Cour d'appel de Bordeaux, 28 novembre 2013, 2012/03868

COUR D'APPEL DE BORDEAUXARRÊT DU 28 NOVEMBRE 2013 PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION BN° de rôle : 12/03868 Nature de la décision : AU FOND SUR RENVOI DE CASSATION Décision déférée à la cour : jugement rendu le 28 janvier 2010 (R.G. 08/760) par le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE suivant déclaration de saisine en date du 2 juillet 2012. suite à un arrêt de la Chambre Commerciale, Financière et Economique de la Cour de Cassation du 12 juin 2012 cassant l'arrêt de la Première Chambre Section A de la Cour d'Appel de BORDEAUX du 23 mai 2011 (R.G. 10/1748), DEMANDERESSE AU RENVOI DE CASSATION : LA S.A.R.L. DENIS D, prise en la personne de son représentant légaldomicilié en cette qualité au siège social, sis [...]33500 POMEROL,Assistée de Maître Marie-Pierre C, Avocat au barreau de BORDEAUX, et de Maître Jean-Philippe M, membre de la S.E.L.A.R.L. Jean-Philippe M - Hélène J, Avocats Associés au barreau de LIBOURNE, DÉFENDERESSE AU RENVOI DE CASSATION :LA S.C.A. UNION DE PRODUCTEURS DE SAINT EMILION, prise en la personne de son représentant légaldomicilié en cette qualité au siège social, sis Lieu-dit Haut Gravet33330 SAINT EMILION,Représentée par Maître Christine JAIS-MELOT, membre de la S.E.L.A.R.L. Christine JAIS-MELOT - Caroline P M, Avocats Associés au barreau de BORDEAUX, COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 mai 2013 en audience publique, devant la cour composée de :Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Président,Madame Catherine FOURNIEL, Président,Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Marceline L

ARRÊT

:- contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. FAITS ET PROCEDURE : Le 21 mars 2001, la société à responsabilité limitée Denis Durantou, société de négoce en vins dont le siège social est situé commune de Pomerol (33), a déposé dans les classes 32, 33 et 35, la marque 'SAINTEM', qui a été enregistrée sous le numéro 3090228. Le même jour, elle a déposé, dans les mêmes classes, la marque 'SEINTEM', qui a été enregistrée sous le numéro 3090230 et la marque 'SAINT AYME' (représentation graphique 'SAINT'AYME'), qui a été enregistrée sous le numéro 3090233. L'enregistrement de ces marques a été publié au Bulletin officiel de la propriété industrielle le 27 avril 2001. Le 04 février 2008, la société coopérative agricole L'Union de producteurs de Saint-Emilion, regroupant divers viticulteurs et châteaux de l'appellation d'origine contrôlée 'Saint-Emilion', a déposé, dans les classes 35, 39, 40 et 42, la marque 'SAINTEM', qui a été enregistrée sous le numéro 08/3553329. Préalablement, le 30 janvier 2008, elle avait déposé les noms de domaine 'saintem.fr' et 'saintem.com'. Estimant que la marque 'SAINTEM' n° 3090228 n'avait jamais été exploitée, l'Union de producteurs de Saint-Emilion a, par lettre du 12 mars 2008, proposé à la société Denis Durantou de la lui racheter, ainsi, éventuellement, que la marque 'SAINT AYME'. Aucun accord n'ayant pu être trouvé, l'Union de producteurs de Saint-Emilion a fait assigner la société Denis Durantou le 06 juin 2008 devant le tribunal de grande instance de Libourne, sur le fondement de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, pour la faire juger déchue de ses droits sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228. La société Denis Durantou a comparu et a conclu au rejet de la demande, au motif que sa marque avait fait l'objet d'une exploitation sérieuse, notamment sous la forme modifiée 'SAINTAYME', non déposée à titre de marque, mais qui n'en altérait pas le caractère distinctif. Par voie reconventionnelle, elle a soutenu que le dépôt postérieur de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 ava it constitué une contrefaçon de sa marque 'SAINTEM' n° 3090228 e t des actes de parasitisme. Elle a demandé au tribunal de condamner l'Union de producteurs de Saint-Emilion à lui payer une somme de 50 000,00 € HT à titre de dommages et intérêts, d'annuler la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 sur le fondement de l'article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle, d'en prononcer la radiation, et d'ordonner le transfert à son profit des noms de domaine 'saintem.fr' et 'saintem.com'. Par jugement du 28 janvier 2010, le tribunal a constaté que la société Denis Durantou n'exploitait pas la marque 'SAINTEM' n° 3090228 depuis un délai de cinq ans continu à compter de son dépôt au Bulletin officiel de la propriété industrielle le 27 avril 2001 et, à tout le moins, depuis les cinq années qui avaient précédé la demande de déchéance. En conséquence, il a prononcé la déchéance de cette marque, a débouté la société Denis Durantou de l'intégralité de ses demandes, a dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, a débouté les parties du surplus de leurs demandes, et a condamné la société Denis Durantou à payer à l'Union de producteurs de Saint-Emilion une somme de 1 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens. Par arrêt du 23 mai 2011, la présente cour, statuant sur l'appel de la société Denis Durantou, a confirmé le jugement entrepris dans toutes ses dispositions et a condamné l'appelante à payer à l'Union de producteurs de Saint-Emilion une somme de 3 000,00 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens. Par arrêt du 12 juin 2012, la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, saisie sur pourvoi de la société Denis Durantou (pourvoi n° 11-21723), a rej eté le premier moyen de ce pourvoi, pris en ses première et deuxième branches, par lequel la société Denis Durantou faisait grief à la cour d'avoir constaté la déchéance de ses droits sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228 sans avoir recherché si l'usage effectif et non contesté de la dénomination 'SAINTAYME' ne constituait pas un usage de la marque 'SAINTEM' sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, de nature à faire échec au prononcé de la déchéance. La Cour a indiqué à ce sujet que 'le titulaire d'une marque enregistrée ne peut se soustraire à l'obligation qui lui incombe de faire usage de cette marque en invoquant à son bénéfice l'utilisation d'une marque similaire faisant l'objet d'un enregistrement distinct ; que la société Durantou ayant déposé sous le n° 3090233 la marque 'saint ayme' avec la représentation graphique 'saint'ayme' et se prévalant de l'usage du signe 'saintayme' pour échapper à la déchéance de ses droits sur la marque 'saintem' n° 3090228, la cour d'appel, qui a relevé par motifs propres et adoptés qu'il n'était justifié que d'un usage effectif de la marque 'saintayme' pour la vente de vins, a pu, sans méconnaître les termes du litige, retenir que la société Durantou ne pouvait se prévaloir d'un usage de la marque 'saintem' sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif'. En revanche, statuant d'abord au visa des articles L. 713-2, L. 713-3 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle, la Cour, après avoir rappelé que 'pour rejeter la demande de la société Durantou tendant à voir juger qu'en déposant le 4 février 2008 la marque 'saintem', l'Union s'était rendue coupable de contrefaçon de la marque 'saintem' n° 3090228, l'arrêt retient, par motifs p ropres et adoptés, que la société Durantou est déchue des droits sur cette dernière pour défaut d'exploitation à compter de son dépôt et à tout le moins dans les cinq années ayant précédé la demande en déchéance du 6 juin 2008', a dit 'qu'en se déterminant ainsi, sans préciser la date effective de prise d'effet de la déchéance, alors que cette date pouvait être fixée soit avant, soit après le dépôt de sa marque par l'Union, la cour d'appel a privé sa décision de base légale'. Statuant ensuite au visa de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour, après avoir rappelé que 'pour rejeter l'intégralité des demandes pour contrefaçon de marques formées par la société Durantou, l'arrêt se borne à retenir que cette dernière était déchue de ses droits sur la marque 'saintem' n° 3090228 ', a dit 'qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions par lesquelles la société Durantou se prévalait, à titre subsidiaire, de ses droits sur la marque n° 3090233 déposée le 21 mars 2001 et de l'e xistence d'un risque de confusion avec la marque 'saintem' déposée le 4 février 2008 par l'Union, la cour d'appel a violé le texte susvisé'. Statuant enfin au visa de l'article 1382 du code civil, la Cour, après avoir rappelé que 'pour rejeter la demande de condamnation de l'Union pour parasitisme, l'arrêt retient par motifs adoptés que l'action en responsabilité pour parasitisme ne peut être fondée sur les mêmes faits que ceux retenus au titre de l'action en contrefaçon', a dit 'qu'en statuant ainsi, alors que l'action en responsabilité pour parasitisme peut être fondée sur les mêmes faits que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon de marque rejetée pour défaut de droit privatif, dès lors qu'il est justifié d'un comportement fautif, la cour d'appel a violé le texte susvisé'.

En conséquence

, la Cour de cassation a cassé en toutes ses dispositions l'arrêt du 23 mai 2011 et a renvoyé la cause et les parties devant la présente cour, autrement composée. Par déclaration de saisine du 02 juillet 2012, la société Denis Durantou a saisi la cour d'appel de Bordeaux.

MOYENS

ET PRETENTIONS DES PARTIES : La société Denis Durantou affirme qu'elle a fait un usage sérieux et régulier de la marque 'SAINTEM' n° 3090228 pendant les cinq années ayant précédé la date de l'assignation, par des actes de fabrication, d'offre et de commercialisation. Elle invoque à cet égard la vente de différents millésimes de SAINTEM, l'utilisation d'étiquettes 'SAINTEM', des offres sous la marque 'SAINTEM', des promotions régulières de cette marque, et l'utilisation de celle-ci sur son site internet. Elle insiste sur le fait qu'elle a également fait usage de sa marque sous une variante non déposée, la forme 'SAINTAYME', qui n'en altère pas le caractère distinctif, et soutient que cet usage correspond à une exploitation sérieuse, conformément aux dispositions de l'article L. 714-5 alinéa 2 b) du code de la propriété intellectuelle et à la jurisprudence, tant nationale que communautaire. La demanderesse prie en conséquence la cour, de la recevoir en son appel, de réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, et : ' à titre principal, de constater le caractère sérieux de son exploitation de la marque 'SAINTEM' n° 3090228, de débouter l'Un ion de producteurs de Saint-Emilion de toutes ses demandes, de la condamner à lui payer une somme de 5 000,00 € pour procédure abusive, de prononcer la nullité de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 en application de l'article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle du fait des droits antérieurs détenus par elle- même sur ce signe, de dire que l'Union de producteurs de Saint- Emilion s'est rendue coupables d'actes de contrefaçon, et de la condamner à lui payer une somme de 5 000,00 € pour ces actes, ' à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le jugement serait confirmé, de constater le risque de confusion existant entre les deux signes'SAINTEM' et 'SAINT'AYME', de prononcer la nullité de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 en application de l' article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle du fait des droits antérieurs détenus par elle-même sur le signe 'SAINT'AYME', représentation graphique de sa marque 'SAINT AYME' n° 3090233, de débouter l'Union de producteurs de Saint-Emilion du surplus de ses demandes, de dire que cette Union s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon et de parasitisme, et de la condamner à lui payer une indemnité de 5 000,00 € pour ces actes, ' en toute hypothèse, d'ordonner la radiation de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 sous astreinte définitive de 500,00 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, d'interdire à l'Union de producteurs de Saint-Emilion d'utiliser le signe 'SAINTEM' pour désigner des vins ou toute activité en relation avec le commerce ou la promotion du vin, ceci sous astreinte définitive de 500,00 € par infraction constatée à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, d'ordonner aux frais de son adversaire le transfert à son nom des noms de domaine 'saintem.fr' et 'saintem.com', conformément aux dispositions de l'article L. 45-6 du code des postes et des communications électroniques, ceci sous astreinte définitive de 500,00 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, d'ordonner la publication de cette décision dans trois journaux ou revues professionnelles de son choix, aux frais de son adversaire et pour un montant maximal de 5 000,00 €, d'ordonner l'inscription de l'arrêt à intervenir au Registre national des marques, en application de l'article R. 714-3 code de la propriété intellectuelle, et de condamner l'Union de producteurs de Saint-Emilion à lui payer une somme de 15 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens. L'Union de producteurs de Saint-Emilion estime que les justificatifs versés aux débats par la société Denis Durantou ne démontrent qu'un usage sporadique de la marque 'SAINTEM' n° 30 90228, insusceptible de faire échec à la demande de déchéance. Elle soutient qu'il en est de même de l'usage du signe 'SAINTAYME', non déposé à titre de marque. Elle indique qu'en l'absence de tout usage sérieux, la déchéance doit prendre effet à l'issue d'un délai de cinq ans suivant la publication de la marque au Bulletin officiel de la propriété industrielle, soit en l'espèce au 27 avril 2006. En ce qui concerne les demandes en nullité et en contrefaçon, elle conclut à titre principal à leur irrecevabilité, au motif d'une part que lors du dépôt de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329, la soci été Denis Durantou était déchue de sa marque 'SAINTEM' n° 309 0228, d'autre part que la demande de nullité et l'action en contrefaçon fondées sur la marque 'SAINT AYME' n° 3090233 n'ont pas été for mée en première instance et constituent des demandes nouvelles irrecevables en appel, à titre subsidiaire à leur rejet comme étant mal fondées, en faisant valoir notamment qu'un simple dépôt, sans usage, ne constitue pas une contrefaçon et qu'il n'existe aucun risque de confusion entre la marque 'SAINTEM' n° 08 /3553329 et la marque 'SAINT AYME' n° 3090233. Elle conclut égalem ent au rejet des demandes présentées au titre du parasitisme comme étant mal fondées. La défenderesse prie en définitive la cour de constater que la société Denis Durantou n'a pas exploité sérieusement la marque 'SAINTEM' n° 3090228 depuis un délai de cinq années continues à compter de son enregistrement au Bulletin officiel de la propriété industrielle le 27 avril 2001, de confirmer en conséquence le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance de cette marque, de dire que cette déchéance sera prononcée à effet du 27 avril 2006, d'ordonner l'inscription de l'arrêt à intervenir au Registre national des marques, de débouter la société Denis Durantou de toutes ses demandes, de dire que les actions en contrefaçon et les demandes de nullité présentées sur le fondement des marques 'SAINTEM' n° 3090228 et 'SAINT AYME' n° 3090233 sont irrecevables et, à déf aut, mal fondées, de rejeter la demande au titre du parasitisme, et de condamner la société Denis Durantou à lui une somme de 15 000,00 € sur la base de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens. DISCUSSION : 1° / Sur les demandes de l'Union de producteurs de Saint-Emilion : L'article L. 714-5 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi rédigé : 'Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Est assimilé à un tel usage : a) l'usage fait avec le consentement du propriétaire de la marque ou, pour les marques collectives, dans les conditions du règlement ; b) l'usage de la marque sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif ; c) l'apposition de la marque sur des produits ou leur conditionnement exclusivement en vue de l'exportation. La déchéance peut être demandée en justice par toute personne intéressée. Si la demande ne porte que sur une partie des produits ou des services visés dans l'enregistrement, la déchéance ne s'étend qu'aux produits ou aux services concernés. L'usage sérieux de la marque commencé ou repris postérieurement à la période de cinq ans visée au premier alinéa du présent article n'y fait pas obstacle s'il a été entrepris dans les trois mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l'éventualité de cette demande. La preuve de l'exploitation incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée. Elle peut être apportée par tous moyens. La déchéance prend effet à la date d'expiration du délai de cinq ans prévu au premier alinéa du présent article. Elle a un effet absolu'. En l'espèce, l'intérêt à agir de l'Union de producteurs de Saint-Emilion n'est pas contesté. En toute hypothèse, il a été justement cancérisé par le tribunal à la page 6, paragraphe 2, de sa décision. Il y a donc lieu d'examiner les justificatifs produits par la société Denis Durantou pour démontrer l'usage sérieux de sa marque 'SAINTEM' n° 3090228 à partir de la date de sa publication au Bulletin officiel de la propriété industrielle le 27 avril 2006, étant rappelé qu'aux termes du texte précité, c'est sur elle que repose la charge de la preuve. Au préalable, il convient de préciser les critères d'appréciation de 'l'usage sérieux' d'une marque au sens de ce texte. Dans un arrêt du 11 mars 2003, la Cour de justice des Communautés européennes, interprétant l'article 12 paragraphe 1 de la première directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, texte dont les dispositions sont analogues à celles de l'article L. 714-5 alinéa 1 du code de la propriété intellectuelle, a dit pour droit qu' 'une marque fait l'objet d'un « usage sérieux » lorsqu'elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l'identité d'origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l'exclusion d'usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. L'appréciation du caractère sérieux de l'usage de la marque doit reposer sur l'ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l'exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l'étendue et la fréquence de l'usage de la marque' (CJCE, 11 mars 2003, affaire 140/01, Ansul, point 43 des motifs et paragraphe 1 du dispositif ). La Cour a ajouté qu' 'il en résulte qu'un « usage sérieux » de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché des produits ou des services protégés par la marque et pas seulement au sein de l'entreprise concernée. La protection de la marque et les effets que son enregistrement rend opposables aux tiers ne sauraient perdurer si la marque perdait sa raison d'être commerciale, consistant à créer ou à conserver un débouché pour les produits ou les services portant le signe qui la constitue, par rapport aux produits ou aux services provenant d'autres entreprises. L'usage de la marque doit ainsi porter sur des produits et des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l'entreprise en vue de la conquête d'une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente' (idem, point 37). Pour établir d'abord la commercialisation de vins sous la marque 'SAINTEM' n° 3090228', la société Denis Durantou se prévaut de huit pièces qu'il convient d'examiner dans l'ordre où elle les invoque : ' pièce 1 : une facture de courtage du 04 janvier 2007 établie par la société à responsabilité limitée Goffre-Viaud & Calvet à l'ordre de la société Denis Durantou et portant notamment sur du vin d'origine Saint-Emilion grand cru 2004, avec la mention 'CLOS COURRECHE - CH AMELISSE ET SAINTEM-SEINTEM-SAINTAYME'. Cependant ce document, par l'amalgame qu'il opère entre plusieurs signes, dont deux des marques déposées par la société Denis Durantou le 21 mars 2001 et le signe 'SAINTAYME' non déposé à titre de marque, ne démontre pas la commercialisation effective, sur le marché final, destinés aux consommateurs, de vins sous la marque 'SAINTEM' n° 3090228. ' pièce 22 : une facture du 12 octobre 2006 établie par l'exploitation agricole à responsabilité limitée Vignobles Therry C à l'ordre de la société Denis Durantou 'suite à l'achat par Goffre Viaud et Calvet, courtiers le 14.02.2006', portant sur 'AOC SAINT EMILION GRAND CRU / CHATEAU AMELISSE / CLOS COURRECHE / SAINTEM / SEINTEM / SAINTAYME'. Cette pièce, comme la précédente, et pour les mêmes raisons, ne prouve aucune commercialisation effective, sur le marché destiné aux consommateurs, de vins sous la marque 'SAINTEM' n° 3090228. ' pièce 2 : un bon de commande du 08 janvier 2008 émanant de la société à responsabilité limitée Roger Bahl Marchand de vins, dont le siège social est à Chatenois (67), et portant sur 1 800 bouteilles (300 cartons de 6) du millésime 'Saintem 2001', ' pièce 23 : une facture du 17 juin 2008 établie par la société Denis Durantou à l'ordre de la société Roger Bahl Marchand de vins, portant sur 1 800 bouteilles de 'SAINTEM 2001' (150 cartons de 12), ' pièce 24 : une lettre de voiture justifiant de la livraison, le 17 juin 2008 à 15 heures 40, à la société Roger Bahl Marchand des bouteilles objet de la commande précitée. Ces pièces démontrent la vente et la livraison effectives de 1 800 bouteilles du millésime 'Saintem 2001' à un négociant, en vue de leur mise sur le marché, c'est-à-dire des actes d'exploitation de la marque 'SAINTEM' n° 3090228. Il sera cependant noté que seul le bon de commande, qui n'a au demeurant aucune date certaine, est antérieur à la délivrance, le 06 juin 2008, de l'assignation en déchéance de l'Union de producteurs de Saint-Emilion à la société Denis Durantou, l'établissement de la facture et la livraison étant postérieurs à cet acte. ' pièce 3 : une attestation du 28 octobre 2008 de Guillaume R, expert-comptable de la société Denis Durantou, certifiant que le stock détenu par cette société 's'élève à ce jour, pour les produits commercialisés sous les marques SAINTEM et SAINTAYME à un montant total de 72 539,70 €', ' pièce 4 : une seconde attestation du 28 octobre 2008 du même expert-comptable, donnant le détail, année par année, du chiffre d'affaires réalisé par la société Denis Durantou de 2001 à 2008 'avec des produits commercialisés sous les marques SAINTEM et SAINTAYME'. Toutefois, comme l'a justement estimé le tribunal, faute d'individualisation de la valeur des stocks et du chiffre d'affaires correspondant aux seuls produits commercialisés sous la marque 'SAINTEM', ces attestations n'apportent pas la preuve d'une exploitation quantitativement sérieuse de cette marque. ' pièce 20 : une attestation du 23 septembre 2009 de Pierre Alain R, directeur de publicité de La Revue du vin de France, dans laquelle le témoin indique que lors d'une visite qu'il a faite dans les bureaux de la société Denis D le 24 octobre 2007, Denis D lui a présenté 'les nouvelles étiquettes pour le millésime 2006 de Saintem', car il avait sollicité son avis 'pour faire évoluer l'étiquette de ses vins et en particulier de Saintem, où figurait pour les millésimes 2000, 2001, 2003 et 2005 que j'avais pu voir dans la salle de dégustation du château l'Eglise Clinet « Les oisillons » peints par son épouse Marie R'. Cependant, si ce témoignage établit des actes de préparation en vue de la commercialisation de vins sous la marque 'SAINTEM', ils ne démontrent pas que ces actes aient été suivis d'une commercialisation effective auprès des consommateurs. Ils ne suffisent donc pas à caractériser un usage sérieux de la marque. Pour démontrer ensuite l'utilisation d'étiquettes 'SAINTEM' de 2001 à ce jour, la société Denis Durantou invoque la pièce 20 qui vient d'être examinée, outre six pièces qu'il y a lieu d'étudier dans le même ordre qu'elle : ' pièce 5 : une attestation du 30 octobre 2008 de Raymond Martinet, président directeur général de la société anonyme Imprimerie GIP, qui indique que cette société a remis à la société Denis Durantou, 'dans les premiers mois de 2001, une offre commerciale et un projet d'habillage pour du vin appelé SAINTEM, millésime 2000' et que 'des tirages de ce modèle, ou épreuves splash, ont été remis à Mr D, pour son usage commercial'. Cependant, il ne ressort pas de ce témoignage que ce projet d'étiquette ait débouché sur une commercialisation effective de vin sous l'habillage proposé. ' pièce 27 : une attestation du 26 janvier 2011 de Miguel E, tecnico- commercial de la société Imprimerie GIP, qui certifie 'avoir participé depuis le millésime 2000 jusqu'à 2006, à l'évolution des étiquettes des différentes marques de la SARL Denis Durantou : Saintem, Saintayme, Les Cruzelles, La Chenade et La Petite Eglise', et que 'des études et tirages « Splash » lui ont été régulièrement remis à l'occasion des campagnes primeurs pour son usage personnel'. Toutefois, outre que cette attestation amalgame plusieurs marques ou signes non déposés à titre de marque, il n'en résulte pas que du vin ait été effectivement commercialisé sous des étiquettes portant la marque 'SAINTEM'. ' pièce 14 : deux étiquettes 'Saintem / 2007 / Saint-Emilion Grand Cru' en original. Cependant, là encore, ces étiquettes ne suffisent pas à démontrer qu'elles aient été utilisées pour des ventes de vins à destination des consommateurs. ' pièce 15 : une lettre de confirmation du 02 juin 2008 de la société par actions simplifiée Les Grands Crus, courtier en vins, confirmant une transaction conclue entre la société Denis Durantou, venderesse, et les établissements Vedrenne à Libourne, acquéreurs, et portant sur 2 400 bouteilles de 'SAINTEM 2007, rouge, Saint-Emilion'. Si ce document apporte la preuve certaine d'un acte de commercialisation sous la marque en litige, il ne peut être pris en considération pour faire échec à la demande de déchéance, ceci conformément aux dispositions de l'alinéa 4 de L'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, selon lesquelles un usage sérieux de la marque commencé ou repris postérieurement à la période de cinq ans ne fait pas obstacle à la déchéance s'il a été entrepris dans les trois mois précédant la demande et après que le propriétaire a eu connaissance de l'éventualité de cette demande. En l'espèce, après le dépôt de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329, l'Un ion de producteurs de Saint-Emilion est entrée en contact avec la société Denis Durantou pour lui proposer de racheter sa marque 'SAINTEM' n° 3090228, dont elle soutenait qu'elle n'avait jam ais été exploitée. Les contacts entre les parties ont donné lieu à une lettre de l'Union de producteurs de Saint-Emilion du 12 mars 2008, contenant son offre, et à une lettre en réponse de l'avocat de la société Denis Durantou du 14 avril 2008, indiquant que la société acceptait le principe d'une négociation. Cependant, aucun accord n'ayant pu être trouvé sur un prix de cession, la société Denis Durantou a nécessairement eu conscience de ce qu'une action en déchéance de sa marque allait être intentée contre elle. Il s'ensuit que les actes d'usage de cette marque entrepris par elle dans les trois mois ayant précédé l'assignation, délivrée le 06 juin 2008 ne peuvent être retenus pour faire échec à la demande de déchéance. Tel est le cas de la transaction établie par la pièce n° 15. La so ciété Denis Durantou conteste ce raisonnement, en soutenant que s'agissant d'une vente en primeur du millésime 2007, elle a été conclue plus de trois mois avant la demande et que l'offre est encore antérieure. Cependant, elle ne prouve ni la nature de la vente, ni sa date. C'est donc à juste titre que le tribunal n'a pas retenu la pièce n° 15. ' pièce 6 : un devis du 1er février 2011 de la société Imprimerie GIP pour la mise au point d'une étiquette 'SAINTEM 2000' pour un prix de 2 500,00 Francs HT (381,12 €). Toutefois, rien ne démontre que ce devis ait été accepté par la société Denis Durantou et, en toute hypothèse, ces actes préparatoires à la commercialisation d'un produit sous la marque en litige ne prouvent pas que cette commercialisation ait effectivement eu lieu. ' pièce 19 : un document interne à la société Denis Durantou, qui n'est pas certifié par son expert-comptable, et qui détaille les 'allocations primeur 2007 pour le bureau Les Grands Crus', selon les marques La Petite Eglise, La Chenade, Château Les Cruzelles et Saintem. La demanderesse indique que cette pièce a pour but de prouver 'que le millésime 2007 du vin SAINTEM avait bien été fabriqué, la fabrication étant un acte d'exploitation séparé de l'acte de commercialisation' (page 16, avant-dernier paragraphe de ses dernières écritures). Cependant, outre le fait que l'usage sérieux d'une marque suppose une utilisation de celle-ci conforme à sa fonction essentielle, qui est de garantir aux consommateurs l'identité d'origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, et ne concerne pas la fabrication de ces produits, la pièce n° 19, qui a été établie par la société Denis Durantou, est dépourvue de toute valeur probante, nul ne pouvant se constituer une preuve à soi-même. C'est donc avec raison que les premiers juges l'ont écartée. Pour prouver, en troisième lieu, qu'elle a réalisé des offres de sa marque 'SAINTEM' à des clients ou à des partenaires et qu'elle a assuré la promotion de cette marque, la société Denis Durantou invoque les pièces 19 et 20, déjà examinée, outre cinq pièces qui seront analysées selon l'ordre dans lequel elle les présente : ' pièce 16 : une attestation du 21 avril 2009 d'Eric R, gérant d'entreprise à La Châtre (36), qui affirme 'avoir reçu régulièrement des offres commerciales jusqu'au millésime 2005 pour les vins mis en bouteille par la SARL Denis Durantou La Chenade, Saintem et La Petite Eglise', ainsi qu'une 'offre commerciale concernant la cuvée Saintayme en août 2007'. Toutefois, outre le fait que plusieurs marques ou signe sont amalgamés dans cette attestation, le témoin n'indique pas avoir donné suite à ces offres, en acquérant notamment des bouteilles de vin de la marque SAINTEM, de sorte que, là encore, aucune commercialisation effective sous cette marque n'est établie. ' pièce 17 : une attestation du 10 avril 2009 de Michael D, directeur de la publicité 'France' au magazine en langue anglaise Decanter, qui indique avoir régulièrement participé depuis 2001 aux dégustations organisées par la SARL Denis Durantou lors de la présentation des vins en primeur et avoir constaté que cette société y proposait du vin de marque Saintem. Il ajoute que 'quand Decanter sur son site internet a publié les notes de dégustation du millésime 2005 en utilisant la marque Saintem, j'atteste que la rédaction de Decanter en date du 23 avril 2006 a reçu un mail de la SARL Denis Durantou nous demandant de modifier la marque pour employer Saintayme, réservée aux marchés anglo-saxons. En effet, la marque Saintayme est celle que la SARL Denis Durantou a utilisée sur les jetées publicitaires dans différents numéros de Decanter en 2001 et 2002'. ' pièce 18 : une copie du message électronique du 23 avril 2006 mentionné par le témoin Michael D. La présentation de vin sous la marque 'SAINTEM' lors de séances de dégustations organisées entre professionnels du vin et journalistes ne suffit pas à caractériser un usage sérieux de la marque, s'il n'est pas établi qu'il a été suivi d'une commercialisation du produit sous ce signe. Par ailleurs, l'attestation de Michael D démontre que la société Denis Durantou ne commercialise pas de vin sur les marchés étrangers sous la marque 'SAINTEM', mais sous le signe 'SAINTAYME', non déposé à titre de marque. ' pièce 25 : une attestation du 25 janvier 2011 de Patrick S, courtier de la société Les Grands Crus, dans la quelle le témoin certifie 'avoir reçu régulièrement des offres de la SARL Denis Durantou depuis le millésime 2000 jusqu'à 2008, à l'occasion des campagnes primeurs, en livrables après les mises en bouteilles et lors d'opérations de déstockage de différents millésimes de Saintem destinés aux marchés français et de Saintayme destinés aux marchés export'. Cependant, il n'en résulte, ni que ces offres aient été acceptées, ni qu'après une telle acceptation, des vins aient été commercialisés sur le marché français sous la marque 'SAINTEM'. ' pièce 26 : une attestation du 14 février 2011 de Jean-Marc Q, éditeur des Carnets de Dégustations, Guide indépendant de l'amateur de vins, qui atteste 'avoir régulièrement dégusté le Saint Emilion Grand Cru que la SARL Denis Durantou proposait sous trois marques différentes, Saintem, Saintayme et Château Amélisse, chaque année, depuis 2005 avec le millésime 2004 jusqu'en 2010 avec le millésime 2009, à l'occasion des campagnes primeurs ou après les mises en bouteilles'. Toutefois, ce témoignage ne démontre pas qu'après ces séances de dégustations entre professionnels, du vin ait été effectivement commercialisé sous la marque 'SAINTEM', de sorte qu'il ne suffit pas à apporter la preuve d'un usage sérieux de cette marque. En quatrième lieu, pour justifier de son affirmation selon laquelle elle a toujours fait usage de la marque 'SAINTEM' sur son site internet, la société Denis Durantou produit la copie d'une page-écran, paraissant être la page d'accueil de son site, qui comporte, en bas à droite, la mention 'SAINTEM' en petits caractères (pièce 21). Cependant, cette page-écran ne comporte aucune date. En haut à gauche de la copie, figure la date '12/07/2010'. Si cette date correspond à celle de la copie de la page-écran, il ne résulte pas de ce justificatif que la marque 'SAINTEM' ait été utilisée sur le site internet de la société Denis Durantou avant l'introduction de l'instance en déchéance. De ce fait, la preuve d'un usage sérieux de cette marque à des fins publicitaires à destination du public n'est pas rapportée. Enfin, la société Denis Durantou se prévaut d'actes d'exploitation de la marque 'SAINTEM' sous une variante n'en altérant pas le caractère distinctif, à savoir le signe 'SAINTAYME', non déposé à titre de marque, actes qu'elle estime valables, en application des dispositions de l'article L. 714-5 alinéa 2 b) du code de la propriété intellectuelle et de la jurisprudence, tant nationale que communautaire, en la matière. Il convient d'examiner les preuves de l'exploitation invoquée, puis de tirer les conséquences juridiques de l'ensemble des pièces ainsi versées aux débats. Pour prouver des actes d'exploitation du signe 'SAINTAYME', la société Denis Durantou produit trois pièces de nature très différente : ' pièce 29 : des photocopies de 22 factures, démontrant qu'elle a vendu des vins d'appellation d'origine contrôlée Saint-Emilion sous le signe 'SAINTAYME', aux dates et aux acquéreurs suivants : - le 03 avril 2003 : 2 000 bouteilles à la société René Védrenne à Libourne - le 06 mai 2003 : 2 000 bouteilles à la société Jalux Europe ltd à Londres (Royaume uni) - le 05 juin 2003 : 2 000 bouteilles à la société Ballande et Méneret à Bordeaux, - le 03 octobre 2003 : 2 001 bouteilles à la société BVA de Lozen B à Lochristi (Belgique) - le 02 décembre 2004 : 2 001 bouteilles à la société Justerini & Brooks à Londres (Royaume uni) - le 11 avril 2005 : 6 009 bouteilles à la société René Védrenne à Libourne - le 25 avril 2005 : 2 003 bouteilles à la société Ballande et Méneret à Bordeaux - le 12 juillet 2005 : 4 006 bouteilles à la société Joanne CVCB Ets à Fargues-Saint-Hilaire(33) - le 18 novembre 2005 : 2 001 bouteilles à la société Wymann Weine Thun à Thun (Suisse) - le 08 septembre 2006 : 2 004 bouteilles à la société René Védrenne à Libourne - le 1er octobre 2006 : 4 008 bouteilles à la société CVBG à Parempuyre (33) - le 17 novembre 2006 : 2 003 bouteilles à la société Joanne CVCB Ets à Fargues-Saint-Hilaire - le 20 décembre 2006 : 2 004 bouteilles à la société Promex Wine's à Bordeaux - le 16 mai 2007 : 4 010 bouteilles à la société CVBG à Parempuyre - le 16 mai 2007 : 2 005 bouteilles à la société Joanne CVCB Ets à Fargues-Saint-Hilaire - le 16 mai 2007 : 2 005 bouteilles à la société Salin P. Fils aîné à Blanquefort (33) - le 16 mai 2007 : 2 005 bouteilles à la société Thunevin à Saint- Emilion (33) - le 24 mai 2007 : 2 005 bouteilles à la société Nath. Johnston & fils à Bordeaux - le 30 mai 2007 : 2 005 bouteilles aux établissements Védrenne à Libourne - le 08 juin 2007 : 2 005 bouteilles à la société Horeau Beylot à Libourne - le 16 juillet 2007 : 6 011 bouteilles à la société Albany Vintners ltd à Londres (Royaume uni) - le 19 juillet 2007 : 2 005 bouteilles à la société Ulysse Cazabonne à Margaux (33). ' pièce 10 : la copie d'une page-écran, sans date, du site internet de Robert P comportant une notation en langue anglaise des millésimes 'SAINTAYME' 2002, 2004 et 2006. ' pièce 11 : la copie d'une page-écran, datée de 2008, du site internet de la société Farr Vintners, contenant un long article, en langue anglaise, sur le millésime 'SAINTAYME' 2005. Les pièces précitées apportent la preuve certaine d'une exploitation commerciale du signe 'SAINTAYME', qui n'est d'ailleurs pas contestée par l'Union de producteurs de Saint-Emilion. En revanche, les pièces produites pour justifier de l'exploitation de la marque 'SAINTEM' sont insuffisantes pour apporter cette preuve. En effet, à l'exception d'une vente de 1 800 bouteilles du millésime 'SAINTEM' 2001 le 08 janvier 2008 à la société Roger Bahl Marchand de vins, démontrée par les pièces 2, 23 et 24, il n'est établi que des actes préparatoires d'une éventuelle commercialisation (études d'étiquettes et d'habillage, offres à des négociants) ou des dégustations entre professionnels, mais non une vente effective de vins à des consommateurs sous la marque en litige, ni la création ou le maintien de parts de marché au profit des produits protégés par cette marque. A cet égard, la comparaison entre les pièces versées aux débats pour justifier de l'exploitation du signe 'SAINTAYME', qui n'avaient pas été communiqués en première instance, et les éléments de preuve relatifs à la marque 'SAINTEM', est particulièrement frappante. Il est en effet justifié, par 22 factures, de la vente de 58 096 bouteilles de divers millésimes 'SAINTAYME', en France et à l'étranger, d'avril 2003 à juillet 2007, alors qu'il n'est démontré qu'une commande de 1 800 bouteilles du millésime'SAINTEM' 2001 entre la publication de la marque au Bulletin officiel de la propriété industrielle, le 27 avril 2001,.et l'assignation en déchéance du 06 juin 2008. Dans ces conditions, il convient de rechercher si, comme le soutient la demanderesse, l'exploitation avérée du signe 'SAINTAYME' est susceptible de constituer un usage sérieux de la marque 'SAINTEM', de nature à faire échec à l'action en déchéance. La société Denis Durantou invoque au soutien de sa thèse un arrêt rendu le 25 octobre 2012 par la Cour de justice de l'Union européenne, qui a interprété l'article 10 paragraphe 2, sous a), de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des Etats membres sur les marques, texte qui contient des dispositions semblables à celles précitées de l'article L. 714-5 alinéa 2 b) du code de la propriété intellectuelle (CJUE, 25 octobre 2012, affaire C-553/11, Bernhard R). Dans cette décision, la Cour a dit pour droit que l'article précité de la directive 89/104/CEE 'doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à ce que le titulaire d'une marque enregistrée puisse, aux fins d'établir l'usage de celle-ci au sens de cette disposition, se prévaloir de son utilisation dans une forme qui diffère de celle sous laquelle cette marque a été enregistrée sans que les différences entre ces deux formes altèrent le caractère distinctif de cette marque, et ce nonobstant le fait que cette forme différente est elle-même enregistrée en tant que marque' (point 30 des motifs et paragraphe 1 du dispositif). L'Union de producteurs de Saint-Emilion, qui rappelle que le signe 'SAINTAYME' n'a pas été enregistré en tant que marque, estime que la société Denis Durantou ne se situe pas dans le périmètre de l'arrêt qu'elle invoque (pages 22 de ses dernières écritures). Toutefois, s'il est exact que le signe 'SAINTAYME' n'a pas été déposé à titre de marque, l'interprétation donnée par la Cour de justice de l'Union européenne sur la possibilité, pour le titulaire d'une marque, d'établir un usage sérieux de celle-ci en se prévalant de son utilisation dans une forme qui diffère de celle sous laquelle elle a été enregistrée, sans que cette différence en altère le caractère distinctif, peut être appliquée à l'hypothèse dans la quelle la variante utilisée n'a pas été enregistrée en tant que marque. Cependant, la Cour rappelle dans son arrêt précité la finalité de la disposition de l'article 10 paragraphe 2, sous a), de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, reprise à l'article L. 714-5 alinéa 2 b) du code de la propriété intellectuelle, en indiquant que 'cette disposition, en évitant d'exiger une conformité stricte entre la forme utilisée dans le commerce et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, vise à permettre au titulaire de cette dernière d'apporter au signe, à l'occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l'adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés' (point 21) ainsi qu' 'aux réalités d'un marché en évolution' (point 22). Il s'en déduit que le titulaire d'une marque enregistrée ne peut se prévaloir, pour établir l'usage sérieux de sa marque, de sa seule utilisation sous une forme modifiée, même n'en altérant pas le caractère distinctif. En l'espèce, il n'est justifié d'aucun usage sérieux de la marque 'SAINTEM' depuis son enregistrement, ainsi qu'il a été dit, mais seulement de vente de vins sous le signe 'SAINTAYME', non enregistré en tant que marque. En raison de son caractère exclusif, cet usage, de préférence à celui la marque 'SAINTEM', n'est pas justifié par la volonté de faire évoluer un signe en cours d'utilisation pour l'adapter aux nécessités du marché. A cet égard, contrairement à ce que prétend la société Denis Durantou à page 37, paragraphe 4, de ses dernières écritures, et à ce qu'indiquent certains de ses témoins, le signe 'SAINTAYME' n'a pas été exclusivement réservé à l'exportation, alors que la marque 'SAINTEM' ne serait employée que pour des vins destinés au marché français, mais a également été largement utilisé sur ce marché, ainsi qu'il résulte de l'analyse des factures produites en pièce 39. Par ailleurs ce signe ne constitue pas une variante de la marque 'SAINTEM', mais de la marque 'SAINT AYME' n° 3090233 (représentation graphique 'SAINT'A YME') que la société Denis Durantou ne semble avoir utilisée ni sous sa forme déposée, ni sous sa représentation graphique. Il apparaît ainsi que l'usage du signe 'SAINTAYME' n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 714-5 alinéa 2 b) du code de la propriété intellectuelle, ni dans celui de la jurisprudence invoquée. Dès lors, c'est avec raison que le tribunal a estimé que l'utilisation de ce signe (qu'il a qualifié à tort de marque) 'ne peut pas racheter le non-usage de la marque SAINTEM ' (page 9, paragraphe 1 du jugement). Il convient d'ailleurs de souligner que la Cour de cassation, bien qu'elle ait cassé l'arrêt du 23 mai 2011 en toutes ses dispositions, a rejeté le premier moyen du pourvoi de la société Denis Durantou, pris en ses première et deuxième branches, au motif que le titulaire d'une marque enregistrée ne pouvait se soustraire à l'obligation qui lui incombait de faire usage de cette marque et qu'en l'espèce, la cour d'appel avait pu, 'sans méconnaître les termes du litige, retenir que la société Durantou ne pouvait se prévaloir d'un usage de la marque 'saintem' sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif'. Il résulte de ce qui précède que la société Denis Durantou ne démontre pas un usage sérieux de sa marque 'SAINTEM' n° 3090228 et qu'elle ne peut se prévaloir de l'uti lisation du signe 'SAINTAYME' pour justifier d'un tel usage. Elle encourt par suite la déchéance de ses droits de propriétaire sur cette marque. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a constaté le défaut d'exploitation 'depuis un délai de cinq ans continu à compter du dépôt de la marque au BOPI' (page 10 de la décision), mais de le réformer en ce qu'il a ajouté la précision 'et à tout le moins depuis les cinq ans précédent la demande de déchéance' (idem), qui n'est d'aucune utilité. Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a prononcé la déchéance de la marque 'SAINTEM' n° 309 0228. Dans la mesure où il n'est justifié d'aucune utilisation sérieuse de la marque 'SAINTEM' n° 3090228 dans les cinq années qu i ont suivi sa publication au Bulletin officiel de la propriété industrielle le 27 avril 2001, il y a lieu de dire que la déchéance prendra effet cinq ans après cette publication, soit le 27 avril 2006, ainsi que le demande l'Union de producteurs de Saint-Emilion. Le jugement sera complété en ce sens. Il le sera également en ce que l'inscription du présent arrêt au Registre national des marques sera ordonnée. 2° / Sur les demandes de la société Denis Durantou : a ) sur les demandes principales : La société Denis Durantou demande à la cour de prononcer la nullité de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329, sur le fondem ent des articles L. 711-4 et L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle, au motif que le dépôt de ce signe a porté atteinte à sa marque 'SAINTEM' n° 3090228, identique et antérieurement e nregistrée. Toutefois, dans la mesure où il est jugé par le présent arrêt que la société Denis Durantou est déchue de ses droits sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228 et que cette déchéance prend e ffet au 27 avril 2006, c'est-à-dire antérieurement au dépôt de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 le 04 février 2008, l'actio n en nullité n'est pas fondée. Il convient en conséquence de débouter la demanderesse de sa demande d'annulation. La société Denis Durantou soutient encore qu'en déposant la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 dans une classe iden tique à celle dans laquelle elle-même avait déposé la marque 'SAINTEM' n° 3090228 (la classe 35), l'Union de producteurs d e Saint-Emilion s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon de ladite marque, par application des dispositions de l'article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle. Elle prie la cour de condamner son adversaire à lui payer une somme de 5 000,00 € à titre de dommages et intérêts. Cependant, comme il est jugé dans le présent arrêt que la société Denis Durantou est déchue de ses droits sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228 et que cette déchéance prend e ffet au 27 avril 2006, c'est-à-dire antérieurement au dépôt de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 le 04 février 2008, la preu ve de la contrefaçon alléguée n'est pas rapportée. Il en est de même en ce qui concerne la contrefaçon prétendue qui serait résulté du dépôt des noms de domaine 'saintem.fr' et 'saintem.com'. Il y a donc lieu de débouter la demanderesse de son action en contrefaçon. Compte tenu du rejet de la demande d'annulation et de l'action en contrefaçon, il convient de débouter la société Denis Durantou de ses demandes annexes de dommages et intérêts, de radiation de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329, d'interdiction fait e à l'Union de producteurs de Saint-Emilion d'utiliser le signe 'SAINTEM', de transfert à son profit des noms de domaines 'saintem.fr' et 'saintem.com', et de publication du présent arrêt dans des journaux ou revues professionnelles. b) sur les demandes subsidiaires : 1 ' La société Denis Durantou demande à la cour de prononcer la nullité de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329, sur l e fondement de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, au motif que ce signe imite sa marque 'SAINT AYME' n° 3090233 (r eprésentation graphique 'SAINT'AYME'), antérieurement déposée pour des produits ou des services similaires, et qu'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public. Elle soutient que bien qu'elle n'ait pas formulé cette prétention en première instance, sa demande est recevable, par application des articles 563 et 565 du code de procédure civile, dans la mesure où elle constitue un moyen nouveau, tendant aux mêmes fins, sur un fondement juridique différent, que celles soumises au premier juge. L'Union de producteurs de Saint-Emilion conclut à l'irrecevabilité de la demande, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile. L'article 563 du code de procédure civile énonce que 'pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves'. L'article 564 précise cependant qu' 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions'. L'article 565 ajoute que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'. En première instance, la société Denis Durantou n'avait fondé sa demande d'annulation de la marque 'SAINTEM' n° 08/3 553329 que sur les droits antérieurs qu'elle tenait de sa marque 'SAINTEM' n° 309022. Sa demande d'annulation fondée sur les d roits antérieurs qu'elle tient de l'usage de la marque 'SAINT AYME' n° 3090233 constitue donc une prétention nouvelle devant la cour. S'agissant d'une demande différente de celle formée devant le premier juge, elle ne constitue pas un moyen nouveau, de nature à fonder sa demande antérieure, mais bien une prétention nouvelle, au sens de l'article 564. Par ailleurs, s'il est exact qu'elle tend aux mêmes fins que la demande présentée en première instance, c'est-à-dire à l'annulation de la marque 'SAINTEM' n° 3090228, ell e n'est pas fondée sur le même droit intellectuel que celui invoqué devant le tribunal, de sorte qu'elle n'entre pas dans le champ de l'exception prévue par l'article 565. C'est donc avec raison que l'Union de producteurs de Saint-Emilion soutient qu'elle est irrecevable. Il convient de prononcer cette irrecevabilité. 2 ' La société Denis Durantou soutient encore que le dépôt de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329, qui est similaire à la marque 'SAINT AYME' n° 3090233 (représentation graphique ' SAINT'AYME') déposée le 21 mars 2001, crée un risque de confusion entre ces deux signes et constitue un acte de contrefaçon, par application des dispositions de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. Elle estime que même si en première instance elle n'avait fondé son action en contrefaçon que sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228, l'invocation, pour la première fois en appel, de la marque 'SAINT AYME' constitue un moyen nouveau, basé sur un fondement juridique différent, recevable en application des articles 563 et 565 du code de procédure civile. L'Union de producteurs de Saint-Emilion soutient au contraire qu'il s'agit d'une prétention nouvelle, irrecevable sur le fondement de l'article 564 du même code. En première instance, la société Denis Durantou n'avait fondé son action en contrefaçon que sur les droits antérieurs qu'elle tenait de sa marque 'SAINTEM' n° 309022. Son action fondée su r sa marque antérieure'SAINT AYME' n° 3090233 constitue donc un e prétention nouvelle devant la cour. S'agissant d'une demande différente de celle formée devant le premier juge, elle ne constitue pas un moyen nouveau, de nature à fonder sa demande antérieure, mais bien une prétention nouvelle, au sens de l'article 564. Par ailleurs, s'il est exact qu'elle tend aux mêmes fins que la demande présentée en première instance, c'est-à-dire à l'obtention de dommages et intérêts, à la radiation de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 et à la revendication des noms de domaine 'saintem.fr' et 'saintem.com', elle n'est pas fondée sur le même droit intellectuel que celui invoqué devant le tribunal, de sorte qu'elle n'entre pas dans le champ de l'exception prévue par l'article 565. C'est donc à juste titre que l'Union de producteurs de Saint-Emilion soutient qu'elle est irrecevable. Il convient de prononcer cette irrecevabilité. 3 ' La société Denis Durantou soutient enfin, à titre très subsidiaire, que l'Union de producteurs de Saint-Emilion a commis des actes de parasitisme à son préjudice, en cherchant à lui dérober, sans bourse délier, la clientèle, détenue et développée grâce aux marques 'SAINTEM' et 'SAINT'AYME', ceci en déposant la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 et les noms de domaine 'saintem.fr' e t 'saintem.com'. Elle estime que ces dépôts constituent une faute, de nature à engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l'article 1382 du code civil. Elle réclame une indemnité de 5 000,00 € en réparation du détournement de sa notoriété. Comme l'a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt du 12 juin 2012, une 'action en responsabilité pour parasitisme peut être fondée sur les mêmes faits que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon de marque rejetée pour défaut de droit privatif, dès lors qu'il est justifié d'un comportement fautif'. En l'espèce, l'action en contrefaçon de la société Denis Durantou ayant été rejetée, la demanderesse est recevable à invoquer, au soutien d'une action en responsabilité pour parasitisme, les faits allégués dans le cadre de cette action, à condition d'apporter la preuve d'une faute. Dans la mesure où il est jugé, dans le présent arrêt, que la société Denis Durantou est déchue de tout droit sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228 depuis le 27 avril 2006, le dépôt de ce signe an tant que marque par l'Union de producteurs de Saint-Emilion le 04 février 2008 n'a présenté aucun caractère fautif. Il l'a d'autant moins présenté que, contrairement à ce qu'elle affirme, la société Denis Durantou n'a jamais fait un usage sérieux de la marque 'SAINTEM' n° 3090228, ce qui a justifié la déchéanc e de ses droits sur ce signe. Elle ne peut donc sérieusement prétendre que sa notoriété, dont la réalité n'est pas contestée, ait été due à l'utilisation de cette marque. Dans ces conditions, la preuve d'actes de parasitisme, en ce qui concerne ladite marque, n'est pas rapportée. Pour ce qui est de la marque 'SAINT AYME' n° 309023 3 (représentation graphique 'SAINT'AYME'), il convient d'abord de noter que, contrairement à ce que soutient la société Denis Durantou, il n'existe aucun risque de confusion entre les deux signes précités et la marque 'SAINTEM', en raison de la très sensible différence de leur orthographe, qui interdit de les confondre. Ceci se trouve confirmé par le fait qu'en réponse à la lettre du 12 mars 2008 par laquelle l'Union de producteurs de Saint-Emilion a proposé à la société Denis Durantou de lui racheter la marque 'SAINTEM' n° 3090228, ainsi, éventuellement, que la marque 'S AINT AYME' n° 3090233, le conseil de cette société a fait savo ir, par une lettre du 14 avril 2008, que sa cliente n'était pas opposée à négocier la cession de la marque 'SAINTEM', mais a rappelé qu'elle avait également déposé les marques 'SEINTEM' et 'SAINT AYME', et qu' 'en aucun cas, ces deux autres marques ne seront interdites d'utilisation en cas de cession de la marque SAINTEM', ce qui revient à reconnaître qu'elles pouvaient faire l'objet d'exploitations simultanées sans risque de confusion. Par ailleurs, l'Union de producteurs de Saint-Emilion affirme, sans être contredite, qu'elle attend l'issue du présent litige pour commencer l'exploitation de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 et qu'elle n'en a en core fait aucun usage. Il s'ensuit qu'en l'absence de preuve de faits de captage parasitaire de clientèle ou de parts de marché, l'action en responsabilité pour parasitisme n'est pas fondée en ce qui concerne la marque 'SAINT AYME'. Il y a lieu en conséquence de débouter la société Denis Durantou de ses demandes à ce sujet. 3° / Sur les demandes annexes : La société Denis Durantou sollicite la condamnation de l'Union de producteurs de Saint-Emilion à lui payer une somme de 5 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. Toutefois, l'action en déchéance étant reconnue fondée, elle n'a présenté aucun caractère abusif. Il y a donc lieu de rejeter ce chef de demande. La société Denis Durantou succombant en toutes ses prétentions, elle sera condamnée aux dépens de l'appel, ainsi qu'aux dépens de l'arrêt cassé, conformément aux dispositions de l'article 639 du code de procédure civile. Il serait inéquitable que l'Union de producteurs de Saint-Emilion conserve à sa charge la totalité des frais irrépétibles exposés par elle devant la cour. Il convient de faire droit à sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR : Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Après en avoir délibéré conformément à la loi, Statuant sur renvoi de la Cour de cassation : Reçoit la société Denis Durantou en son appel ; Réforme le jugement rendu le 28 janvier 2010 par le tribunal de grande instance de Libourne en ce qu'il a dit que la société Denis Durantou n'avait pas exploité la marque 'SAINTEM' n° 3090228 ' et à tout le moins depuis les cinq ans précédent la demande de déchéance' ; Le confirme pour le surplus ; Y ajoutant : Fixe la date de prise d'effet de la déchéance des droits de la société Denis Durantou sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228 a u 27 avril 2006 ; Ordonne l'inscription du présent arrêt au Registre national des marques, en application de l'article R. 714-3 code de la propriété intellectuelle ; Déboute la société Denis Durantou de sa demande d'annulation de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 et de son action en contrefaçon fondées sur la marque 'SAINTEM' n° 3090228 ; En conséquence, la déboute de sa demande de dommages et intérêts et de ses demandes annexes tendant à faire radier la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329, à faire interdire à l'Union de producteurs de Saint-Emilion d'utiliser le signe 'SAINTEM', à faire transférer à son profit les noms de domaines 'saintem.fr' et 'saintem.com', et à faire publier le présent arrêt dans des journaux ou revues professionnelles aux frais de l'Union de producteurs de Saint-Emilion ; Déclare la société Denis Durantou irrecevable en sa demande subsidiaire d'annulation de la marque 'SAINTEM' n° 08/3553329 et en son action subsidiaire en contrefaçon fondées sur la marque 'SAINT AYME' n° 3090233 ; Déboute la société Denis Durantou de son action très subsidiaire en responsabilité pour parasitisme ; La déboute de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; Condamne la société Denis Durantou à payer à l'Union de producteurs de Saint-Emilion une somme de 15 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Denis Durantou aux dépens de l'appel, ainsi qu'à ceux de l'arrêt cassé ; Dit que les dépens de l'appel pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;