Cour administrative d'appel de Versailles, 3ème Chambre, 29 décembre 2009, 08VE03655

Vu la requête

, enregistrée le 14 novembre 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2), dont le siège est 7, place de l'Amiral Ernest Peyron à Marines (95640), par Me Depres ; la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n° 0409281, 0409282 en date du 10 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution supplémentaire assise sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001 ; 2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires contestées ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La société soutient que la notification de redressement du 20 décembre 2002 n'est pas motivée en tant qu'elle n'indique pas, avec une précision suffisante, le motif de rejet des charges non admises en déduction des résultats de l'entreprise ; que cette notification et celle, rectificative, du 23 décembre suivant méconnaissent les dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales en tant qu'elles ne précisent pas les conséquences financières des rappels de taxe sur la valeur ajoutée notifiés au titre du mois de juillet 2000 ; que l'administration n'a pas répondu aux observations relatives aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée, notamment ceux résultant de la taxe sur la valeur ajoutée due au titre du mois de juillet 2000, alors même que, dans ce dernier cas, l'administration a suivi la procédure contradictoire ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la taxe collectée sur les encaissements sont exagérés dès lors que le service aurait dû tenir compte des remboursements effectués sur certains acomptes versés par les clients ; que les commissions litigieuses ont été payées à la société Agence moderne immobilier (AMI 1) en contrepartie d'apports d'affaires ; que l'administration ne démontre pas le caractère fictif des prestations et des factures y afférentes ; que la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé l'achat d'immobilisations et de prestations auprès de la société Shaf est déductible par nature ; que les pénalités pour absence de bonne foi et manoeuvres frauduleuses sont infondées et ne sont, au surplus, pas suffisamment motivées ; qu'il y a lieu d'en prononcer la décharge ou, à titre subsidiaire, de substituer la pénalité exclusive de bonne foi à celle pour manoeuvres frauduleuses ; ...................................................................................................... Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code

général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 novembre 2009 : - le rapport de M. Locatelli, premier conseiller, - et les conclusions de M. Brunelli, rapporteur public ;

Considérant que

la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à la suite de laquelle l'administration lui a notifié, suivant la procédure de redressement contradictoire, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution supplémentaire assise sur cet impôt, au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, imposés d'office au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001, à l'exception de ceux notifiés au titre du mois de juillet 2000 pour lesquels le service a suivi la procédure de redressement contradictoire ; que la société relève appel du jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise en date du 10 juillet 2008 en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la décharge de la fraction de ces impositions demeurée en litige devant lui ; Considérant que la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) n'est pas recevable à contester les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis en recouvrement au titre du mois de juillet 2000, dès lors que l'administration en a prononcé le dégrèvement à la suite de la décharge prononcée par les premiers juges ; que, par suite, ses conclusions sont, en ce qui concerne lesdits rappels, dépourvues de portée ; Sur la régularité de la procédure d'imposition : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) et qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : La notification de redressement prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressements doit comporter la désignation de l'impôt, de l'année et de la base d'imposition concernés et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ; Considérant que la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) soutient que la notification de redressement du 20 décembre 2002 est insuffisamment motivée en ce que les motifs qui ont conduit l'administration à réintégrer des charges d'exploitation dans ses résultats, soit font défaut, soit sont imprécis ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que ce document mentionne le fondement légal, le montant, la nature et les années d'imposition, ainsi que les motifs des redressements ; qu'ainsi, après avoir indiqué que, pour être déductible, une charge doit avoir été exposée dans l'intérêt de l'exploitation, se rattacher à une gestion normale de l'entreprise, correspondre à une charge effective et être assortie de justifications suffisantes, la notification précise, dans deux annexes, en face de la date, du montant, de l'année et de la nature de chaque charge non admise en déduction, le motif de rejet de celle-ci dans les termes suivants : non justifié , non engagé , non engagé dans l'intérêt de l'entreprise , pas de bénéficiaire , non libellé au nom de l'entreprise , mission injustifiée ; que l'ensemble de ces informations permettait à la société de formuler utilement ses observations ; que, par suite, la notification de redressement litigieuse était suffisamment motivée ; Considérant, en deuxième lieu, que, compte tenu de la situation de taxation d'office dans laquelle la contribuable se trouvait pour les rappels de taxe sur la valeur ajoutée rappelée encore en litige au titre de la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2000, l'administration n'était pas tenue de répondre aux observations de la contribuable ; que, par suite, le moyen tiré de ce que cette dernière n'aurait pas répondu de façon motivée aux observations de la société requérante ne peut qu'être écarté ; Considérant, en troisième lieu, que, d'une part, pour rappeler la taxe sur la valeur ajoutée litigieuse, l'administration a mis en oeuvre la procédure de taxation d'office prévue aux articles L. 66-3 et L. 69 du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 48 du même livre, dont les dispositions ne sont pas applicables aux contribuables en situation d'être taxés d'office, doit être rejeté comme inopérant ; qu'en ce qui concerne les impositions supplémentaires pour lesquelles l'administration a suivi la procédure contradictoire, d'autre part, il résulte de l'instruction que la SARL MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) a été informée dans les notifications des 20 et 23 décembre 2002 des conséquences financières des redressements ainsi effectués, y compris des conséquences financières résultant de la substitution des pénalités pour manoeuvres frauduleuses aux pénalités exclusives de bonne foi notifiées le 23 décembre ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 48 du livre des procédures fiscales auraient été méconnues doit être écarté ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée : Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens meubles et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) ; qu'aux termes de l'article 269 du même code, dans sa rédaction applicable aux années en litige : 1 Le fait générateur de la taxe se produit : a) Au moment où la livraison, l'achat au sens du 10° de l'article 257, l'acquisition intracommunautaire du bien ou la prestation de services est effectué (...) ; 2 La taxe est exigible : (...) c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur autorisation du directeur des services fiscaux, d'après les débits (...) ; Considérant que la société fait valoir que les acomptes reçus de ses clients, qui ont fait l'objet de remboursements, auraient dû être déduits des bases retenues pour l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée encaissée ; que, s'il résulte de l'instruction que les remboursements allégués ont effectivement donné lieu à la passation d'écritures de régularisation comptable, en revanche, les relevés bancaires ne font apparaître aucun décaissement relatif à ces remboursements ; que, dès lors, c'est à bon droit que le vérificateur a regardé les discordances persistantes entre les sommes encaissées par la société requérante et les montants de chiffre d'affaires comptabilisés et déclarés par elle, comme correspondant à des insuffisances de déclaration passibles de la taxe sur la valeur ajoutée ; Considérant, en second lieu, qu'en vertu de l'article 223 de l'annexe II au code général des impôts alors en vigueur, pris sur le fondement de l'article 273 du même code dans sa rédaction alors applicable : 1. La taxe dont les entreprises peuvent opérer la déduction est, selon les cas : celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs fournisseurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures (...) 2. La déduction ne peut être opérée si les entreprises ne sont pas en possession (...) desdites factures (...) ; Considérant que, si la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) demande la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des achats d'immobilisations, d'une part, et des prestations de service acquises auprès de la société Shaf, d'autre part, il résulte toutefois de l'instruction qu'elle n'a pas été en mesure de produire les factures sur lesquelles figurait la taxe réputée acquittée sur ces achats ; que, dans ces conditions, elle n'est pas fondée à critiquer les rappels en cause qui ne peuvent, par suite, qu'être maintenus ; En ce qui concerne les chefs de litige ayant trait, en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés, aux prestations de services mentionnées sur les factures délivrées à la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) par la société Agence moderne immobilier (AMI 1) au titre de l'exercice clos en 1999 : Considérant, d'une part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ou qui n'était pas le fournisseur de ce bien ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ; Considérant, d'autre part, qu'en application des dispositions de l'article 39 du code général des impôts, applicable en vertu de l'article 209 du même code pour la détermination de l'impôt sur les sociétés, le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment les frais généraux de toute nature ; que, dans le cas où une entreprise, à laquelle il appartient toujours de justifier, tant du montant de ses charges que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité, justifie d'une charge comptabilisée par une facture émanant d'un fournisseur, il incombe à l'administration, si elle entend refuser la déduction de cette charge, d'établir que la marchandise ou la prestation de services facturée n'a pas été réellement livrée ou exécutée ; Considérant que, pour regarder les commissions facturées par la société Agence moderne immobilier (AMI 1) comme ne correspondant à aucune prestation effectivement réalisée, l'administration fait valoir qu'à la date de ces facturations, cette société était dépourvue des moyens humains et matériels nécessaires à leur exécution et que M. Cantin, gérant commun aux deux sociétés, soit en droit, soit en fait, a été condamné, le 13 mars 2007, par jugement du Tribunal de grande instance de Pontoise, pour avoir frauduleusement soustrait la société requérante au paiement de l'impôt à raison de la déduction de dépenses fictives de ses résultats ; que, pour toute réplique, la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) se borne à faire valoir que la société Agence moderne immobilier (AMI 1) avait développé depuis sa création en 1986 un réseau de clientèle par l'intermédiaire de M. Cantin, son gérant de droit, et que ce réseau a ensuite été mis à la disposition de la société requérante ; que, toutefois, cette dernière reconnaît également que la société Agence moderne immobilier (AMI 1) était dépourvue de toute structure administrative à l'époque des facturations concernées et, par suite, ne démontre pas que la société Agence moderne immobilier (AMI 1) aurait été, malgré cette absence de moyens, en capacité d'assurer le rôle d'apporteur d'affaires au profit de la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) ; que, dans ces conditions, l'administration établit que la société Agence moderne immobilier (AMI 1) n'avait pas d'activité réelle et que les prestations prétendument fournies par elle à la société requérante étaient fictives ; que, par suite, elle était fondée à refuser la déduction des charges en résultant et de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur ces factures ; Sur les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti (...) d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses (...) ; En ce qui concerne les pénalités exclusives de bonne foi : Considérant que l'administration a assorti de la pénalité de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant des minorations de la taxe sur la valeur ajoutée collectée, des majorations de la taxe sur la valeur ajoutée déductible et des rehaussements d'imposition à l'impôt sur les sociétés résultant de la réintégration, dans les résultats de l'entreprise, de dépenses non exposées dans l'intérêt de l'exploitation ou encore résultant de renonciation à recettes ; Considérant que l'administration relève que la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2), dont M. Cantin était le gérant de fait, déposait régulièrement hors délai ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée, minorait le montant de la taxe à décaisser qui y était mentionnée en dissimulant une partie de cette taxe collectée sur les encaissements et en déduisant la taxe ayant grevé des dépenses injustifiées ; qu'elle fait également valoir que la société réduisait sa base imposable à l'impôt sur les sociétés en imputant aux résultats des dépenses non engagées dans l'intérêt de l'exploitation ou libellées au nom de tiers, ou encore en consentant systématiquement des avances non rémunérées à d'autres sociétés du groupe, dont M. Cantin était un dirigeant, en fait ou en droit ; qu'en faisant état du caractère systématique et de l'importance des minorations de recettes sur l'ensemble de la période litigieuse, l'administration démontre la volonté délibérée de la contribuable d'éluder l'impôt et établit le bien-fondé de l'application des pénalités exclusives de bonne foi aux rehaussements d'impositions litigieux ; En ce qui concerne les pénalités pour manoeuvres frauduleuses : Considérant que, dans la notification rectificative du 23 décembre 2002, l'administration a assorti les rehaussements résultant du versement de commissions à la société Agence moderne immobilier (AMI 1) sur la présentation par celle-ci de factures fictives, de la majoration de 80 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; Considérant que l'administration fait valoir que les commissions ainsi payées coïncidaient parfaitement, quant à leur montant, aux sommes comptabilisées au crédit du compte courant ouvert au nom de la société Agence moderne immobilier (AMI 1) dans les livres de SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) ; que ce procédé visait à transférer des bénéfices, imposables, de la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) vers la société Agence moderne immobilier (AMI 1), qui n'était pas imposée en raison de l'existence de déficits structurels ; qu'en faisant état d'un tel procédé appuyé sur des écritures comptables d'apparence régulière et effectuées délibérément en vue de permettre ces transferts de bénéfices, l'administration établit que le montage en cause était destiné à égarer l'administration dans son contrôle et qu'il avait, par suite, un caractère frauduleux au sens et pour l'application des pénalités mentionnées à l'article 1729 précité du code général des impôts, dont l'application n'implique pas, en outre, que la procédure de l'abus de droit prescrite à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales soit mise en oeuvre ; Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions litigieuses ; Sur les conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme de 1 500 euros que la société demande soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL AGENCE MODERNE IMMOBILIER (AMI 2) est rejetée. '' '' '' '' N° 08VE03655 2