Cour d'appel de Montpellier, 11 septembre 2012, 2011/02524

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER ARRET DU 11 SEPTEMBRE 2012

2° chambre Numéro d'inscription au répertoire général : 11/02524

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 MARS 2011 TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER N° RG 09/02883

APPELANTE : SARL CARACTERE représentée par son gérant en exercice [...] 75003 PARIS représentée par la SCP COSTE/BERGER/PONS/DAUDE, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assistée de Me L Marie Véronique, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE : SARL CARACTERE SUD prise en la personne de son représentant légal en exercice [...] 34980 ST GELY DU FESC représentée par la SCP GILLES ARGELLIES, FABIEN WATREMET, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assistée de Me Franca L (Cabinet LE STANC), avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 31 Mai 2012

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 14 JUIN 2012, en audience publique, Madame Brigitte OLIVE, Conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de : Monsieur Hervé CHASSERY, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller Madame Brigitte OLIVE, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; - signé par Monsieur Hervé CHASSERY, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE

' MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIESLa société à responsabilité limitée Caractère exerce une activité d'agence immobilière à Paris (3ème) sous la dénomination sociale « Caractère », depuis sa création en 1994.

Elle a déposé la marque « agence immobilière caractère », le 4 juin 1999, dans les classes 16, 36 et 38 (assurances, affaires financières et affaires immobilières) sous le numéro 99 795 657 et l'a renouvelée le 24 mars 2009.

Invoquant une contrefaçon de marque commise par la société à responsabilité limitée Caractère Sud, dont le siège social est à Saint Gély du Fesc, exerçant une activité d'agence immobilière, depuis sa création en juillet 2004, la société Caractère a fait vainement sommation à cette dernière de ne plus utiliser sa marque et son nom, par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 novembre 2008.

Par acte d'huissier en date du 4 mai 2009, la société Caractère a fait assigner la société Caractère Sud devant le tribunal de grande instance de Montpellier, afin que soit constatée l'usurpation de sa dénomination sociale et de son enseigne du fait de l'utilisation du terme « caractère », et par suite, la contrefaçon de la marque déposée et que celle-ci soit condamnée à cesser toute utilisation de ce mot et à l'indemniser du préjudice subi à hauteur de 12 000 euros, en réparation d'actes de concurrence déloyale.

Par jugement en date du 8 mars 2011 le tribunal a débouté la société Caractère de ses demandes après avoir rejeté l'exception de nullité de l'assignation soulevée par la société Caractère Sud et l'a condamnée à payer à celle-ci la somme de 1 200 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Caractère a régulièrement interjeté appel de ce jugement, en vue de sa réformation en ce qu'il a rejeté ses demandes fondées sur la contrefaçon de marque et d'indemnisation du préjudice subi pour concurrence déloyale et a conclu à l'allocation d'une somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et d'une somme identique, au titre desdits frais exposés en cause d'appel.

Elle soutient que : -le premier juge a considéré, à tort, que le terme « caractère » serait descriptif, ce qui l'exclurait de la protection ;

-or la marque « Agence Immobilière Caractère » ne peut pas être perçue comme constituant la désignation nécessaire, usuelle ou générique de ses prestations puisqu'elle a pour activité de mettre en relation des vendeurs et des acheteurs de biens immobiliers ou fonds de commerce atypiques et de standing, de construction ancienne ou récente ; le mot « caractère » qui est associé à « agence immobilière » et non pas à « maison ou appartement» n'est pas descriptif dans la mesure ou il n'est pas utilisé dans le langage courant ;

-l'adjonction du terme « caractère » à « agence immobilière » relève d'un choix arbitraire qui ne résulte pas de la nature ou de la fonction des produits et services proposés mais renvoie au domaine de l'imprimerie ; il s'agit d'un signe distinctif qui a pour seul but de suggérer aux clients qu'elle propose des biens hors normes ;-la protection de la marque s'impose sur le fondement des articles L. 713-1 et L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle mais également sur celui de l'article L. 713-3 dudit code, du fait de la contrefaçon par imitation de la marque déposée depuis 1999 pour la classe 36 concernant les activités liées à la promotion immobilière, la gestion d'immeubles et les transactions immobilières;

-la société Caractère Sud qui intervient dans le même secteur d'activité a repris le terme distinctif « caractère » à titre de dénomination sociale et d'enseigne, ce qui constitue un acte d'appropriation frauduleuse constitutif de contrefaçon par imitation, peu important que l'intéressée n'utilise pas la partie figurative de la marque qu'elle a déposée et qu'elle exploite effectivement depuis plus de 15 ans, ce qui exclut la déchéance alléguée ;

-l'utilisation du nom commercial sous forme d'imitation à titre de dénomination sociale et d'enseigne constitue une usurpation qui crée une confusion dans l'esprit de la clientèle potentielle, ce qui caractérise des actes de concurrence déloyale justifiant la condamnation de la société Caractère Sud a cesser, sous astreinte, tout usage du mot « caractère » et à l'indemniser du préjudice en résultant à hauteur de 12 000 euros.

La société Caractère Sud a conclu à la réformation du jugement en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle en déchéance de la marque depuis le 19 novembre 2004 et demande à la cour de constater cette déchéance outre la prescription des actes querellés commis avant cette date et de condamner l'appelante à lui payer la somme de 12 000 euros, à tire de dommages et intérêts pour appel abusif ainsi que la somme de 3 000 euros, en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle réplique que : -la marque « agence immobilière caractère » n° 99 7 95 657, déposée le 4 juin 1999, ne se réduit pas au seul terme « caractère » puisqu'elle est composée d'un logotype ;

-abstraction faite de la partie figurative prédominante de la marque et des termes « agence immobilière », le mot « caractère »pris isolément n'est pas distinctif mais descriptif, au sens de l'article L. 711-2 § b du code de la propriété intellectuelle ;

-la marque n° 99 795 657 n'est distinctive que grâc e au logotype constitué d'un médaillon architectural qui occupe la place centrale de la marque déposée ;

-le vocable « caractère » est descriptif des produits et services qui concernent les activités liées à la gestion et aux transactions immobilières ; il était d'usage courant avant le dépôt intervenu le 4 juin 1999 puisque les annonces mentionnaient « maisons ou appartements ou demeures ou bâtisses de caractère » ; de nombreuses agences immobilières ont été immatriculées sous une dénomination comportant le terme « Caractère » avant le dépôt de la marque par l'appelante, ce qui établit une utilisation usuelle et courante à l'époque pour qualifier un bien qui sort de l'ordinaire ou qui présente des caractéristiques propres (descriptif de l'activité consistant à proposer de tels biens) ;-les clients potentiels établissent un rapport direct entre le mot « caractère » et les produits et services rendus, étant précisé que le président de la société Caractère, fondateur de l'agence parisienne, a exposé dans un article du journal Figaro en date du 28 octobre 2008 « que celle-ci était spécialisée, comme son nom l'indique, dans la transactions de biens de caractère », ;

-le premier juge n'a pas statué sur le moyen tiré de la dégénérescence du signe qui est patente puisque le vocable « caractère » qui serait la composante essentielle de la marque selon l'appelante, a été couramment utilisé pour désigner des sociétés ou des services proposés par des agences immobilières ;

-la marque semi-figurative litigieuse qui a été déposée en couleurs le 4 juin 1999 pour désigner plusieurs types d'affaires immobilières mais également des prospectus, tracts, journaux, transmissions par voie hertzienne, câble, satellite ou réseau de télécommunications, ne paraît pas avoir fait l'objet d'une utilisation réelle, sérieuse, publique et non équivoque, à titre de marque, en relation avec les produits et services revendiqués, de manière ininterrompue pendant les 5 ans qui ont précédé l'assignation au fond, ce qui emporte déchéance, en vertu de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;

-les pièces produites quasiment illisibles ne justifient pas de cette utilisation dans son intégralité, à titre de marque ; le seul tirage d'une page internet n'établit pas l'usage ininterrompu pendant les 5 ans précédant l'action en justice ;

-la contrefaçon par reproduction ou par imitation n'est pas constituée du seul fait de l'utilisation du seul terme « caractère » pris isolément qui est descriptif ou déceptif ; l'éventuelle distinctivité de la marque en cause serait acquise par le logotype prépondérant qui est un élément essentiel et central n'ayant pas été reproduit ni imité ;

-les clients d'attention moyenne ne s'attachent pas au vocable « caractère » qu'ils ont l'habitude de lire et voir dans le domaine immobilier mais aux autres éléments du signe, tel le logotype ; il existe en France 305 entreprises exerçant dans l'immobilier qui utilisent dans leur dénomination sociale le mot « Caractère », la plupart en région parisienne et pour certaines immatriculées avant la société Caractère ;

-aucun risque de confusion n'existe à l'égard de la société Caractère Sud qui exerce ses activités dans le sud de la France, étant précisé que l'extrait Kbis de la société Caractère ne mentionne pas l'existence d'une enseigne ;

-le secteur géographique des clients potentiels est différent et la confusion alléguée n'est pas sérieuse ; sur ce point les attestations ne sont pas conformes à l'article 202 du code de procédure civile et sont manifestement complaisantes, au regard de leur teneur quasiment identique et des incohérences qu'elles contiennent ;

-la concurrence déloyale invoquée n'est pas constituée à défaut de faute, de préjudice et de lien causal.

C'est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 31 mai 2012.MOTIFS DE LA DECISION

Sur la déchéance de la marque n°99 795 657

L'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle dispose que le propriétaire d'une marque qui n'en a pas fait usage sérieux pour les produits visés dans l'enregistrement pendant une période ininterrompue de cinq ans, encourt la déchéance de ses droits et que l'usage sérieux de la marque commencé postérieurement à la période de cinq ans ne fait pas obstacle à la déchéance, s'il a été entrepris dans les trois mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l'éventualité de cette demande .

Le point de départ de la période de cinq ans est la date de la publication de la marque au Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle, marquant la fin de la procédure d'enregistrement, (soit en l'espèce, le 9 juillet 1999) ou le dernier acte d'exploitation de la marque. La déchéance d'une marque n'est pas automatique à l'issue de la période de cinq ans et son exploitation sérieuse, même entreprise à l'expiration de la période de cinq années, empêche le prononcé de la déchéance, dès lors qu'aucune demande en ce sens n'a été déposée.

Le titulaire de la marque publiée doit, en toute hypothèse, qu'il ait ou non entrepris son exploitation pendant le délai de cinq ans susvisé, en faire un usage sérieux et effectif, et à titre de marque, peu important la durée de cet usage.

Le caractère sérieux de l'usage d'une marque doit s'apprécier en considération de la fonction première de celle-ci qui est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service en lui permettant de le distinguer, sans confusion possible, d'autres produits ou services ayant une provenance différente.

La société Caractère Sud a demandé au tribunal de grande instance de Montpellier de prononcer la déchéance de la marque n° 99 795 65 7 pour défaut d'exploitation, dans des conclusions communiquées le 14 janvier 2010. Il convient donc de rechercher si la société Caractère établit des faits d'usage sérieux de la marque semi-figurative « agence immobilière caractère » antérieurement au 14 janvier 2010.

Les divers extraits d'articles de journaux faisant la promotion des prestations de l'agence immobilière « Caractère » sur lesquels figurent la marque litigieuse qui s'échelonnent entre janvier, juin 2006 et octobre 2008 ainsi que les annonces immobilières diffusées dans la presse spécialisée mais également sur le site internet de la société Caractère contenant systématiquement ladite marque, établissent un usage ostensible de la marque à destination du public et de la clientèle potentielle en matière immobilière, avant le 14 janvier 2010.

C'est donc à juste titre que le premier juge a rejeté la demande de déchéance des droits sur la marque « agence immobilière caractère » présentée par la société Caractère Sud.

La société Caractère Sud a également invoqué la déchéance de la marque pour dégénérescence.Or aux termes de l'article L. 714-6 du code de la propriété intellectuelle le titulaire d'une marque encourt la déchéance de ses droits si sa marque est devenue de son fait la désignation habituelle dans le commerce du produit ou du service. La société Caractère Sud ne justifie pas de ce que la marque semi-figurative constituée d'un médaillon architectural sous lequel est apposée la dénomination « agence immobilière caractère » soit devenue générique et usuelle en raison des pratiques ou habitudes du public et que la dégénérescence alléguée serait la conséquence du comportement de la société Caractère.

Sur ce point également, la demande en déchéance doit être rejetée.

Sur la contrefaçon de la marque par la reprise du terme « caractère » et sur les actes de concurrence déloyale :

Le premier juge a pertinemment répondu aux moyens tirés de la contrefaçon par reproduction en considérant que la société Caractère Sud n'a pas reproduit à l'identique ou de manière quasi-servile la marque semi-figurative par la seule utilisation du terme « caractère ». Dès lors, la demande fondée sur l'article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle a été, à juste titre, rejetée.

L'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif, les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service et notamment, l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service.

Il est constant que l'appréciation du caractère distinctif d'une marque doit être effectuée de manière globale à la date de son dépôt, par rapport aux produits et services visés et non pas par rapport à l'exploitation qui peut en être faite.

Les éditions des dictionnaires Larousse, Robert et Nathan, antérieures à la date de dépôt de la marque, donnent plusieurs définition du terme « caractère » et notamment « attribut, particularité, marque d'originalité, cachet 'cette maison a du caractère' ».

La société appelante produit aux débats de multiples annonces immobilières et articles de journaux ou revues spécialisées diffusés en 1994, 1997, 1998 dans lesquelles les expressions « maisons, bâtisses, demeures, appartements de caractère » sont utilisées communément.

Le président de la FNAIM du Languedoc Roussillon atteste que « dans le secteur d'activité de l'immobilier, le mot caractère est fréquemment utilisé, et cela de tout temps, pour qualifier un bien qui sort de l'ordinaire ou qui présente des caractéristiques propres ('). Il est donc très courant de proposer un bien à la vente en précisant qu'il a du caractère de la même façon qu'il pourrait être exceptionnel, atypique ou luxueux. »De plus, il est justifié de l'immatriculation, avant juin 1999, de plusieurs sociétés exerçant des activités d'agences immobilières dont la dénomination sociale contient le terme « caractère » (société Caractères sise à Rennes immatriculée en 1992, société Maisons de Caractère sise à Lavaur immatriculée en mai 1998, société Caractère immatriculée en mars 1999) et du dépôt antérieur de marques comprenant ce mot.

Enfin, il ressort d'un article publié dans le journal Figaro du 28 octobre 2008 que le gérant de la société Caractère, interrogé sur l'activité de l'agence immobilière exploitée par celle-ci, à Paris, a déclaré : « notre agence est spécialisée, comme son nom l'indique, dans la transaction de biens de caractère sur Paris intra-muros et plus précisément sur les 9 premiers arrondissements, mais aussi de propriétés de chasse, châteaux, domaines en France comme à l'étranger (')».

Tous ces éléments établissent qu'au jour du dépôt le terme « caractère » associé à agence immobilière était descriptif comme désignant la qualité des biens proposés ou du service concerné. Une telle appréciation ne remet pas en cause une éventuelle distinctivité de la marque dans son ensemble composée d'un logotype prépondérant sous lequel est apposée la dénomination « agence immobilière caractère ».

En conséquence, l'utilisation par la société intimée du terme descriptif « caractère » dans sa dénomination sociale et son enseigne exclut tout risque de confusion dans l'esprit de la clientèle potentielle et ne peut donc pas constituer une contrefaçon de marque par imitation au sens de l'article L. 713-3 b) du code de la propriété intellectuelle.

La société Caractère doit donc être déboutée des demandes afférentes à la contrefaçon de marque.

Il résulte des motifs ci-dessus énoncés mais également de ceux développés par le premier juge, exacts en fait et fondés en droit, approuvés par la cour, que l'usurpation alléguée n'est pas caractérisée et ne saurait servir de fondement à la demande d'indemnisation faite en réparation d'actes de concurrence déloyale nullement établis, étant observé, au demeurant, qu'il n'est justifié d'aucun préjudice ni d'un quelconque lien causal.

Le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

Sur les autres demandes

La société Caractère Sud ne démontre pas que l'exercice du recours par la société Caractère a dégénéré en abus. Sa demande de dommages et intérêts, de ce chef, sera rejetée.

La société Caractère succombant en son appel, sera condamnée à payer à la société Caractère Sud la somme de 2 500 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, verra sa demande, de ce chef, rejetée et supportera la charge des dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris ;

Déboute la société Caractère Sud de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif ;

Condamne la société Caractère à payer à la société Caractère Sud la somme de 2 500 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Caractère de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Caractère aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.