Cour d'appel de Nîmes, 14 février 2023, 20/01570

Mots clés
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution • contrat • résiliation • salaire • querellé • prud'hommes • astreinte • mandat • torts • emploi • préjudice

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel de Nîmes
14 février 2023
Conseil de Prud'hommes de Nîmes
9 juin 2020

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Nîmes
  • Numéro de pourvoi :
    20/01570
  • Dispositif : Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Conseil de Prud'hommes de Nîmes, 9 juin 2020
  • Identifiant Judilibre :63ecb22bc0a6c305dea9fdab
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Résumé

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Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT

N° N° RG 20/01570 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HXSV CRL/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES 09 juin 2020 RG :18/00706 [O] C/ S.A.S. PROTECTION SECURITE INDUSTRIE Grosse délivrée le 14/02/2023 à Me FREISSES Me ANDRES COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 14 FEVRIER 2023 Décision déférée à la Cour : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 09 Juin 2020, N°18/00706 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 15 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 24 Janvier 2023 et prorogé ce jour. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [R] [O] né le 24 Août 1974 à [Localité 6] (Algérie) [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Lucas FREISSES, avocat au barreau de NIMES Représenté par Me Guilhem DEPLAIX,, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me GROS Laurence, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMÉE : S.A.S. PROTECTION SECURITE INDUSTRIE [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Noria MESSELEKA de la SCP NOVAE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 02 Novembre 2022 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 Février 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [R] [O] a été engagé par la S.A.R.L. Aussel Gardiennage, à compter du 9 juillet 2010, dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps complet, en qualité d'agent des services de sécurité incendie, niveau 3, échelon 2, coefficient 140, de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985. Après une succession de transferts, le contrat de travail de M. [O] était transféré à compter du 11 juillet 2016 à la SAS Protection Sécurité Industrie, suite à la perte du marché afférent à la sécurité incendie du CHRU de [Localité 5] au sein duquel le salarié était affecté. La convention collective applicable à la relation de travail est la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Le 20 février 2017, M. [R] [O] était désigné délégué syndical au sein de la SAS Protection Sécurité Industrie. Par requête du 30 novembre 2018, M. [R] [O] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes au titre de l'exécution déloyale de son contrat de travail ainsi qu'au titre de la résiliation judiciaire de celui-ci aux torts de l'employeur. Par jugement en date du 9 juin 2020, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - débouté M. [R] [O] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la S.A.R.L. Protection Sécurité Industrie de sa demande reconventionnelle, - dit que les dépens seraient supportés par le demandeur. Par acte du 03 juillet 2020,M. [R] [O] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Suite à un accident du travail, M. [R] [O] a été déclaré définitivement inapte à son poste de travail par le médecin du travail le 10 août 2020 et licencié le 18 décembre 2020, sur autorisation de l'inspecteur du travail en date du 7 décembre 2020, pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par ordonnance en date du 16 août 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 02 novembre 2022 à 16 heures. L'affaire a été fixée à l'audience du 15 novembre 2022 à 14 heures. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 05 février 2021, M. [R] [O] demande à la cour de : 1/ Sur le rappel d'heures supplémentaires, A titre principal, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, juger que l'accord d'entreprise portant aménagement du temps de travail du 18 décembre 2009 ne lui est nullement opposable, - condamner la SAS Protection Sécurité Industrie à lui payer en application des dispositions légales de droit commun la somme de 3.491,25 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires ; outre la somme de 349,12 euros bruts à titre de congés payés y afférents, A titre subsidiaire, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, condamner la SAS Protection Sécurité Industrie à lui payer en application de l'accord d'entreprise portant aménagement du temps de travail du 18 décembre 2009 la somme de 2.814,31 euros bruts ; outre la somme de 281,43 euros bruts à titre de congés payés y afférents ; 2/ Sur le rappel de salaires au titre des temps de pause non pris, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, condamner la SAS Protection Sécurité Industrie à lui payer la somme de 1.310,64 euros bruts à titre de rappel de salaires afférents aux temps de pause journaliers de 30 minutes non pris ; outre la somme de 131,06 euros bruts à titre de congés payés y afférents ; 3/ Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, condamner la SAS Protection Sécurité Industrie à lui payer la somme de 11.594,61 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 4/ Sur la résiliation judiciaire de son contrat de travail, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande et des conséquences indemnitaires y afférentes, et statuant à nouveau, - juger que la SAS Protection Sécurité Industrie a commis des manquements suffisamment graves justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat aux torts exclusifs de l'employeur, - fixer la date de rupture de son contrat de travail à la date du 18 décembre 2020 date à laquelle il a été licencié pour inaptitude d'origine professionnelle et impossibilité de reclassement, - juger que cette résiliation judiciaire de son contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, - juger que les dispositions de l'article L. 1235-3 tel que modifié par l'article 2 de l'ordonnance dite Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 sont contraires aux dispositions de la charte sociale européenne et doivent donc être écartées de l'ordonnancement juridique ainsi que du présent litige, - condamner la SAS Protection Sécurité Industrie à lui payer la somme de 25.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 5/ Sur l'exécution déloyale du contrat de travail, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, - condamner la SAS Protection Sécurité Industrie à lui payer la somme 10.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 6/ Sur la délivrance de bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pole Emploi conformes, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, - ordonner à la SAS Protection Sécurité Industrie, de lui délivrer des bulletins de paie, un certificat de travail, ainsi qu'une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; le conseil se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte ; 7/ Sur la régularisation de la situation auprès des organismes sociaux, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, - ordonner à la SAS Protection Sécurité Industrie, de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir; le conseil se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte ; 8/ Sur les frais irrépétibles et les dépens, - infirmer le jugement querellé sur ce chef de demande, et statuant à nouveau, - condamner la SAS Protection Sécurité Industrie à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - condamner la SAS Protection Sécurité Industrie aux entiers dépens de première instance et d'appel. M. [R] [O] soutient que : - il a été désigné comme délégué syndical à compter du 20 janvier 2017, puis suite aux élections professionnelles de février 2017, - l'accord d'entreprise en date du 18 décembre 2009 portant aménagement du temps de travail sur l'année au sein de la SAS Protection Sécurité Industrie lui est inopposable en l'absence de mention d'un délai de prévenance, en l'absence d'établissement d'un programme indicatif de la répartition la durée du travail soumis aux institutions représentatives du personnel, et de sa communication aux salariés de l'entreprise et en raison du dépassement du seuil de 1.607 heures annuelles, - le calcul opéré par la SAS Protection Sécurité Industrie pour considérer qu'il n'a effectué que 1.560 heures de travail sur l'année 2017 et a été rempli de ses droits ne tient pas compte de ses heures de délégation, - subsidiairement, sur la base du droit commun, il est fondé à demander le paiement de ses heures supplémentaires, l'employeur est tenu de payer les heures de délégation et ne peut les contester ensuite que devant le juge judiciaire, - les temps de pause correspondent à du temps de travail effectif, et doivent être rémunérées, or les plannings transmis par son employeur ne prévoient aucun temps de pause, affecté au contrôle d'accès à l'hôpital, il n'a jamais été remplacé par un autre agent pour pouvoir prendre ces temps de pause, et a donc effectué 381 vacations de plus de 6 heures consécutives sans contrepartie financière pour ces pauses non prises, - l'omission volontaire de paiement des heures supplémentaires étant démontrée, le travail dissimulé est caractérisé et doit être indemnisé, - les manquements ainsi caractérisés justifient une résiliation judiciaire du contrat de travail qui devra être fixée au 18 décembre 2020, date de son licenciement pour inaptitude, et indemnisée, les dispositions de l'article L. 1235-3 tel que modifié par l'article 2 de l'ordonnance dite Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 (« applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de la présente ordonnance ») qui envisage le plafonnement de l'indemnisation des salariés injustement licenciés peuvent et doivent être écartées de l'ordonnancement juridique en ce qu'elles ne permettent pas au salarié de se voir octroyer une réparation appropriée de son préjudice au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement., - il est également fondé à solliciter des dommages et intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail, pour ces mêmes manquements de l'employeur. - il n'existe pas de lien entre les manquements visés et la procédure ultérieure de licenciement pour inaptitude, les deux demandes sont sans lien, - le dossier disciplinaire invoqué au titre du rejet de l'exécution déloyale du contrat de travail est prescrit et ne répond pas aux arguments visés soit les rappels de salaire pour les heures supplémentaires et les temps de pause. En l'état de ses dernières écritures en date du 27 octobre 2022, la SAS Protection Sécurité Industrie demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 9 juin 2020, en toutes ses dispositions, - dire et juger que M. [O] a été payée de l'intégralité de ses heures, - dire et juger que M. [O] a pu bénéficier de ses temps de pause, - dire et juger qu'elle a exécuté de façon loyale la relation de travail, - dire et juger que la demande de résiliation judiciaire est infondée. En conséquence : - débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes, - le condamner au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que : - M. [R] [O] a été embauché en 2016 avec une reprise d'ancienneté, - M. [R] [O] module ses heures de délégation en dehors de ses heures de travail, sans motif, et semble y avoir recours concomitamment aux refus de son employeur de lui accorder des absences pour motif personnel, - M. [R] [O] a utilisé ses heures de délégation à d'autres fins que les intérêts des salariés de l'entreprise, alors qu'il ne se rend pas aux réunions de représentants du personnel de l'entreprise en sa qualité de délégué syndical, - M. [R] [O] n'a jamais rien revendiqué sur l'application de l'accord conventionnel ou sur les temps de pause, alors qu'il est délégué syndical et qu'il n'est pas le seul sur un tel poste, - le grief relatif au non paiement des heures supplémentaires sur trois ans est trop ancien pour justifier la rupture du contrat de travail, - le délai de prévenance légal de 7 jours s'applique faute d'un autre délai prévu à l'accord d'entreprise, - le décompte des heures supplémentaires se déclenche au-delà de 1607 heures, ce plafond n'étant pas impacté si le salarié est absent, - M. [R] [O] travaille en binôme, de nuit, ce qui signifie qu'il filtre les personnes qui viennent au CHU de nuit, et il n'a jamais mis à l'ordre du jour des réunions des représentants du personnel l'absence de pause. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'au

MOTIFS

D relatives à l'exécution du contrat de travail * rappel de salaire Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. - opposabilité de l'accord d'entreprise portant aménagement du temps de travail du 18 décembre 2009 L'article L.3122-2 du code du travail prévoyait dans sa version en vigueur jusqu'au 10 août 2016, soit au moment de la signature de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail, que : " Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit : 1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire travail; 2° Les limites pour Ie décompte des heures supplémentaires ; 3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période. Lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail. Sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou, a défaut, d'une convention ou d'un accord de branche, Ie délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à sept jours ". M. [R] [O] soutient que l'accord d'entreprise sur le temps de travail ne lui est pas opposable pour trois motifs : - il ne prévoit pas de délai de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail : Force est de constater que l'article L 3122-2 du code du travail prévoit qu'à défaut de mention sur ce point dans l'accord d'entreprise, il convient de se reporter à la convention collective, laquelle prévoit en l'espèce en son article 7.07.3 que ce délai fixé à 7 jours sauf changement ponctuel ou accord de gré à gré avec un salarié formalisé par écrit, ou à défaut de mention dans la convention collective au délai légal de 7 jours. Cet argument est par suite inopérant. - l'employeur ne justifie pas de l'établissement d'un programme indicatif de la répartition de la durée du travail soumis aux institutions représentatives du personnel et de sa communication aux salariés de l'entreprise : Outre le fait qu'il est justifié par la SAS Protection Sécurité Industrie de la convocation des délégués du personnel dans le cadre de la mise en place de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail, il n'existe aucune disposition législative ou réglementaire qui sanctionne cette carence de l'employeur par l'inopposabilité de l'accord, celle-ci ouvrant uniquement droit à une suspension de la procédure si elle n'est pas terminée ou à défaut à réparation du préjudice subi. Cet argument est par suite inopérant. - la SAS Protection Sécurité Industrie ne respecte pas le seuil d'ordre public de 1.607 heures annuelles pourtant prévu dans l'accord: Cet argument est inopérant au regard de l'opposabilité de l'accord d'entreprise, dès lors qu'il concerne l'application de l'accord et non son contenu. En conséquence, M. [R] [O] sera débouté de sa demande tendant à voir déclarer inopposable à son égard les dispositions de l'accord d'entreprise portant aménagement du temps de travail du 18 décembre 2009 et par suite de sa demande de rappel de salaire sur le fondement du droit commun. - rappel de salaire pour heures supplémentaires L'accord d'entreprise portant aménagement du temps de travail du 18 décembre 2009, qui reprend les dispositions de la convention collective, précise en son article 3 que le temps de travail annuel ne doit pas excéder 1607 heures par an, sur une période de référence allant du 1er janvier au 31 décembre, que l'horaire maximal en période haute est de 48 heures semaines, les heures de dépassement étant des heures supplémentaires. Selon l'article L. 2143-17 du code du travail concernant les délégués syndicaux, le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale, et l'employeur qui entend contester l'utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire. Il est de jurisprudence constante que les heures de délégation peuvent être utilisées en dehors du temps de travail, en raison des nécessités du mandat, et doivent alors être payées comme heures supplémentaires. Il existe une présomption d'utilisation conforme du crédit d'heures de délégation, y compris lorsque ces heures sont prises en dehors de l'horaire normal de travail. En cas de litige, l'existence des nécessités du mandat, justifiant la prise des heures de délégation en dehors de l'horaire habituel du travail, doit être caractérisée. Il appartient au salarié de justifier que la prise d' heures de délégation les dimanches et jours fériés, en dehors de son horaire de travail, était justifiée par les nécessités de ses mandats La charge de la preuve de la non-conformité de l'utilisation des heures de délégation pèse sur l'employeur mais lorsque le contingent d'heures légales est dépassé, c'est au salarié d'établir l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant, eu égard aux fonctions conférées par la loi, un dépassement de ses heures de délégation ainsi que la conformité de l'utilisation des dites heures excédentaires avec sa mission. L'employeur ne peut contester l'usage fait du temps alloué aux représentants du personnel pour l'exercice de leur mandat qu'après l'avoir payé, le cas échéant en heures supplémentaires. Il ne peut saisir les juges du fond d'une action en remboursement d'heures de délégation prétendument mal utilisées qu'après avoir préalablement demandé à l'intéressé, fût-ce, en cas de refus, par voie judiciaire, l'indication des activités pour lesquelles elle ont été utilisées. Par suite, la contestation portée par la SAS Protection Sécurité Industrie de l'utilisation par M. [R] [O] du bien fondé de ses heures de délégation est sans incidence sur les demandes présentées au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires fondées sur l'exécution d'heures de délégation, dès lors qu'est établie la matérialité de la prise des dites heures de délégation en dehors de ses horaires de travail habituel. En l'espèce, M. [R] [O] sollicite le paiement de 2.814,31 euros bruts correspondant à 99,73 heures supplémentaires au titre de l'année 2016 et 121 heures supplémentaires au titre de l'année 2017 outre la somme de 281,43 euros bruts à titre de congés payés y afférents. Au soutien de sa demande, M. [R] [O] verse aux débats : - un tableau récapitulatif par semaine, mentionnant le nombre d'heures travaillées et le nombre d'heures de délégation, soit pour l'année 2016 : 857 heures travaillées dont 69 heures supplémentaires, et pour l'année 2017 : 1692 heures travaillées, incluant 180 heures de délégation, dont119 heures supplémentaires, - les plannings prévisionnels qui lui ont adressés mensuellement, - ses bulletins de salaire. Pour remettre en cause ces éléments, la SAS Protection Sécurité Industrie rappelle les termes de l'accord d'entreprise et oppose aux plannings prévisionnels les décomptes d'heures effectivement travaillées par M. [R] [O] et rémunérées pour conclure qu'il a été rémunéré pour plus d'heures de travail que celles dont il demande le paiement et verse en ce sens des tableaux comparatifs. Il résulte de l'accord d'entreprise portant aménagement du temps de travail que le décompte des heures de travail pour déterminer si des heures supplémentaires sont dues se fait de deux manières : - toutes les heures supérieures à 48 heures hebdomadaires sont des heures supplémentaires qui doivent être rémunérées comme telles quelque soit le cumul des heures de travail sur la période de référence, - les heures supplémentaires se déclenchent une fois le seuil de 1607 heures annuelles dépassé. L'accord précise que lorsqu'un salarié n'a pas accompli la totalité de la période de modulation, sa rémunération est régularisée sur la base de son temps réel de travail, sur la dernière fiche de paie. L'examen du décompte présenté par M. [R] [O] ne tient pas compte de ces dispositions puisqu'il procède à un décompte hebdomadaire de ses heures de travail, sans précision des jours et horaires travaillés, et considère comme heure supplémentaire toute heure effectuée au-delà de 35 heures hebdomadaires. L'examen des bulletins de salaire de l'année 2016 établit que M. [R] [O] a été rémunéré pour 854,35 heures, à compter de son entrée le 13 juillet 2016. Le décompte qu'il présente pour cette période mentionne 857 heures travaillées, en incluant la journée du 1er janvier 2017, et le planning prévisionnel qu'il produit et sur lequel il fonde ses demandes mentionne 12 heures travaillées le 1er janvier 2017, ce qui est confirmé par le bulletin de salaire de janvier 2017 qui lui accorde une majoration pour jour férié de 12 heures, le 1er janvier étant le seul jour férié du mois de janvier. Ce même décompte ne fait apparaitre aucune semaine comptant plus de 48 heures travaillées. Ainsi, il se déduit des seules pièces produites par M. [R] [O] que pour l'année 2016, il a travaillé 843 heures, a été rémunéré pour 854,35 heures ( soit le prorata de son temps de présence dans l'entreprise sur la base annuelle de 1.607 heures ) et ne peut prétendre au paiement d'aucune heure supplémentaire. L'examen des bulletins de salaire pour l'année 2017 établit que M. [R] [O] a été rémunéré pour 1.820,04 heures de travail, étant précisé que sur la période concernée il n'a pris que 5 jours de congés, soit 35 heures. Il a donc été rémunéré pour 1.785,04 heures de travail. Le décompte qu'il présente mentionne un cumul travaillé de 1.692 heures et aucune semaine comptant plus de 48 heures travaillées. Les 1.692 heures qu'il revendique incluent 180 heures de délégation. Par suite, M. [R] [O] a été rémunéré pour 93,04 heures de plus que le nombre d'heures qu'il soutient avoir effectuées, en incluant ses heures de délégation. Par ailleurs, sur les 1692 heures travaillées sur 2017, les heures supplémentaires ne se décomptent qu'à compter de la 1.608ème heure, soit en l'espèce, 85 heures supplémentaires. Le paiement de 93,04 heures non travaillées compense en sa faveur la majoration de rémunération des 85 heures supplémentaires, puisqu'elles ont déjà été rémunérées sans majoration dans le cadre du lissage sur la base mensuelle de 151.67 heures mensuelles. En conséquence, M. [R] [O] ne peut prétendre au paiement d'aucun rappel de salaire pour heures supplémentaires sur l'année 2017. La décision déférée, qui a débouté M. [R] [O] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires sera confirmée. - rappel de salaire au titre des temps de pause non pris M. [R] [O] soutient qu'en raison de l'organisation de son travail, il était seul sur site pendant les heures de nuit, le second agent présent étant un rondier, et n'a pas pu bénéficier de ses temps de pause rémunérés dont il sollicite par suite le paiement de 20 minutes de temps de pause par vacation consécutive d'au moins 6 heures soit la somme de 1.310,64 euros bruts outre les congés payés y afférents. La SAS Protection Sécurité Industrie oppose à cette demande le fait qu'il s'agissait d'un service de nuit, sans intensité d'entrées et sorties sur le site de l'hôpital où M. [R] [O] était affecté, et qu'il était en poste avec un autre agent, qui était amené à faire des rondes régulièrement mais restait avec lui dans la loge le reste du temps. Elle verse en ce sens les attestations de plusieurs salariés qui mentionnent avoir pu prendre leurs temps de pause sur les postes de nuit lorsqu'ils étaient affectés à la barrière du CHU de [Localité 5]. S'il résulte effectivement de la lecture des plannings qu'aucun temps de pause n'est mentionné, il ressort en revanche des relevés journaliers produits par l'employeur que : - l'activité de nuit est concentrée sur la première partie de soirée, entre 19h et 22h, et qu'ensuite moins d'un véhicule par heure se présente à la barrière d'accès, - entre 22 heures et 5 heures toutes les portes d'accès au site sont fermées, - les rondes durent environ 45 mn et sont espacées d'1h30. Il se déduit de ces constations que M. [R] [O] n'était pas le seul agent de sécurité présent sur toute la durée de son temps de travail et que l'organisation du travail de son collègue chargé de faire les rondes lui permettait de prendre ses temps de pause. En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [R] [O] de la demande de rappel de salaire ainsi présentée et leur décision sera confirmée. * travail dissimulé La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. L'élément moral de l'infraction peut résulter de ce que l'employeur n'a pu ignorer l'amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l'entreprise. La demande de M. [R] [O] fondée sur le non paiement d'heures supplémentaires et la mention sur les bulletins de paie de décomptes horaires erronés sera rejetée, les éléments ainsi soutenus n'étant pas établis ainsi que cela vient d'être démontré. La décision déférée sera confirmée sur ce point. * exécution déloyale du contrat de travail Pour les mêmes motifs, M. [R] [O] sera également débouté de la demande présentée au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. La décision déférée sera confirmée sur ce point. Demandes relatives à la rupture du contrat de travail * demande de résiliation judiciaire du contrat de travail La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que le salarié doit être indemnisé par le versement des indemnités de rupture et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et qu'il est licencié ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. Pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement M. [R] [O] sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison du non paiement des heures supplémentaires, des temps de pause et des faits de travail dissimulés. Les griefs invoqués par M. [R] [O] n'étant pas caractérisés, ainsi que cela a été démontré au titre des demandes présentées dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté l'appelant de sa demande de résiliation de son contrat de travail et leur décision sera confirmée sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 9 juin 2020 par le conseil de prud'hommes de Nîmes, Condamne M. [R] [O] à verser à la SAS Protection Sécurité Industrie la somme de 800 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne M. [R] [O] aux dépens de la procédure d'appel. Arrêt signé par le président et par la greffiere. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Note...

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