Cour de cassation, Troisième chambre civile, 12 novembre 2015, 13-19.885

Mots clés
société • résiliation • préjudice • contrat • pourvoi • torts • preuve • ressort • condamnation • principal • rapport • solde • réel • procès-verbal • sanction

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
12 novembre 2015
Cour d'appel de Basse-Terre
22 avril 2013

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    13-19.885
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Basse-Terre, 22 avril 2013
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2015:C301240
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000031480095
  • Identifiant Judilibre :61372964cd58014677435de2
  • Président : M. Chauvin (président)
  • Avocat(s) : Me Balat, SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor
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Résumé

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Texte intégral

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Basse-Terre, 22 avril 2013), que, suivant marchés du 14 décembre 1995 (chantier de Saint-Claude) et du 19 décembre 1996 (chantier de Spring Concordia à Saint-Martin), la société Semsamar (la Semsamar) a confié à la Société nouvelle de travaux (SNT), depuis lors en liquidation judiciaire, la construction de logements ; que le liquidateur de la SNT a, ès qualités, assigné la Semsamar en paiement de situations de travaux puis a sollicité l'indemnisation de préjudices ainsi que la mainlevée de cautions, saisies conservatoires et oppositions ; que la Semsamar a demandé le paiement de pénalités de retard, du coût des travaux de reprise de désordres et de dommages et intérêts ;

Sur le premier moyen

du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu, d'une part

, qu'ayant souverainement retenu qu'une partie du retard du chantier de Saint-Claude était due aux modifications du projet initial, mal défini, et des plans de masse des plate-formes de certains bâtiments, ainsi qu'aux retards réitérés dans les paiements des situations par la Semsamar, et que celle-ci n'établissait pas la preuve d'un abandon du chantier, la cour d'appel a pu retenir, sans être tenue de s'expliquer sur chacune des pièces qu'elle décidait d'écarter ou de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que la résiliation unilatérale du marché, par la société Semsamar, était injustifiée ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les travaux de reprise du chantier avaient été payés par la société Sagena, assureur dommages-ouvrage en exécution du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 6 juillet 2004 et que le surplus de la somme réclamée par la Semsamar ne correspondait pas à un préjudice démontré, la cour d'appel qui a, sans dénaturation et procédant à la recherche prétendument omise, rejeté la demande d'indemnisation au titre des désordres, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le second moyen

du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

retenu, s'agissant du chantier de Spring Concordia, qu'aucun retard n'apparaissait imputable à la SNT, qu'il n'avait été répondu, ni par le maître d'ouvrage, ni par le maître d'oeuvre, aux demandes de délais présentées par la SNT en raison de la modification du projet et que l'expert indiquait que le maître de l'ouvrage, qui avait refusé sans réel motif l'agrément de certains sous-traitants, n'avait pas apporté son concours à l'entrepreneur général confronté à des difficultés avec l'un des sous-traitants substituant un sous-traitant non agréé, la cour d'appel, qui a pu, par ces seuls motifs, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, en déduire que la résiliation du marché par la Semsamar était injustifiée, a légalement justifié sa décision ;

Sur le premier moyen

du pourvoi incident, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

relevé que la grève était liée à des licenciements dans l'entreprise et souverainement retenu que la SNT ne produisait aucun élément de preuve permettant d'établir le refus d'intervention de la force publique à la suite de l'obtention d'une ordonnance portant expulsion des salariés, la cour d'appel, devant laquelle n'était pas produit l'arrêt du Conseil d'Etat du 18 juin 2008, en a exactement déduit que cette grève n'était pas constitutive d'un cas de force majeure ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen

du pourvoi incident, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

retenu qu'aucune pièce relative aux cautions, saisies et oppositions, dont il était demandé mainlevée, n'était produite, la cour d'appel a pu rejeter ce chef de demande ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen

du pourvoi principal, pris en sa troisième branche :

Vu

les articles 1134 et 1147 du code civil ;

Attendu que, pour condamner la Semsamar au titre du manque à gagner de la société SNT relatif à la tranche conditionnelle, l'arrêt retient

que la Sensamar en a confié la réalisation à une autre entreprise, sans qu'il soit soutenu que les travaux réalisés par celle-ci étaient différents de ceux prévus au marché de la SNT et que, même en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant une indemnité de dédit, la Sensamar doit être condamnée à ce titre en raison de la violation de ses obligations contractuelles ;

Qu'en statuant ainsi

, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser la faute de la Semsamar en lien avec la perte de bénéfices relatifs à la tranche conditionnelle du marché, et alors qu'elle avait relevé l'absence d'indemnité de dédit, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la Semsamar à payer à la Société nouvelle de travaux, représentée par son liquidateur amiable, la somme de 475 107,15 euros au titre de l'éviction fautive de la tranche conditionnelle du marché, l'arrêt rendu le 22 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ; Condamne la Société nouvelle de travaux aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille quinze

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Semsamar. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrégulière et injustifiée la résiliation par la SEMSAMAR du contrat conclu avec la Société Nouvelle de Travaux le 14 décembre 1995, d'AVOIR dit que cette résiliation était une résiliation aux torts de la SEMSAMAR, d'AVOIR condamné la SEMSAMAR à payer à la Société Nouvelle de Travaux les sommes de 448.580,24 € au titre du solde du chantier de CHOISY SAINT CLAUDE, de 184.253,97 € au titre du préjudice résultant de la résiliation fautive du marché de CHOISY SAINT CLAUDE, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, de 100.000 € au titre de la perte de chance de conserver un fonds de commerce, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, et D'AVOIR rejeté les demandes de la SEMSAMAR tendant à l'indemnisation des préjudices résultant des malfaçons affectant le chantier de CHOISY SAINT CLAUDE, AUX MOTIFS QUE « Sur le fond : - sur le marché de Saint-Claude : sur la résiliation : Les contrats objets du litige sont dénommés «marchés publics». Or, un marché public pouvait être, antérieurement à la loi MURCEF du 11 décembre 2001, un contrat de droit privé. Tel est le cas en l'espèce, s'agissant de contrats passés entre deux personnes privées, une société d'économie mixte et une société à responsabilité limitée et pour laquelle la société d'économie mixte n'agit pas en qualité de mandataire d'une personne publique et qui ne répondent, donc, pas aux critères permettant de le qualifier de contrat administratif (Tribunal des conflits 17 décembre 2001, n° de pourvoi : 01-03262) ; qu'il convient, donc, d'appliquer les règles particulières fixées aux contrats et les dispositions auxquelles ils renvoient. En particulier, il résulte de la lecture des contrats que la Semsamar a décidé de se conformer au cahier des clauses administratives générales des marchés publics applicables à l'époque des contrats, soit, celui approuvé par le décret du 21 janvier 1976 modifié ; qu'il ressort des pièces produites aux débats que la résiliation du contrat pour les travaux à Saint-Claude était à l'initiative du maître d'ouvrage, celui-ci faisant grief à la SNT de retards dans le chantier ; que l'article 6.1 du CCAG prévoyait: «Il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché, avant l'achèvement de ceux-ci par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet (...) Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision » ; que l'article 47, qui concerne les hypothèses de décès, incapacité, règlement et liquidation judiciaire, n'est pas applicable aux faits de l'espèce ; que l'article 49 concerne les mesures coercitives et stipule : «49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. 49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée.» ; qu'en l'espèce, le 2 février 1998, la Semsamar a mis en demeure la SNT de terminer le chantier dans son intégralité (bâtiment et VRD), dans un délai de 20 jours à compter de la réception du courrier, «faute de quoi le marché serait résilié de plein droit aux torts et griefs» de la SNT ; que par courrier du 6 février 1998, elle a notifié à la SNT la résiliation du marché de son fait, à compter du 9 février 1998 ; qu'il en résulte que la Semsamar n'a pas respecté les délais prescrits par le CCAG et celui qu'elle avait fixé, à 20 jours. La résiliation est, donc, irrégulière, de sorte que les conséquences de cette résiliation ne peuvent être mises à la charge de la SNT ; sur le caractère justifié ou injustifié de la résiliation, un retard important dans la réalisation des travaux peut entraîner un droit à résiliation sans indemnité du marché au profit du maître d'ouvrage ; que cependant, encore faut-il que le retard soit imputable à l'entreprise ; qu'or, il ressort du dossier, notamment des comptes-tenus de réunion de chantier et courriers annexés à l'expertise judiciaire qu'une partie non négligeable du retard est due à la modification du projet initial, mal défini par le maître d'ouvrage, le maître d'ouvrage délégué et le maître d'oeuvre. Ainsi les plans du géomètre se sont révélés erronés et aucune étude de sol n'ayant été réalisée préalablement, celle-ci a dû être faite pendant la durée de travaux, interdisant à l'entreprise l'ouverture d'une nouvelle fouille, dans l'attente du rapport. Le bureau d'étude technique fait état, dans un courrier du 25 juillet 1996, du fait que le plan de masse des bâtiments a été modifié (90% des bâtiments déplacés) et que l'ensemble des plans de masse des VRD est à reprendre. Le retard pris sur les plans de masse des plate-formes de certains bâtiments, sans cesse remaniés, l'absence de définition des aménagements extérieurs, de plans des parkings, des voiries, ainsi que les retards réitérés dans les paiements des situations par la Semsamar expliquent pour parties les retards, dans l'avancement des travaux ; que la Semsamar, pour s'opposer à ces constatations, produit un rapport du BET ETEC, qui n'est autre que le bureau d'études intervenu sur le site et nullement un bureau d'étude indépendant, comme l'affirme le Semsamar ; que ce document, par lequel le Bet Etec justifie ses propres actions sur le chantier, ne saurait utilement être opposé à l'ensemble des pièces produites aux débats et aux constatations de l'expert : qu'ainsi, si les délais d'exécution ont été prorogés, cette prorogation ne recouvrait nullement l'ensemble des retards liés aux éléments non imputables à l'appelante ; que contrairement à la critique formulée par la Semsamar, l'expert a pris en compte dans ces conclusions, les intempéries reconnues par la Semsamar dans son courrier de novembre 1997 ; qu'il en résulte que la SNT n'a pas été mise en mesure d'exécuter ses obligations dans les délais impartis ; qu'en outre, les deux avenants conclus par les parties pour des travaux supplémentaires n'ont pas modifié les délais d'exécution ; qu'il ressort du dossier que le délai d'exécution des travaux avait été prorogé, par un accord des parties, jusqu'au 31 mai 1997, que le maître d'ouvrage a accordé à la SNT un délai supplémentaire de 46 jours intégrant les intempéries à la date du 31 décembre 1996 ; qu'il convient, en outre, de prendre en compte les retards liés aux difficultés décrites et non imputables à la SNT, les délais pour les travaux supplémentaires résultant des avenants et des intempéries postérieurs ; que concernant la grève du personnel de la SNT qui a bloqué le chantier du 20 mars 1997 au 2 juin 1997, la SNT soutient que celle-ci constitue un cas de force majeure ; qu'elle précise, qu'à la suite d'un plan social entraînant le licenciement de salariés de l'entreprise pour motif d'ordre économique, elle s'est trouvée paralysée par des grèves de ses salariés et que l'ensemble des chantiers en cours a été occupé par ces derniers ; qu'elle ajoute qu'elle avait respecté l'ensemble des procédures et, qu'après une parfaite information des salariés, elle avait obtenu l'autorisation de licencier de l'inspection du travail et, qu'alors que les salariés n'avaient pas réagi à l'information préalable, ils ont déclenché de manière inattendue un mouvement de grève lors de l'envoi des lettres de licenciement ;que l'événement a, donc, selon elle, eu un caractère imprévisible et dans un bref délai, celle-ci s'est révélée irrésistible ; qu'en effet, elle soutient que, si elle a obtenu une ordonnance aux fins d'expulsion et de libération des chantiers, le 4 avril 1997 et a vainement, à partir de cette date, demandé l'aide de la force publique pour faire respecter la décision de justice, aide qui ne lui a pas été accordée, le refus de l'intervention par l'État donnant à la grève un caractère irrésistible ; qu'il est de jurisprudence constante que, dans le cadre contractuel, est constitutif d'un cas de force majeure, un événement qui présente un caractère imprévisible lors de sa conclusion et est irrésistible en son exécution ; qu'en l'espèce, le caractère d'imprévisibilité, lors de la conclusions du contrat, d'une grève, liée à des licenciements dans l'entreprise n'a pas le caractère d'imprévisibilité requis ; qu'en outre, la SNT ne rapporte pas la preuve de son caractère irrésistible, dès lors qu'elle ne produit aux débats aucun élément de preuve permettant d'établir le refus d'intervention de la force publique, suite à l'obtention d'une ordonnance portant expulsion des salariés ; qu'en conséquence, la période de grève doit être intégrée dans la calcul des pénalités de retard et les retards imputables à l'entreprise doivent être fixés, dès lors, à 104 jours ; que sur les autres causes de résiliation invoquées par la Semsamar, cependant, non invoquées dans son courrier portant résiliation, elle n'établit pas, par des pièces produites aux débats, les fraudes et l'abandon du chantier qu'elle invoque dans les écritures ; que les irrégularités formelles des résiliations interdisent de faire supporter au cocontractant les conséquences onéreuses de la résiliation. Mais, en cas d'irrégularités formelles d'une sanction injustifiée au fond, l'entreprise a, de plus, droit à indemnisation intégrale de son préjudice. La sanction prononcée sans motif valable entraîne, en effet, la responsabilité contractuelle du maître d'ouvrage et la résiliation injustifiée l'oblige à indemniser intégralement l'entreprise ; qu'en l'espèce, la résiliation est, d'une part, formellement irrégulière et, d'autre part, injustifiée, car, ni le retard retenu, ni l'une des autres causes invoquées par la Semsamar ne justifiaient la résiliation de contrat, d'autant qu'il résulte du dossier que le chantier était, lors de la résiliation unilatérale par le maître d'ouvrage, en voie d'être achevé ; que la résiliation sera, en conséquence, qualifiée de résiliation aux torts de la Semsamar et il sera jugé que la SNT a droit à l'indemnisation de ses préjudices liés à la résiliation fautive du marché ; Sur les comptes des parties : Concernant le solde du marché, il ressort du dossier que les situations n° 15, 16, 17 et 19 du chantier de Saint-Claude n'ont jamais été réglées par la Semsamar, pour un montant de 298.310,17 €. A cette somme s'ajoutent les intérêts moratoires jusqu'au 13 janvier 1998, fixés, en lecture des calculs de l'expert judiciaire, à la somme de 150.270,07 € ; qu'en revanche, la demande de la SNT au titre de surcoûts pour pallier aux difficultés et aux retards de définition du chantier, du fait qu'elle a dû laisser permanents son encadrement et son installation, objet du mémoire en demande de l'entreprise (annexe 23 de l'expertise), sera rejetée, comme n'étant pas suffisamment justifiée, par des pièces objectives ; que la société Semsamar doit, donc, être condamnée à payer à la société SNT la somme de 448.580,24 € sur le fondement de l'article 1147 du code civil, avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 1998, date de l'assignation ; que le préjudice lié à la résiliation résultant de la mise en chômage technique et des frais financiers résultant de la résiliation irrégulière sera, eu égard aux pièces produites aux débats, fixé à la somme de 184.253,97 € ;que de son côté la Semsamar a droit à l'application des pénalités de retard ; que le total du montant du marché et des avenants HT est de 29.073.710,01 F, soit 4.432258,52 € ; que les pénalités en application du CCAP sont de 1/1000ème par jour, soit 4.432,26 € X 104 jours = 460.955.04 € ; que la Semsamar demande, au surplus, la condamnation de la SNT à lui payer la somme de 124.044,79 au titre des travaux de reprise concernant les travaux de Choisy Saint-Claude ; qu'or, les travaux de reprise de ce chantier ont été payés par la société assureur dommages-ouvrage, la société Sagena, pour un montant de 86.983,77 €, suite à la condamnation de cette dernière, par jugement du tribunal de grande instance de Paris du 6 juillet 2004, somme qui correspond d'ailleurs, à un montant bien plus élevé que celui proposé dans son expertise par M. X... ; que la Semsamar a, donc, été rempli au titre des droits à ce titre et le surplus de la somme réclamée qui correspond pas à un préjudice démontré, sera rejeté » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre de la perte de fonds de commerce : Il ressort du dossier que les résiliations fautives des marchés ont précipité la situation de la société SNT, déjà très fragile, comme le démontre le motif de la grève sur la chantier, soit le licenciement pour cause économique de salariés » ; 1°) ALORS QUE s'il revêt un caractère de gravité suffisant, tout manquement de l'entrepreneur à ses obligations contractuelles justifie la résiliation du marché aux torts exclusifs de ce dernier ; qu'en l'espèce, pour juger qu'était injustifiée la résiliation par la société SEMSAMAR du marché du 14 décembre 1995, par lequel elle avait confié à la Société Nouvelle de Travaux la résiliation de logements sociaux à CHOISY SAINT CLAUDE destinés à accueillir des familles victimes du cyclone « Marilyn », la Cour d'appel a retenu « qu'une partie non négligeable du retard » imputé par la SEMSAMAR à l'entrepreneur était due à des modifications du projet initial, qui aurait été mal défini par le maître de l'ouvrage, le maître d'ouvrage délégué et le maître d'oeuvre, et que les prorogations de délais accordées à la Société Nouvelle de Travaux, notamment à raison d'intempéries, ne couvraient pas « l'ensemble des retards liés aux éléments non imputables » à cette dernière ; qu'en statuant de la sorte, tout en constatant que 104 jours de retard dans la réalisation du chantier demeuraient imputables à la Société Nouvelle de Travaux (arrêt attaqué, page 9, onzième paragraphe), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce retard n'était pas suffisamment important pour justifier la résiliation du marché aux torts de l'entrepreneur et sans préavis, eu égard au fait, invoqué par la SEMSAMAR dans ses écritures, que les logements objet du marché en cause étaient destinés à l'hébergement de victimes du cyclone « Marylin », de sorte que la réalisation des travaux revêtait un caractère d'urgence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°) ALORS QUE la société SEMSAMAR faisait valoir qu'à la date du 9 février 1998, la Société Nouvelle de Travaux avait abandonné le chantier de CHOISY SAINT CLAUDE, ce qui justifiait la résiliation du marché (conclusions d'appel, page 5) ; qu'elle versait aux débats le procès-verbal de constat établi par Maître NOUVEL le 9 février 1998 aux termes duquel l'huissier avait constaté qu' « il n'y avait aucune activité sur le chantier », que des ouvriers vidaient le local affecté aux réunions de chantier et que celui-ci était dépourvu d'électricité ; qu'en se bornant à énoncer que la SEMSAMAR « n'établissait pas, par des pièces produites aux débats, les fraudes et l'abandon du chantier qu'elle invoque dans les écritures », sans examiner, fût-ce sommairement, le procès-verbal de constat régulièrement versé aux débats par l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE la société SEMSAMAR sollicitait la condamnation de la Société Nouvelle de Travaux à l'indemniser des désordres affectant le chantier de CHOISY SAINT CLAUDE, constitués par des fissures infiltrantes dans les appartements, des défauts des menuiseries extérieures et l'absence d'étanchéité des bacs à douche (conclusions d'appel, page 31) ; que pour rejeter cette demande, la Cour d'appel a retenu que « les travaux de reprise de ce chantier avaient été payés par la société assureur dommages-ouvrage, la société Sagena, pour un montant de 86.983,77 ¿, suite à la condamnation de cette dernière, par jugement du tribunal de grande instance de Paris du 6 juillet 2004 », ce dont elle a déduit que « la Semsamar a, donc, été remplie au titre des droits à ce titre » ; qu'en statuant de la sorte, cependant que le jugement du 6 juillet 2004 n'avait accordé d'indemnisation à la SEMSAMAR qu'au titre des fissures infiltrantes et du défaut d'étanchéité des bacs à douche, seuls désordres relevant de la garantie décennale, non au titre des désordres affectant les menuiseries (cf jugement, page 5, § 6 à 9), la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE la société SEMSAMAR faisait valoir dans ses écritures d'appel que le chantier de CHOISY SAINT CLAUDE avait été livré avec retard et était affecté de nombreuses malfaçons qui avaient nécessité la mise en oeuvre d'importants travaux de reprise; qu'elle sollicitait, outre l'indemnisation du coût de ces travaux, la réparation du préjudice résultant du retard dans la mise en location de l'ensemble immobilier (conclusions d'appel, pages 31 et 32) ; que pour rejeter le surplus de la demande indemnitaire de la société SEMSAMAR, la Cour d'appel a retenu que les travaux de reprise avaient été financés par la société SAGENA, assureur dommages-ouvrage, condamnée par jugement du tribunal de grande instance de PARIS du 6 juillet 2004 à verser au maître de l'ouvrage la somme de 86.983,77 € ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société SEMSAMAR n'avait pas subi un préjudice distinct tenant à la perte de loyers causée par l'impossibilité de mettre l'immeuble en location avant l'achèvement des travaux de reprise des malfaçons imputables à la Société Nouvelle de Travaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrégulière et injustifiée la résiliation par la SEMSAMAR du contrat conclu avec la Société Nouvelle de Travaux le 19 décembre 1996, d'AVOIR dit que cette résiliation était une résiliation aux torts de la SEMSAMAR, et d'AVOIR condamné la SEMSAMAR à payer à la Société Nouvelle de Travaux les sommes de 108.987,69 € au titre du solde du chantier de SPRING CONCORDIA, avec intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2006, de 166.388,50 € au titre du préjudice résultant de la résiliation fautive du marché de SPRING CONCORDIA, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, de 475.107,15 € au titre du préjudice résultant de l'éviction fautive de la tranche conditionnelle du marché, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, et de 100.000 € au titre de la perte de chance de conserver un fonds de commerce, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, AUX MOTIFS QUE « sur le chantier de Spring Concordia à Saint-Martin : sur la résiliation : Ce marché comportait une tranche ferme et une tranche conditionnelle ; que sa résiliation par le maître d'ouvrage est contemporaine à celle de Saint-Claude, puisque la Semsamar a résilié le marché, le 21 février 2008, avec une date d'effet au 26 février 1998, après avoir envoyé à la SNT une mise en demeure, le 8 janvier 1998, de terminer les travaux pour le 15 mars 1998, délai qui n'a, donc, jamais été laissé à la SNT ; que le chantier accusait également un retard ; que cependant, là encore, les travaux ont été redéfinis, par le maître d'ouvrage, le groupe d'immeubles A étant substitué au groupe d'immeubles B, sans qu'il n'ait été répondu, par le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre, aux demandes de délais présentées par la SNT du fait de la modification du projet ; que l'expert indique qu'il n'est pas prouvé que l'entreprise a failli à sa mission d'autant qu'il y a eu changement dans la définition des travaux, que le maître d'ouvrage a refusé sans réel motif l'agrément de certains sous-traitants de l'entrepreneur, n'a pas apporté son concours à l'entrepreneur général devant les difficultés rencontrées à cause d'un des soustraitants venant en substitution d'un sous-traitant non agréé et qu'il a payé les situations de travaux avec du retard notable ; qu'aucun retard n'apparaît imputable à la SNT et aucun autre motif propre à entraîner la résiliation n'étant démontré, celle-ci apparaît, au regard des termes du CCAG, irrégulière et injustifiée ; que la résiliation sera, en conséquence, qualifiée de résiliation aux torts de la Semsamar et il sera jugé que la SNT a droit à l'indemnisation de ses préjudices liés à la résiliation fautive du marché ; sur le compte entre les parties : Il est établi que la Semsamar reste redevable sur le lot VRD de la somme de 108.987,69 €, somme à laquelle sera condamnée la Semsamar avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 15 novembre 2006 ; qu'en outre, la SNT justifie d'un préjudice lié au coût de la mise en chômage technique de ses salariés pour un montant de 166.388,50 € ; que la SNT forme une demande au titre de l'éviction fautive de la tranche conditionnelle de travaux ; qu'aux termes de l'article 72 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au marché en cause : " Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, la personne publique peut passer un marché fractionné sous la forme d'un marché à tranches conditionnelles (...) L'exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de la personne responsable du marché, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit. » ; que ni le règlement de la consultation, ni le cahier de clauses administratives particulières, ni son additif ne prévoyaient une clause de dédit en cas de non-affermissement de la tranche conditionnelle ; qu'il résulte du dossier que cette tranche a été réalisée et que la Semsamar l'a confiée à une autre entreprise, sans qu'il soit soutenu que les travaux réalisés par celle-ci étaient différents de ceux prévus par la tranche conditionnelle du marché de la SNT ; d'où il suit que, même en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant une indemnité de dédit, la Semsamar doit être condamnée au titre du manque à gagner de la société appelante, en raison de la violation de ses obligations contractuelles (CAA Nantes n° 10NT00653) ; que l'expert a chiffré, au regard des pièces produites, la perte de bénéfice à la somme de 475.107,15 €, somme à laquelle sera condamnée la Semsamar ; que la Semsamar présente, quant à elle, une demande relative un préjudice résultant de travaux de reprise sur le chantier de Saint-Martin ; que cependant, aucune pièce produite n'établit l'existence de désordres nécessitant des travaux de reprise ; qu'en outre, en raison du caractère fautif des résiliations, nulle demande au titre d'un préjudice résultant d'un surcoût des travaux, suite à l'éviction de la SNT ne saurait être utilement invoquée par la Semsamar ; -Sur la demande au titre de la perte de fonds de commerce : Il ressort du dossier que les résiliations fautives des marchés ont précipité la situation de la société SNT, déjà très fragile, comme le démontre le motif de la grève sur la chantier, soit le licenciement pour cause économique de salariés ; qu'au regard du dossier, le préjudice tiré de la perte de chance de conserver son fonds de commerce sera réparé par l'allocation de la somme de 100.000 € » ; 1°) ALORS QUE la société SEMSAMAR faisait valoir dans ses écritures d'appel (page 27) que les dossiers administratifs de plusieurs sous-traitants n'avaient pas été présentés par la Société Nouvelle de Travaux, ou étaient incomplets car ne comportant pas l'ensemble des pièces justificatives de la régularité de la situation des entreprises concernées au regard des organismes sociaux et fiscaux, ainsi que de leurs obligations en matière d'assurance ; qu'elle versait aux débats deux courriers des 20 février 1997 et 7 mars 1997 aux termes desquels elle déclarait refuser d'accepter les sous-traitants qui lui étaient présentés faute de production d'un dossier, de justification d'une assurance ou de présentation des documents sociaux et fiscaux ; qu'en relevant, pour retenir qu'aucun retard dans l'exécution du chantier n'était imputable à la Société Nouvelle de Travaux, que d'après le rapport de l'expert judiciaire, la société SEMSAMAR avait « refusé sans réel motif l'agrément de certains sous-traitants de l'entrepreneur, n'a vait pas apporté son concours à l'entrepreneur général devant les difficultés rencontrées à cause d'un des sous-traitants venant en substitution d'un sous-traitant non agréé », sans répondre au moyen de l'exposante soutenant que le refus d'agrément des sous-traitants était justifié par la carence de la Société Nouvelle de Travaux à présenter des dossiers complets et conformes à ses obligations légales, ni examiner les pièces produites à l'appui de ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la société SEMSAMAR faisait également valoir que de nombreuses situations de travaux présentées par la Société Nouvelle de Travaux étaient entachées d'erreurs voire de fraude aux droits des sous-traitants, ce qui avait justifié leur rejet ; que la SEMSAMAR produisait aux débats une note de l'architecte du 4 mai 1998 soulignant les fraudes de la Société Nouvelle de Travaux dans l'établissement de situations de travaux majorées à son profit, ainsi que le compte-rendu de chantier n° 35 du 8 octobre 1997 mentionnant que la part de travaux soustraitée à la société CIN par la Société Nouvelle de Travaux dépassait le montant de son acte spécial ; qu'en relevant, pour retenir qu'aucun retard dans l'exécution du chantier n'était imputable à la Société Nouvelle de Travaux, que d'après le rapport de l'expert judiciaire, la société SEMSAMAR avait « payé les situations de travaux avec du retard notable », sans répondre au moyen de l'exposante faisant valoir que le retard de paiement s'expliquait par les erreurs entachant les situations de travaux présentées par l'entrepreneur, ni examiner les pièces précitées régulièrement versées aux débats, la Cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE dans un marché public à tranches, le maître de l'ouvrage n'est engagé que par la tranche ferme, et demeure libre de confier ou non la tranche conditionnelle au titulaire du marché ; que lorsque la tranche conditionnelle ne lui est pas attribuée, le titulaire du marché ne peut bénéficier d'une indemnité de dédit que si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit ; qu'en l'espèce, pour condamner la société SEMSAMAR à verser à la Société Nouvelle de Travaux une somme de 475.107,15 € au titre de la perte de bénéfice afférente à la tranche conditionnelle de travaux, à la suite de la résiliation du marché, la Cour d'appel a retenu que cette tranche avait été confiée à une autre entreprise par la société SEMSAMAR, sans qu'il soit soutenu que ces travaux aient été différents de ceux prévus par la tranche conditionnelle du marché de la Société Nouvelle de Travaux, ce dont elle a déduit que même en l'absence de clause de dédit dans le contrat, l'entrepreneur avait droit à être indemnisé du manque à gagner consécutif à la perte de la tranche conditionnelle ; qu'en statuant de la sorte, tout en relevant que le marché ne comportait aucune clause prévoyant une indemnisation de l'entrepreneur en cas de non-affermissement de la tranche conditionnelle, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 1134 et 1147 du code civil. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la Société nouvelle de travaux. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SNT à payer à la société Semsamar la somme de 460.955,04 ¿ au titre des pénalités de retard, sur le chantier de Choisy Saint-Claude, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE concernant la grève du personnel de la SNT qui a bloqué le chantier du 20 mars 1997 au 2 juin 1997, la SNT soutient que celle-ci constitue un cas de force majeure ; qu'elle précise qu'à la suite d'un plan social entraînant le licenciement de salariés de l'entreprise pour motif d'ordre économique, elle s'est trouvée paralysée par des grèves de ses salariés et que l'ensemble des chantiers en cours a été occupé par ces derniers ; qu'elle ajoute qu'elle avait respecté l'ensemble des procédures et qu'après une parfaite information des salariés, elle avait obtenu l'autorisation de licencier de l'inspection du travail et qu'alors que les salariés n'avaient pas réagi à l'information préalable, ils ont déclenché de manière inattendue un mouvement de grève lors de l'envoi des lettres de licenciement ; que l'événement a, donc, selon elle, eu un caractère imprévisible et dans un bref délai, celle-ci s'est révélée irrésistible ; qu'en effet, elle soutient que, si elle a obtenu une ordonnance aux fins d'expulsion et de libération des chantiers, le 4 avril 1997 et a vainement, à partir de cette date, demandé l'aide de la force publique pour faire respecter la décision de justice, aide qui ne lui a pas été accordée, le refus de l'intervention par l'Etat donnant à la grève un caractère irrésistible ; qu'il est de jurisprudence constante que, dans le cadre contractuel, est constitutif d'un cas de force majeure, un événement qui présente un caractère imprévisible lors de sa conclusion et est irrésistible en son exécution ; qu'en l'espèce, le caractère d'imprévisibilité, lors de la conclusion du contrat, d'une grève, liée à des licenciements dans l'entreprise n'a pas le caractère d'imprévisibilité requis ; qu'en outre, la SNT ne rapporte pas la preuve de son caractère irrésistible, dès lors qu'elle ne produit aux débats aucun élément de preuve permettant d'établir le refus d'intervention de la force publique, suite à l'obtention d'une ordonnance portant expulsion des salariés ; qu'en conséquence, la période de grève doit être intégrée dans le calcul des pénalités de retard et les retards imputables à l'entreprise doivent être fixés, dès lors, à 104 jours ; que les pénalités en application du CCAP sont de 1/1000ème par jour, soit 4.432,26 € x 104 jours = 460.955,04 € ; ALORS QU' il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé ; qu'en estimant que la grève des salariés ayant occasionné un blocage du chantier n'était pas constitutive d'un cas de force majeure, cependant que, dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 18 janvier 2012, p. 23, alinéas 6 et 7), la société SNT faisait valoir qu'une ordonnance rendue le 2 avril 1997 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Basse-Terre avait ordonné l'expulsion des grévistes mais que cette décision de justice n'avait pu être mise à exécution en raison d'un refus de l'Etat de prêter le concours de la force publique ; qu'en estimant qu'aucune situation de force majeure ne se trouvait caractérisée en l'espèce, au motif inopérant que le refus de l'Etat de prêter le concours de la force publique n'était pas démontré, cependant qu'un mouvement de grève ayant pour effet de rendre impossible l'exécution du contrat est en lui-même nécessairement imprévisible et insurmontable pour une entreprise ne disposant pas du pouvoir de réquisition, la cour d'appel a violé l'article 1148 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société SNT de ses demande tendant à ce que soit ordonnée la mainlevée des cautions consenties par le CEPME pour garantie des engagements de la société SNT pour l'exécution des marchés de Spring Concordia et de Choisy Saint-Claude et de toutes saisies conservatoires et oppositions faites par la société Semsamar sur les sommes dues à la société SNT ; AUX MOTIFS QU' aucune pièce n'étant produite relative aux cautions, saisies et oppositions dont il est demandé la mainlevée par la SNT, la demande sera rejetée comme n'étant pas justifiée ; que de même, la demande visant à faire condamner la Semsamar au paiement du solde des décomptes définitifs et des décomptes d'intérêts moratoires d'autres chantiers non justifiée par des pièces produites aux débats, sera rejetée ; ALORS QU' en rejetant comme n'étant pas justifiées les demandes de la société SNT tendant à la mainlevée des cautions et saisies conservatoires, cependant que le montant des condamnations prononcées au profit de la société SNT excède manifestement le montant des condamnations prononcées au profit de la société Semsamar (cf. arrêt attaqué, p. 13), ce dont il résulte nécessairement que la société SNT était fondée en ses demandes de mainlevée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 111-7 du code des procédures civiles d'exécution.