ce dépassement, ayant même proposé à son cocontractant la signature d'un avenant fixant à 1202 t la masse totale des aciers concernés par le marché (page 34 du rapport) ; que le contrat signé entre les parties comporte la clause suivante : « 9.6. Dépassement du tonnage forfaitaire. En cas de dépassement du tonnage forfaitaire, chaque tonne supplémentaire sera valorisée suivant le tarif unitaire ci-dessous : 2152,55 € HT/tonne. Ce prix est ferme, définitif et non révisable pour la durée du contrat. Il comprend : * la boulonnerie ; * la fabrication et la peinture ; * la livraison et le pré-assemblage des fers sur la ZPA ; * le montage sur le chantier des modules de racks et de la serrurerie. » (Page 15 du contrat) ; qu'en conséquence, au titre du dépassement du tonnage forfaitaire, le sous-traitant est en droit de réclamer à son cocontractant, en application même des clauses contractuelles, la somme de : 2152,55 € HT x 188 tonnes = 404 679,40€ ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera ici partiellement réformé, le premier juge n'ayant pas fait application des conditions contractuelles applicables en l'espèce, puisque le coefficient diviseur de ne concernait pas le dépassement du tonnage forfaitaire, mais l'approvisionnement des aciers ; (…) 5°/ solde du au sous-traitant : que les comptes entre parties s'établissent comme suit : Part fixe : marché de base et avenants 2 882 725,23 € (Pages 24 et 25 du rapport de l'expert) - Commandes supplémentaires concernant la part dite fixe : 428 461,47 € (page 25 du rapport ) ; soit un total hors taxes de 3 311 186,70 € ; Part évolutive : études : 387 286,95 €, tonnage supplémentaire excédant les 900 t : 404 679,40 €, approvisionnement en acier : 732 386,43 €, travaux supplémentaires : 576 545,05 €, total : 2 100 897,83 €, à déduire moins-value : 111 945,68 €, solde part évolutive : 1 988 952,15 € ; montant total hors taxes des travaux : 3 311 186,70 € + 1 988 952,15 € = 5 300 138,85 € ; A déduire règlements : 3 892 300,63 € ; Solde hors-taxes restant dû : 1 407 838,22 € ; avec une TVA au taux de 20 %, solde TTC restant dû : 1 689 405,86 € ; que la société Adf doit donc être condamnée à payer ladite somme à son sous-traitant, le jugement déféré étant ici partiellement réformé, Alors que le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que le rapport d'expertise a conclu : « 5.3.3. - Ecarts de masse : A la lecture de ces deux tableaux, nous pouvons calculer les écarts de masse (nous avons arrondi ces écarts) entre la masse théorique initiale et la masse supposée réelle (…) TOTAL + 188 tonnes (…) » (rapport, p. 51-52) ; « 5.4.3. - Notre analyse des approvisionnements : Il faut tout d'abord rappeler : - que le contrat prévoit que Gagne n'aura pas à sa charge l'approvisionnement du rack A ; - que la partie forfaitaire comprend l'approvisionnement de la boulonnerie correspondant à 900 tonnes ; - qu'Adf a réglé les approvisionnements pour le rack O, soit 183.399,23 € HT. Nous avons récapitulé ci-dessus, d'une part la masse mise en oeuvre, d'autre part, les différentes masses approvisionnées par Gagne. Il est nécessaire de récapituler ces données : - Masse mise en oeuvre, y compris le rack A : 1.086,8 t, soit masse hors rack A : 1.021,2 t. ; - Approvisionnements : (…) Total 1.159,4 t - Coût 863.810,55 € (…) » (rapport, p. 56, § 1-3) ; qu'il a également retenu : « 5.6. - Autres prestations [relatives au dépassement du tonnage forfaitaire] : Nous rappelons que les autres prestations sont valorisées sur la base de 2.152,55 € H.T/h au-delà de 900 tonnes. Cela représente donc : (1.021,2 - 900) x 2.152,55 = 260.889,06 € H.T. » (rapport, p. 57, in fine) ; qu'il résulte clairement de ce rapport que l'expert judiciaire, après avoir relevé un tonnage supplémentaire global de 188 tonnes, tous racks confondus, a finalement retenu un dépassement de 121,2 tonnes supplémentaires au-delà du tonnage forfaitaire de 900 tonnes, après déduction du tonnage du rack A dont l'approvisionnement n'était pas contractuellement dû par la société Gagne ; qu'en énonçant néanmoins, pour fixer à la somme de 404 679,40 euros la créance de la société Gagne au titre du dépassement du tonnage forfaitaire de 900 tonnes, que l'expert judiciaire avait retenu un dépassement de 188 tonnes supplémentaires au-delà du tonnage forfaitaire de 900 tonnes, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce rapport, violant ainsi l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir réformé partiellement le jugement en ce qu'il avait débouté la société Gagne de ses demandes formulées au titre des approvisionnements en acier et des travaux supplémentaires, et condamné la société Adf à payer à la société Gagne la somme de 479 672,33 euros, d'avoir condamné la société Adf à payer à la société Gagne la somme de 1 689 405,86 euros T.T.C. au titre d'un solde de travaux, et d'avoir débouté la société Adf de ses demandes de restitution, Aux motifs que Sur les relations contractuelles et les comptes entre parties : (…) 4°/ travaux supplémentaires, s'il n'est pas contesté qu'à l'appui de sa réclamation concernant des travaux supplémentaires, le sous-traitant ne verse pas d'avenants dûment signés par l'entreprise principale, pour autant, Adf ne conteste ni l'existence de ces travaux supplémentaires pour lesquelles la société Gagne réclame la somme de 811 171€ (page 32 de ses écritures), ni leur exécution conforme à ce qu'elle avait commandé et aux exigences techniques ; que contrairement à ce qu'indique la société Adf, ses conditions générales d'achat font partie de l'ensemble contractuel régissant les rapports entre les parties et ne peuvent être écartées, compte tenu de la hiérarchie des différents documents visés, qu'en cas de dispositions contraires du contrat de sous-traitance ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque la clause des conditions générales d'achat de la société Adf invoquée par le sous-traitant n'est nullement contraire à l'acte d'engagement ; que selon Adf, l'article 19-7-2 de ses conditions générales d'achat, énonce en effet : « Le fournisseur ne pourra refuser d'exécuter des travaux supplémentaires demandés par ADF dans la limite d'une variation fixée par le maître de l'ouvrage ou à défaut de 20 %par rapport à la masse initiale des prestations et ce, dans les mêmes conditions de prix du contrat. Au-delà, un avenant sera impérativement négocié entre les parties afin de préserver l'équilibre contractuel » ; qu'en l'espèce, en l'absence de pièce produite concernant une variation fixée par le maître de l'ouvrage à laquelle les parties pourrait se référer, d'avenant conclu entre elles, le sous-traitant est seulement fondé à réclamer à l'entreprise principale le règlement des travaux supplémentaires commandés et exécutés, dans la limite de 20 % de la masse initiale de ses prestations, soit 2 882 725,23 € x 20 % = 576 545,046€, somme arrondie à 576 545,05 € ; que c'est donc à tort que le premier juge a débouté le sous-traitant de cette réclamation ; 5°/ solde du au sous-traitant : que les comptes entre parties s'établissent comme suit : Part fixe : marché de base et avenants 2 882 725,23 € (Pages 24 et 25 du rapport de l'expert) - Commandes supplémentaires concernant la part dite fixe : 428 461,47 € (page 25 du rapport ) ; soit un total hors taxes de 3 311 186,70 € ; Part évolutive : études : 387 286,95 €, tonnage supplémentaire excédant les 900 t : 404 679,40 €, approvisionnement en acier : 732 386,43 €, travaux supplémentaires : 576 545,05 €, total : 2 100 897,83 €, à déduire moins-value : 111 945,68 €, solde part évolutive : 1 988 952,15 € ; montant total hors taxes des travaux : 3 311 186,70 € + 1 988 952,15 € = 5 300 138,85 € ; A déduire règlements : 3 892 300,63 € ; Solde hors-taxes restant dû : 1 407 838,22 € ; avec une TVA au taux de 20 %, solde TTC restant dû : 1 689 405,86 € ; que la société Adf doit donc être condamnée à payer ladite somme à son sous-traitant, le jugement déféré étant ici partiellement réformé, Alors, d'une part, que le juge ne peut méconnaître les termes du litige ; qu'en l'état de ses dernières conclusions d'appel, la société Adf, pour s'opposer à la demande de la société Gagne en paiement d'une somme de 811 171 € au titre des travaux supplémentaires réalisés, fondée sur l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf, a invoqué la primauté de l'article 9.1 des conditions particulières du contrat de sous-traitance, qui avait prévu le caractère ferme, définitif et non révisable des prix du contrat, et limité les cas de modification de la rémunération du sous-traitant à trois hypothèses, tenant à une modification des règles, consignes et documents techniques propres au maître d'ouvrage affectant l'étendue des obligations du contractant, à une modification imposée par un changement de lois, règlements ou normes applicables et affectant l'étendue des obligations du contractant, et à des modifications des données d'entrée fournies par la société Adf (concl. d'appel, p. 28) ; qu'à ce titre, elle a ajouté que les travaux supplémentaires allégués par la société Gagne n'avaient fait l'objet d'aucune commande, dont celle-ci n'avait d'ailleurs aucunement justifié (concl. d'appel, p. 28, ult. § ; p. 29, § 10), et qu'en l'absence de toute commande de tels travaux supplémentaires, qui aurait pu justifier contractuellement une dérogation au caractère ferme et définitif de la rémunération de la société Gagne, celle-ci ne pouvait donc réclamer le paiement d'un prix complémentaire à la société Adf (concl. d'appel, p. 28-29) ; qu'il résultait clairement des conclusions d'appel de la société Adf qu'elle avait contesté l'existence d'une quelconque commande des travaux supplémentaires allégués par la société Gagne au soutien de sa réclamation ; qu'en énonçant le contraire, pour faire partiellement droit à la demande de la société Gagne à hauteur de la somme de 576 545,05 euros H.T., la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, Alors, d'autre part, que le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, l'article 19.7.2 des conditions générales d'achat de la société Adf stipulait : « Le FOURNISSEUR ne pourra refuser d'exécuter des travaux supplémentaires demandés par ADF dans la limite d'une variation fixée par le Maître d'ouvrage ou à défaut de 20% par rapport à la masse initiale des Prestations et ce, dans les mêmes conditions de prix du Contrat. Au-delà, un avenant sera impérativement négocié entre les Parties afin de préserver l'équilibre économique contractuel. En tout état de cause, le FOURNISSEUR sera rémunéré en fonction des Prestations réceptionnées et non en fonction des heures effectuées et il devra présenter ses demandes quotidiennement. Toute prestation débutée et/ou effectuée par le FOURNISSEUR sans accord écrit du représentant habilité d'ADF ne pourra donner lieu au versement d'une quelconque rémunération » ; qu'il résultait clairement de cet article l'existence d'une obligation de la société Gagne de réaliser les travaux supplémentaires commandés par la société Adf dans une limite fixée par défaut à 20 % de la masse initiale des prestations, sauf autre variation fixée par le maître de l'ouvrage, et ce, dans les mêmes conditions de prix du contrat, donc sans supplément de prix, et non l'existence d'un droit du sous-traitant au paiement de ces travaux ;