Cour de cassation, Chambre criminelle, 20 octobre 2010, 09-85.361

Mots clés
société • rôle • prescription • préjudice • banqueroute • connexité • contrat • qualités • mandat • récidive • signature • pouvoir • amende • condamnation • emploi

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
20 octobre 2010
Cour d'appel de Lyon
2 juillet 2009

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    09-85.361
  • Dispositif : Cassation partielle
  • Publication : Inédit au recueil Lebon
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Cour d'appel de Lyon, 2 juillet 2009
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000023113146
  • Rapporteur : Mme Ract-Madoux
  • Président : M. Louvel (président)
  • Avocat(s) : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Boullez
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Résumé

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Texte intégral

Statuant sur les pourvois formés par : - M. Christian X..., - Mme Claudine Y..., épouse X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de LYON, 7e chambre, en date du 2 juillet 2009, qui les a condamnés, le premier à quatre ans d'emprisonnement dont deux ans avec sursis et mise à l'épreuve, 20 000 euros d'amende, pour infraction à une interdiction de gérer, fraude aux prestations de chômage, abus de biens sociaux et banqueroute, la seconde, à deux ans d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, 3 000 euros d'amende, pour recel et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le premier moyen

de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 242-6, L. 242-30, L. 243-1, L. 244-1, L. 246-2, L. 626-1, L. 653-8, L. 654-1, L. 654-2, L. 654-3, L. 654-6, L. 654-15 du code de commerce, de l'article 1382 du code civil, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant déclaré M. X... coupable des faits qui lui sont reprochés et l'ayant condamné, en outre au paiement d'une amende de 20 000 euros, à une peine de quatre ans d'emprisonnement dont deux ans avec sursis assorti d'un délai d'épreuve de trois ans et sur l'action civile, ayant déclaré les époux X... responsables du préjudice subi par Me Z..., ès qualités, ayant condamné M. X... à lui payer la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts et ayant déclaré M. X... responsable du préjudice subi par l'Assedic Aquitaine et l'ayant condamné à lui payer la somme de 13 894, 12 euros à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs qu'il y a lieu, tout d'abord, de rappeler que, par jugement contradictoire du 13 novembre 1996, le tribunal correctionnel de Dijon a condamné M. X... pour abus de biens sociaux et banqueroute à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve pendant trois ans et a prononcé, à son encontre, une interdiction de gérer une entreprise commerciale pendant dix ans ; que nombre de personnes ayant travaillé avec M. X... l'ont présenté comme le dirigeant de fait de la structure française du groupe Merker Yshima, bien que n'apparaissant pas officiellement parmi les dirigeants sociaux de cette entreprise ; qu'il en est ainsi de Corinne A..., Michel B..., Richard C..., Catherine D..., Christian E... et Jean-Louis F..., tous salariés de Merker Yshima SAS ; que cette appréciation des salariés était partagée par l'expert-comptable, Christian G..., par des partenaires financiers, Stéphane H..., et Frédéric I..., par des fournisseurs, Monique J... et Nicole K..., par un consultant, Michel L... et par des mandataires judiciaires, Me Z... et Caroline M... ; que ce rôle de dirigeant de fait a été rendu possible par " l'inexistence " et l'effacement total des dirigeants de droit éphémères et successifs de la SAS Merker Yshima ; que, selon les termes de Jean-Louis F..., « un seul président de droit a essayé d'exercer son autorité, il s'agit de Vittorio N... ; il a été démis de son mandat » ; qu'à cet égard, il est intéressant d'observer qu'une lettre de Vittorio N..., adressée le 4 avril 2001 à Gianfranco O..., manifestait précisément le souci de ce dirigeant de droit de faire respecter ses prérogatives des interventions de M. X... ; que M. X... était décrit par Vittorio N... comme outrepassant son rôle en prenant des décisions de dirigeant et en profitant d'avantages injustifiés ; que Vittorio N... avait même informé Gianfranco O..., en mai 2001, qu'il allait porter à la connaissance du conseil d'administration et du pool des banques les points suivants : absence de délégation de signature, impossibilité de connaître l'identité des actionnaires réels, constitutions de sociétés additionnelles alors que l'usine mère ne fonctionnait pas, non communication des dettes de la société … ; que l'analyse des documents saisis montre l'implication constante de M. X... dans la gestion de Merker Yshima SAS ; qu'ainsi c'est lui qui a procédé aux formalités d'immatriculation des sociétés Carl Rosenberg et Merker Yshima France ; que c'est encore lui qui a été désigné, le 13 juillet 2001, par le tribunal de commerce de Roanne, lors de la cession à la société Merker Yshima France de la Carrosserie Industrielle Roannaise, en qualité d'exécuteur du plan et a signé au nom de ladite société l'acte de cession entre les parties ; que c'est encore lui qui a déposé le bilan, le 13 décembre 2002, pour le compte de la société Merker Yshima France et a reçu pouvoir, le 13 janvier 2003, pour représenter la société Carl Rosenberg dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire la concernant, alors qu'il n'en était plus salarié depuis juin 2002 ; que c'est toujours lui, qui a signé, le 28 octobre 2000, au nom de la société Merker Yshima qu'il a représentée à l'acte, alors qu'il n'en était même pas salarié, le contrat de location de l'appartement qu'il occupait à Cannes ; qu'il n'a pas craint de signer l'acte en qualité de « président en exercice de Merker Yshima » ; qu'ont été également saisis par les enquêteurs de police deux exemplaires du bail précaire signé entre le gérant de la SCI « Le fil à plomb » et la société Merker Yshima SAS, en date du 23 octobre 2000, pour les locaux du 41 rue des Frères Lumière à Clermont-Ferrand ; que dans le premier, M. X... signe le document en qualité de Président et dans le deuxième il appose sa signature sous la mention « le preneur SAS Merker Yshima représentée par Wilhelm P... » ; qu'également, il a été retrouvé le contrat de location passé entre Loxxia Multibail et Merker Yshima SAS, en date du 9 novembre 2000, pour du matériel téléphonique dont le fournisseur est Ginkgo technologie, destiné au site de Clermont-Ferrand ; que M. X... a signé tous les documents, après y avoir apposé le tampon de la société et sur le dernier feuillet, il a apposé sa signature dans la case locataire où il est mentionné son nom et sa qualité de « Chairman » ; que figure au dossier, le contrat de travail à durée déterminée, en date du 28 juin 2000, signé entre René Q... et Christian X... représentant Merker Yshima SAS ; que René Q... qui avait été engagé en qualité de Product Manager pour le marché français a adressé un courrier en date du 27 septembre 2000 à M. X..., président, pour lui signifier qu'il mettait un terme à sa période d'essai constatant qu'il n'avait décelé aucune volonté réelle de réussite du projet ; que, lors des réunions, c'est M. X... qui tenait le rôle prépondérant, en dirigeant les débats, et en prenant toutes les décisions ; que la lecture du compte rendu de la réunion du 6 février 2002 qui s'est déroulée sur le site de production de Roanne, s'avère significative ; qu'en effet, alors qu'il est présent, à aucun moment il n'est fait mention du rôle de M. R... et, en revanche, M. X... décidait pour tous les sujets abordés ; qu'enfin, c'est lui qui gérait, seul, les comptes bancaires ; qu'en définitive, il suffit de prendre en considération l'article 36 des statuts de la SAS Merker Yshima, qui donnait « mandat à M. X... à l'effet de prendre tout engagement au nom et pour le compte de la société » ; que M. X... a été déclaré gérant de fait de la société Merker Yshima SAS par arrêt de la chambre commerciale de la cour d'appel de Lyon du 5 janvier 2006, ayant confirmé le jugement rendu, le 20 octobre 2004, par le tribunal de commerce de Roanne, lequel a condamné M. X... à supporter le passif de la société à hauteur de 1 350 000 euros et a prononcé, à son encontre, la faillite personnelle pour quinze ans ; que cet arrêt, devenu définitif, a admis, de façon irréversible, la gestion de fait du prévenu ; que cette appréciation de la juridiction commerciale corrobore les multiples éléments figurant au dossier pénal pour se convaincre de la gestion de fait de M. X... ; que, dans ses conclusions, le conseil de M. X..., pour conclure à la relaxe de ce dernier, se borne à soutenir : «- que O... était le maître du groupe Merker et notamment de sa filiale française, - que M. X... était son subordonné, - que le décideur n'était autre que Gianfranco O..., - qu'il est, dès lors, choquant que par paresse, on n'aille pas poursuivre le véritable dirigeant et responsable de la situation dans cette affaire et qu'on tente de faire de M. X... un bouc émissaire parce que plus facile à atteindre, - que dès lors que M. X... n'est pas le dirigeant de fait de Merker Yshima SAS, mais bien un subordonné, aucune des infractions qui lui sont reprochées ne peuvent être retenues contre lui » ; qu'en réalité, loin d'être un subordonné ou un bouc émissaire, M. X... pouvait être qualifié, comme il l'a admis lui-même à l'audience de la Cour, de « bras droit » de Gianfranco O... ; qu'il a agi, en réalité, ensemble et de concert avec ce dernier, que, bien mieux, c'est, après avoir rencontré M. O..., que M. X... a lui-même, accompli les formalités de création, le 19 novembre 1998, de la société italienne Merker Yshima SPA, dont il convient de rappeler qu'il en était l'administrateur unique, qu'il détenait 90 % du capital social, son épouse détenant les 10 % restant, tous éléments démontrant son implication personnelle et ses intérêts dans le groupe, qui ne sont pas ceux d'un subordonné, ou, pour reprendre l'expression du prévenu, d'un simple « porteur d'informations » répercutant sur le territoire français, les instructions de la direction italienne ; que l'attestation qu'a bien voulu faire Gianfranco O... à M. X... pour faire croire que ce dernier n'avait aucun pouvoir de décision, ne fait que traduire la collusion et la complicité qui unissent ces deux hommes et la volonté du premier de venir en aide au second ; (…) que s'agissant de la peine à appliquer à M. X..., que la cour prend en compte la gravité et la multiplicité des infractions commises, l'importance des préjudices occasionnés et l'esprit de lucre qui n'a cessé d'animer M. X... pour s'enrichir illégalement au détriment de la SAS Merker Yshima et de l'ASSEDIC d'Aquitaine ; que ne peuvent davantage être occultés les antécédents judiciaires de l'intéressé, déjà condamné le 13 novembre 1996 par le tribunal correctionnel de Dijon à la peine de deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve pour des faits d'abus de biens sociaux et de banqueroute ; que la réitération par M. X... d'agissements de même nature témoigne de son ancrage délibéré dans le domaine de la délinquance économique et financière et de son mépris des avertissements prodigués ; que l'ensemble de ces éléments justifie pleinement les peines d'emprisonnement et d'amende prononcées par les premiers juges, qui seront ainsi confirmées, la peine mixte d'emprisonnement assurant tout à la fois une indispensable répression, ainsi qu'un suivi judiciaire tout aussi nécessaire, et étant de nature à sauvegarder les intérêts des victimes ; " 1°/ alors que la direction de fait d'une société n'est caractérisée que si des actes positifs de gestion, de direction et d'administration de la société ont été accomplis en toute indépendance et autonomie ; que M. X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que la société Merker Yshima France était en réalité dirigée par M. Gianfranco O..., véritable maître du groupe Merker Yshima, qui l'avait utilisé comme prête-nom en raison du mandat d'arrêt qui le frappait en France et qu'il ne disposait d'aucune indépendance ni d'aucune autonomie au sein de la société Merker Yshima France, filiale française du groupe qui était sous la dépendance économique et financière de la société italienne Merker Yshima Spa et donc sous la direction de cette société et de M. O..., lui-même n'ayant qu'un rôle d'intermédiaire ; qu'en affirmant que M. X... était dirigeant de fait de la société Merker Yshima France tout en relevant que M. N..., dirigeant de droit de la société Merker Yshima France s'était plaint auprès de M. O... des agissements de M. X... et que M. X... était le « bras droit » de M. O... en sorte que M. O... apparaissait comme le seul véritable décideur et que les actes de direction ou de gestion de la société qui lui étaient imputés ne pouvaient avoir été accomplis en toute indépendance, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés ; " 2°/ alors que la direction de fait d'une société ne peut résulter que de constatations démontrant que l'intéressé a accompli, en toute indépendance, des actes positifs de direction, de gestion ou d'administration générale de la société ; qu'en affirmant que M. X... était dirigeant de fait de la société Merker Yshima France aux motifs inopérants qu'il avait immatriculé la société Merker Yshima France, qu'il avait été désigné par le tribunal de commerce en qualité d'exécuteur du plan de cession de la Carrosserie Industrielle Roannaise à la société Merker Yshima France et avait signé l'acte de cession, qu'il avait reçu pouvoir pour représenter la société Carl Rosenberg dans la procédure de liquidation alors que ces actes ne constituaient pas des actes positifs de direction, de gestion ou d'administration générale de la société Merker Yshima France accomplis en toute indépendance, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ; " 3°/ alors que la direction de fait d'une société ne peut résulter que de constatations démontrant que l'intéressé a accompli, en toute indépendance, des actes positifs de direction, de gestion ou d'administration générale de la société ; qu'en affirmant que M. X... dirigeait en fait la société Merker Yshima France aux motifs inopérants qu'il avait signé le bail de son appartement, le bail précaire de la société Merker Yshima SAS pour des locaux à Clermont-Ferrand, un contrat de location du matériel téléphonique destiné au site de Clermont-Ferrand et un contrat de travail à durée déterminée avec un chef de produit pour le marché français, qu'il aurait joué un rôle prépondérant d'animation lors des réunions et notamment lors d'une réunion où le PDG était présent alors ces actes simplement ponctuels ne pouvaient suffire à caractériser une activité positive de direction et de gestion de la société exercée en toute indépendance, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ; " 4°/ alors que tout arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions dont les juges du fond sont régulièrement saisis par les parties ; que M. X... produisait, au soutien de ses conclusions d'appel faisant valoir son absence totale d'indépendance, un courrier du 4 juillet 2001 aux termes duquel il lui était indiqué que l'usage de la délégation de signature dont il disposait auprès de la banque était soumise à l'autorisation préalable de M. S... ; qu'en déduisant la gestion de fait de la société Merker Yshima de ce que M. X... « gérait, seul, les comptes bancaires », sans rechercher, comme cela lui était demandé, si cette gestion n'était pas soumise à l'autorisation préalable de M. S... nommé Président directeur générale de la SAS Merker Yshima le 13 juin 2001, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des textes susvisés ; " 5°/ alors que tout arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; qu'en imputant à M. X... la gestion de fait de la société Merker Yshima au motif inopérant que « l'article 36 des statuts de la SAS Merker Yshima qui donnait « mandat à M. X... à l'effet de prendre tout engagement au nom et pour le compte de la société » alors que l'existence d'une délégation de pouvoirs ne démontre pas son usage effectif et que seuls les actes positifs de gestion ou de direction accomplis en toute indépendance peuvent témoigner d'une gestion de fait, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés " ; Attendu que M. X... a été poursuivi pour avoir, étant dirigeant de fait de la société Merker Yshima, commis les délits d'infraction à une interdiction de gérer, abus de biens sociaux, banqueroute et fraude aux prestations de chômage ; que, pour retenir cette qualité à son encontre, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations fondées sur l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de preuve qui leur étaient soumis et dont il résulte que M. X... assurait la gestion de fait de la société, la cour d'appel a justifié sa décision ; Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen

de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article L. 365-1, devenu l'article L. 5124-1, du code du travail, de l'article 1382 du code civil, des articles 203, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant déclaré M. X... coupable des faits qui lui sont reprochés et l'ayant condamné, en outre au paiement d'une amende de 20. 000 euros, à une peine de quatre ans d'emprisonnement dont deux ans avec sursis assorti d'un délai d'épreuve de trois années et sur l'action civile, ayant déclaré les époux X... responsables du préjudice subi par Me Z..., ès qualités, ayant condamné M. X... à lui payer la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts et ayant déclaré M. X... responsable du préjudice subi par l'Assedic Aquitaine et l'ayant condamné à lui payer la somme de 13. 894, 12 euros à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs que le conseil de M. X... soutient, dans ses conclusions d'appel, comme il l'avait fait en première instance, que ce délit serait couvert par la prescription de l'action publique ; qu'il est exact que le soit-transmis adressé le 25 février 2003 aux enquêteurs par le procureur de la République ne visait pas les faits de fraude aux Assedic reprochés à M. X..., lesquels n'ont été visés que dans le réquisitoire introductif délivré le 11 mai 2005, soit plus de trois ans après leur commission ; que, cependant, si l'effet interruptif de la prescription est, en principe, limité aux faits délictueux visés par l'acte de poursuite, il n'en demeure pas moins qu'en cas d'infractions connexes, un acte interruptif de prescription concernant les unes a nécessairement le même effet à l'égard des autres ; que l'interruption de la prescription s'étend donc à toutes les infractions connexes à celles ayant donné lieu à l'acte de poursuite, étant même observé qu'il importe peu que les auteurs d'infractions connexes soient différents pour que les actes interruptif accomplis à l'égard de certaines infractions le soient aussi à l'égard de celles qui leur sont connexes ; qu'en l'espèce, la demande d'enquête du procureur de la République de Lyon, telle qu'elle est libellée, est extrêmement générale, et tend « à cerner la réelle activité de Merker Yshima les raisons qui ont conduit son dirigeant à ne plus être en mesure d'assurer la charge de l'entreprise... à procéder à l'audition du ou des dirigeants sociaux et à vérifier leur rôle réel au sein de la société... à se faire communiquer les écritures comptables... » ; que les dispositions de l'article 203 du code de procédure pénale, relatives à la notion d'infractions connexes, ne sont pas limitatives et peuvent s'étendre aux cas dans lesquels il existe, entre les faits, des rapports étroits ; que par une motivation pertinente que la cour adopte expressément, les premiers juges ont indiqué que « les faits de fraude aux Assedic reprochés à M. X... ont non seulement été commis dans le même trait de temps et dans un même dessein de se procurer des revenus indus ou occultes que les autres délits pour lesquels il est poursuivi, mais encore sont la conséquence même de la gestion de fait qu'il lui est reproché d'avoir exercé en violation de l'interdiction de gérer qui le frappait, pareille activité rendant indues les allocations chômage qui lui ont été versées durant la même période » ; que le tribunal en a conclu justement « que le soit-transmis par lequel le procureur de la République a ouvert, le 25 février 2003, soit moins de trois années après le versement des allocations litigieuses, une enquête préliminaire du chef notamment de gestion d'une société malgré interdiction de gérer, a donc pu valablement interrompre la prescription du chef aussi de fraude aux Assedic » ; qu'au fond, que M. X... ne conteste pas, à l'audience de la cour, ce délit, comme il ne l'avait pas nié devant les enquêteurs de police ; qu'en effet, il ressort de l'enquête que M. X... a été inscrit comme demandeur d'emploi du 2 octobre 1998 au 31 juillet 2001, alors qu'il était devenu, dès le mois de novembre 1997, administrateur de la société italienne Merker Yshima Spa, puis du 1er juin 2001 au 30 mai 2002, directeur commercial de la société et a même perçu, en contrepartie de son activité, des rémunérations évaluées par les enquêteurs à hauteur respectivement de 414. 000 francs (soit 63. 113, 89 euros) (pour la seule période du 15 mai au 20 septembre 2000) et de 62. 517 euros brut (du 1er juin 2001 au 30 mai 2002) ; que devant les enquêteurs, il admettait lui-même avoir disposé, de 1998 à début 2001, alors qu'il était administrateur de la société Merker Yshima Spa, d'un revenu du 15 000 francs (2. 286, 74 euros) par mois ; qu'exerçant une activité, rémunérée, alors qu'il était inscrit comme demandeur d'emploi et percevait à ce titre les allocations chômage, il a commis le délit de fraude aux Assedic dont il doit, par conséquent, être déclaré coupable ; (…) que s'agissant de la peine à appliquer à M. X..., que la cour prend en compte la gravité et la multiplicité des infractions commises, l'importance des préjudices occasionnés et l'esprit de lucre qui n'a cessé d'animer M. X... pour s'enrichir illégalement au détriment de la SAS Merker Yshima et de l'Assedic d'Aquitaine ; que ne peuvent davantage être occultés les antécédents judiciaires de l'intéressé, déjà condamné le 13 novembre 1996 par le tribunal correctionnel de Dijon à la peine de deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve pour des faits d'abus de biens sociaux et de banqueroute ; que la réitération par M. X... d'agissements de même nature témoigne de son ancrage délibéré dans le domaine de la délinquance économique et financière et de son mépris des avertissements prodigués ; que l'ensemble de ces éléments justifie pleinement les peines d'emprisonnement et d'amende prononcées par les premiers juges, qui seront ainsi confirmées, la peine mixte d'emprisonnement assurant tout à la fois une indispensable répression, ainsi qu'un suivi judiciaire tout aussi nécessaire, et étant de nature à sauvegarder les intérêts des victimes ; " 1°/ alors qu'il y a connexité lorsqu'il existe entre les diverses infractions des rapports étroits analogues à ceux que la loi a spécialement prévus c'est-à-dire lorsque les faits poursuivis sont déterminés par la même cause, tendent au même but et procèdent d'une conception unique ; qu'en rejetant l'exception de prescription invoquée par M. X... aux motifs qu'il existait un lien de connexité entre les diverses infractions poursuivies dès lors que les faits de fraude aux Assedic avaient été commis dans un même trait de temps que les autres délits et étaient la conséquence de la gestion de fait de la société Merker Yshima exercée en violation de l'interdiction de gérer, pareille activité rendant indues les allocations chômage qui ont été versées à M. X... durant la même période alors que les faits qualifiés d'abus de biens sociaux, de direction ou de gestion d'une entreprise en violation d'une interdiction et de banqueroute poursuivis ne procédaient pas d'une même conception, n'étaient pas déterminés par la même cause et ne tendaient pas au même but que la fraude aux Assedic, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 2°/ alors qu'il y a connexité lorsqu'il existe entre les diverses infractions des rapports étroits analogues à ceux que la loi a spécialement prévus c'est-à-dire lorsque les faits poursuivis sont déterminés par la même cause, tendent au même but et procèdent d'une conception unique ; qu'en affirmant qu'il existait un lien de connexité entre les faits de fraude aux Assedic d'une part et les délits d'abus de biens sociaux, de direction ou de gestion d'une entreprise en violation d'une interdiction et de banqueroute d'autre part aux motifs que ces faits avaient été commis dans un même trait de temps que les autres délits et étaient la conséquence de la gestion de fait de la société Merker Yshima exercée en violation de l'interdiction de gérer, pareille activité rendant indues les allocations chômage qui ont été versées à M. X... durant la même période tout en condamnant M. X... du chef de délit de fraude aux Assedic, non en raison de sa gestion de fait de la société Merker Yshima, mais pour avoir exercé une activité rémunérée, comme administrateur puis salariée, au sein de la société italienne Merker Yshima Spa alors qu'il était inscrit comme demandeur d'emploi et percevait à ce titre les allocations chômage en France, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des textes susvisés " ;

Attendu que, pour écarter la prescription des faits de fraude aux prestations de chômage, commis de mars 2000 au 13 juin 2001, le réquisitoire introductif visant ces faits n'ayant été délivré que le 11 mai 2005, l'arrêt énonce

que la prescription de trois ans a été interrompue par le soit-transmis, adressé le 25 février 2003, par le procureur de la République, aux enquêteurs, concernant les faits de direction d'une société malgré une interdiction de gérer, pareille activité rendant indues les allocations de chômage qui lui ont été versées pendant la même période ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations qui établissent le lien de connexité, au sens de l'article 203 du code de procédure pénale, entre l'ensemble des faits reprochés au prévenu et dont il résulte que ceux-ci n'étaient pas prescrits, la cour d'appel a fait l'exacte application du texte susvisé ;

D'où il suit

que le moyen ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen

de cassation, pris de la violation de l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 132-10, 132-35, 321-1, 321-2, 321-3, 321-9, 321-10 et 321-11 du code pénal, de l'article 1382 du code civil, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant déclaré Mme X... coupable des faits qui lui étaient reprochés, en état de récidive légale en ce qui concerne l'infraction de recel habituel de biens provenant d'un délit pour avoir été condamnée le 13 novembre 1996 à la peine définitive d'un an d'emprisonnement avec sursis prononcée par le tribunal correctionnel de Dijon pour des faits similaires, l'ayant condamné, en outre au paiement d'une amende de 3 000 euros, à la peine de 24 mois d'emprisonnement avec sursis avec mise à l'épreuve pendant 3 années et sur l'action civile, ayant déclaré les époux X... responsables du préjudice subi par Me Z..., ès qualités, et ayant condamné Mme X... à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs qu'il ressort de l'enquête diligentée, que Mme X... n'a jamais occupé effectivement de fonction au sein de la société Merker Yshima et que l'emploi de secrétaire de direction, prétendument occupé par elle, de juin à décembre 2002, était fictif et ne correspondait pas à un travail effectif ; que, cependant, elle a perçu, pendant cette période, des salaires provenant de Merker Yshima SAS, et ce pour un montant de 26 799, 74 euros ; que, dès le début de l'année 2001, elle avait déjà bénéficié d'un stage informatique organisé par la chambre de commerce et d'Industrie de Nice, et payé par la société Merker Yshima SAS, dont elle n'était pas davantage, à l'époque salariée ; que l'ensemble des employés de Merker Yshima SAS contestait la réalité du travail pour lequel Mme X... était salariée ; qu'ainsi Jean-Louis F... déclarait : « Nous n'avons jamais eu un compte rendu écrit rédigé par Mme X... ; en clair, elle n'a jamais eu une quelconque fonction opérationnelle au sein de mon service administratif et financier ; dans la période de mon départ, M. X... m'a informé de la mise en place pour lui-même et son épouse d'un statut de salarié... j'ai été étonné de cette décision à plus d'un titre. D'une part la société allait mal financièrement et je voyais poindre le dépôt de bilan avec l'accentuation de la cessation des paiements. D'autre part j'avais appris par différentes sources qu'il était interdit de gérer et cette situation m'étonnait d'autant plus. Pour Mme X..., compte tenu de mon départ, cette dernière a pris ma suite concernant le suivi de trésorerie. Toutefois, j'ai été étonné du salaire qu'elle s'était attribuée à savoir 3 000 euros brut ce qui est disproportionné » ; que selon Corinne A..., Mme X... ne remplissait aucun rôle : « Elle était présente, mais ne prenait aucune note et ne participait pas aux discussions » ; que Corinne A... insistait sur le fait que les nominations des époux X... intervenaient à une époque où les salaires étaient payés avec retard et soutenait que la nomination de Mme X... constituait pour elle un emploi fictif de secrétaire de direction, de surcroît inadapté au regard de la « petite formation de secrétaire » de Mme X... ; que Michel B... déclarait que les salariés de la SAS Merker Yshima étaient « scandalisés parla rémunération de Claudine X... qui (...) n'avait aucune activité pour l'entreprise » ; que Catherine D... estimait que les époux X..., prévoyant la liquidation de Merker Yshima SAS, avaient décidé de se faire embaucher « dans le but manifeste de pouvoir bénéficier ultérieurement des indemnités Assedic en raison du dépôt de bilan qui allait inévitablement arriver » ; que selon elle, Mme X... « n'avait pas de rôle précis. Elle était toujours présente dans les réunions, mais ne prenait pas de notes. Elle n'intervenait pas. Elle ne faisait que l'accompagner » ; que Me Z... mentionnait, dans un acte du 23 décembre 2003, à l'égard de M. X..., l'« engagement de son épouse comme secrétaire salariée, avec un emploi fictif, son domicile étant Cannes » ; que Pascale T...déclarait qu'il n'y avait pratiquement plus aucune activité au sein de SAS Merker Yshima dès juillet-août 2002 et confirmait que Mme X... " n'avait aucun rôle " ; que, parmi les commerciaux de SAS Merker Yshima, Laurent U... expliquait que Mme X... accompagnait son mari dans les déplacements mais qu'elle n'avait aucune activité dans la SAS Merker Yshima et qu'il n'avait eu, en tout cas, aucun contact professionnel avec elle ; que de même, Philippe V... indiquait n'avoir jamais reçu de rapports écrits après les réunions commerciales et Claudine X..., selon lui, n'avait aucune activité professionnelle dans la société ; que Sylvain W... confirmait que Mme X... avait un « rôle de figurante. Elle assistait aux réunions, écoutait mais ne faisait aucune intervention et n'avait aucune activité dans la société » ; qu'interrogée par le magistrat instructeur, Mme X..., tout en reconnaissant percevoir « un bon salaire », estimait que celui-ci était mérité et correspondait à son travail de secrétaire commerciale ; qu'à l'audience de la cour, elle précisait qu'elle travaillait à son domicile des Alpes-Maritimes ; que néanmoins, elle n'avait aucune compétence pour être secrétaire de direction, étant titulaire d'un seul CAP de secrétariat passé en 1977 (soit avant l'ère informatique) précisant, cependant, qu'elle se débrouillait pas mal car elle avait appris sur le tas » ; qu'elle ne parlait pas l'anglais ni l'italien, admettant que les langues « n'étaient pas trop son fort » ; qu'elle disait n'avoir conservé aucune trace informatique de ses travaux et que tout se trouvait en Italie ; que les quelques pièces fournies, en cause d'appel, par son conseil, sont insuffisantes à prouver la réalité d'un travail salarié ; qu'en dépit de la déclaration unique d'embauche, aucun contrat de travail entre SAS Merker Yshima et Mme X... n'a pu être découvert ; que Mme X... était contrainte d'admettre qu'entre mai 2002 et décembre 2002, aucune vente n'avait été réalisée, ce qui fait que l'absence totale d'activité devait réduire à rien sa prétendue activité de secrétaire ; qu'enfin, tous ses salaires étaient crédités sur le compte de sa mère, comme si, conscient du caractère illégal de tels versements, on avait pris soin de vouloir les dissimuler ; qu'il ne fait donc aucun doute que Mme X... a, de manière habituelle, perçu et détenu des fonds dont elle connaissait l'origine frauduleuse, tout en tirant bénéfice du produit de ces abus de biens sociaux et détournements d'actifs réalisés au préjudice des sociétés Merker Yshima, qu'en outre celle-ci ayant fait l'objet d'une condamnation prononcée par le tribunal de grande instance de Dijon, en 1996, pour des faits analogues, il s'avère que les faits ont été commis en état de récidive légale ; qu'en définitive, la cour confirme le jugement entrepris sur les déclarations de culpabilité des deux prévenus pour l'ensemble des faits visés à la prévention (…) ; que les sanctions infligées à Mme X... seront également confirmées, en ce qu'elles paraissent adaptées à sa participation délictueuse moindre que celle de son mari ; " alors qu'est récidiviste, la personne qui, déjà condamnée définitivement pour un délit, commet dans le délai de cinq ans, le même délit ou un délit assimilé ; qu'en affirmant que les faits commis par Mme X... l'avaient été en état de récidive légale dès lors que celle-ci avait été condamnée, le 13 novembre 1996, à la peine définitive d'un an d'emprisonnement avec sursis prononcée par le tribunal correctionnel de Dijon pour des faits similaires tout en entrant en voie de condamnation contre celle-ci pour avoir occupé un emploi fictif entre juin et décembre 2002 soit postérieurement à l'expiration du délai de cinq ans, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; Attendu que Mme X... a été déclarée coupable de recel habituel, commis de mars 2000 à décembre 2002, en état de récidive légale, pour avoir été condamnée le 13 novembre 1996 à la peine d'un an d'emprisonnement avec sursis, pour des faits similaires ;

D'où il suit

que le moyen pris de ce que les faits auraient été commis entre juin et décembre 2002 manque en fait ;

Mais sur le quatrième moyen

de cassation, pris de la violation des articles 132-10, 132-35, 321-1, 321-2, 321-3, 321-9, 321-10 et 321-11 du code pénal, de l'article L. 643-9 du code de commerce, de l'article 1382 du code civil, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt a confirmé le jugement ayant déclaré les époux X... responsables du préjudice subi par Me Z..., ès qualités, et ayant condamné Mme X... à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs que sur l'action civile : les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi par Me Z..., es-qualités, et dès lors, les condamnations prononcées à son profit, tant celles à titre de dommages-intérêts que celle sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale, seront confirmées ; " alors que le jugement de clôture de la liquidation judiciaire mettant fin aux fonctions du liquidateur judiciaire, celui-ci, partie en première instance, ne peut plus être intimé et la procédure d'appel doit être régularisée par la nomination d'un mandataire ad hoc ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que Me Z... liquidateur judiciaire de la société Merket Yshima « a fait défaut, n'ayant plus qualité pour agir en raison de la clôture pour insuffisance d'actif prononcée le 26 mars 2008 par le tribunal de commerce de Roanne » ; qu'en confirmant néanmoins le jugement entrepris ayant condamné Mme X... à payer à Me Z..., ès qualités, la somme de 30 000 euros alors que celui-ci n'était plus partie à la procédure comme n'ayant plus qualité pour agir, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés " ;

Vu

les articles L. 643-9 du code de commerce et 2 du code de procédure pénale ; Attendu que la clôture des opérations de liquidation pour insuffisance d'actif prive le mandataire judiciaire du droit de représenter la personne morale ; Attendu qu'après avoir relevé que Me Z..., liquidateur judiciaire de la société Merker Yshima, n'avait plus qualité pour agir en raison de la clôture pour insuffisance d'actif prononcée le 26 mars 2008 par le tribunal de commerce de Roanne, l'arrêt condamne les prévenus à payer des dommages-intérêts à Me Z... ;

Mais attendu

qu'en statuant ainsi, alors que la procédure d'appel devait être régularisée par la nomination d'un mandataire ad hoc, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs

: CASSE et ANNULE l'arrêt de la cour d'appel de Lyon, en date du 2 juillet 2009, mais en ses seules dispositions relatives à la condamnation des prévenus à payer des dommages-intérêts à Me Z..., en qualité de représentant de la société Merker Yshima ; Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Lyon, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Daudé ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.