Cour de cassation, Chambre sociale, 27 janvier 2016, 14-14.270, 14-14.271, 14-14.272

Mots clés
salaire • société • qualités • emploi • RTT • redressement • produits • contrat • pourvoi • pouvoir • preuve • recours • connexité • ressort • statuer • siège • rapport

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
27 janvier 2016
Cour d'appel de Caen
7 février 2014

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    14-14.270, 14-14.271, 14-14.272
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Caen, 7 février 2014
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2016:SO00201
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000031954701
  • Identifiant Judilibre :5fd9457eaf084d2ca980485e
  • Rapporteur : Mme Aubert-Monpeyssen
  • Président : M. Frouin
  • Avocat général : Mme Robert
  • Avocat(s) : SCP Foussard et Froger, SCP Gatineau et Fattaccini
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Résumé

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Texte intégral

SOC. SM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 janvier 2016 Rejet M. FROUIN, président Arrêt n° 201 F-D Pourvois n° A 14-14.270, B 14-14.271 et C 14-14.272 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur les pourvois n° A 14-14.270 à C 14-14.272 formés par M. [C] [W], domicilié [Adresse 3], agissant en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [1], contre trois arrêts rendus le 7 février 2014 par la cour d'appel de Caen (2e chambre sociale), dans les litiges l'opposant respectivement à : 1°/ à M. [G] [D], domicilié [Adresse 5], 2°/ à M. [F] [Z], domicilié [Adresse 2], 3°/ à M. [S] [J], domicilié [Adresse 1], 4°/ à l'AGS Centre Ouest - CGEA de [Localité 4], dont le siège est [Adresse 8], 5°/ à Pôle emploi d'[Localité 3], dont le siège est [Adresse 7], 6°/ à Pôle emploi de [Localité 1], dont le siège est [Adresse 6], 7°/ à Pôle emploi de [Localité 2], dont le siège est [Adresse 4], défendeurs à la cassation ; Les demandeurs aux pourvois n° A 14-14.270, B 14-14.271 et C 14-14.272 invoquent, chacun, à l'appui de leur recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 décembre 2015, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Goasguen, conseiller, Mme Robert, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [W], ès qualités, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de MM. [D], [Z] et [J], l'avis de Mme Robert, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité, joint les pourvois N° A 14-14.270, B 14-14.271 et C 14-14.272

Sur le premier moyen

commun aux pourvois : Attendu que, sous couvert des griefs non fondés de défaut de réponse à conclusions et défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation des juges du fond qui, au vu des éléments fournis par l'une et l'autre parties, ont estimé que les salariés avaient accompli des heures supplémentaires qui ne leur avaient pas été payées ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE les pourvois ; Condamne M. [W], ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à MM. [D], [Z] et [J] la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille seize

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits aux pourvois n° A 14-14.270, B 14-14.271 et C 14-14.272, par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils pour M. [W] Pourvoi n° A 14-14.270 PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a fixé la créance de M. [D] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [1] à diverses sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de congés payés y afférents ainsi qu'au titre d'une indemnité de frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail , en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer la demande ; qu'en l'espèce, le salarié expose qu'il a été employé par contrat de travail à durée déterminée, puis indéterminée à temps plein rémunéré sur la base de 39 heures de travail hebdomadaire ; or, il prétend avoir accompli des heures supplémentaires, lesquelles n'ont jamais donné lieu à rémunération ; que pour étayer ses dires, il produit notamment un décompte d'heures de travail accomplies chaque semaine depuis janvier 2005, lequel a été établi sur la base du compte rendu d'activité en heures effectuées chaque semaine sur la même période de temps par le salarié, base sur laquelle un certain nombre de salariés avaient obtenu paiement de leurs heures supplémentaires au moment de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire auprès de l'administrateur judiciaire ; qu'il communique également des attestations de salariés de l'entreprise lesquels, de manière concordante, précisent que le salarié, au regard de ses responsabilités et de ses fonctions, devait régulièrement se déplacer sur des chantiers sur toute la France, qu'il était présent au bureau dès 7h00 ou 7h30 et au moins jusqu'à 18h00, limitant son temps de pause méridienne au regard de sa charge ; que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que l'employeur est défaillant dans la mesure où, outre des considérations générales , il n'apporte aucune justification sur le temps de travail effectif du salarié ; que l'AGS-CGEA de [Localité 4] se fonde sur une correspondance de l'employeur adressée à Me [W] mandataire-liquidateur, lequel indiquait qu'à compter du placement en redressement judiciaire de l'entreprise, le badgeage n'était plus effectif puisqu' il avait modifié les modalités de calcul des marges sur les chantiers sans imputation des temps de travail ; que pour autant, s'il existait un horaire collectif de travail dans l'entreprise sur la base suivante: 8h30 à 12H00 et 13h30 à 18h00, il s'avère que suivant les fonctions occupées dans l'entreprise les horaires étaient individualisés ; qu'ainsi, le salarié apporte des éléments permettant de justifier qu'il commençait vers 7h00 ou 7h30 ; qu'il n'est pas démontré que l'octroi de RTT ait fait l'objet d'un accord d'entreprise et d'ailleurs aucun compte de temps RTT n'est mentionné sur les bulletins de paie ; qu'à défaut pour l'employeur de fournir des éléments de nature à contredire de manière opérante les prétentions du salarié ,au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ;; ALORS QUE, premièrement, Me [W], ès qualités, faisait valoir, devant la cour d'appel (cf. conclusions d'appel, p. 6, 3e alinéa), qu'il était surprenant de constater que le demandeur présentait des demandes relatives aux années 2007, 2008 et 2009 et non au titre des années antérieures, ce qui laissait à penser que les demandes n'étaient présentées qu'au titre de la période où le badgeage n'était pas effectif, afin de pouvoir présenter des demandes au titre d'heures supplémentaires qui n'avaient pas été effectuées ; qu'en décidant de fixer la créance de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés y afférents sans répondre au moyen pertinent tiré de ce que M. [D] avait curieusement évité de présenter des demandes de rappel de salaire relatives aux années au cours desquelles un contrôle strict des horaires avait été mis en oeuvre, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, par conséquent, les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, Me [W], ès qualités, faisait valoir, devant la cour d'appel (cf. conclusions d'appel, p. 6, 4e alinéa), que le gérant de la société [1] avait toujours laissé une large autonomie à ses collaborateurs dans l'organisation de leur travail, leur permettant d'adapter leur emploi du temps à une charge de travail irrégulière et de compenser librement, d'un jour sur l'autre ou d'une semaine sur l'autre, un surplus de travail ou une baisse de charge ; de sorte qu'en décidant de fixer la créance de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés y afférents sans répondre au moyen pertinent tiré de ce que M. [D] avait pu, compte tenu de la grande autonomie dont il disposait dans l'organisation de son emploi du temps, procéder à la récupération d'éventuelles heures supplémentaires, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, par conséquent, les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, troisièmement, le salarié ne peut prétendre au paiement d'un complément de salaire correspondant à l'accomplissement d'heures supplémentaires que lorsqu'il a accompli un travail effectif commandé par l'employeur au-delà de son horaire contractuel ; de sorte qu'en accueillant la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qui auraient été accomplies par M. [D] sans s'interroger sur le point de savoir ces heures, fussent-elles accomplies au-delà de l'horaire contractuel, correspondaient à un travail effectif commandé par l'employeur ou imposé par la charge de travail, bien que, comme le faisait valoir Maître [W], l'activité de l'entreprise était limitée au cours de la période ayant précédé la liquidation judiciaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a fixé la créance de M. [D] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [1] à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ainsi qu'au titre d'une indemnité de frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, alors même que sur la même référence de calcul du temps de travail des salariés ont pu obtenir en 2007 le paiement des heures supplémentaires accomplies , le fonctionnement de l'entreprise s'est poursuivi avec d'autres salariés dans les mêmes conditions quant à la durée du travail sans que l'employeur ne tire les conséquences en rémunérant celles-ci ; ALORS QUE, premièrement, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à l'accomplissement d'heures supplémentaires, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt fixant la créance de M. [D] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès13 qualités, à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; de sorte qu'en décidant que l'employeur avait dissimulé une partie du temps de travail de M. [D], sans rechercher, comme elle y avait été expressément invitée, si le salarié ne disposait pas d'une grande autonomie, de sorte que l'intention de dissimulation de l'employeur ne pouvait être caractérisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. Pourvoi n° B 14-14.271 PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a fixé la créance de M. [Z] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [1] à diverses sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de congés payés y afférents ainsi qu'au titre d'une indemnité de frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail , en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer la demande ; qu'en l'espèce, le salarié expose qu'il a été employé par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein rémunéré sur la base de 39 heures de travail hebdomadaire ; or, il prétend avoir accompli des heures supplémentaires, lesquelles n'ont jamais donné lieu à rémunération ; que pour étayer ses dires, il produit notamment un décompte d'heures de travail accomplies chaque semaine depuis janvier 2005, lequel a été établi sur la base du compte rendu d'activité en heures effectuées chaque semaine sur la même période de temps par le salarié, base sur laquelle un certain nombre de salariés avaient obtenu paiement de leurs heures supplémentaires au moment de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire auprès de l'administrateur judiciaire ; qu'il communique également des attestations de salariés de l'entreprise lesquels, de manière concordante, précisent que le salarié était présent au bureau dès 7h00 ou 7h30 et au moins jusqu'à 18h00, la pause méridienne s'effectuant de 12H00 à 13H30 ; que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que l'employeur n'apporte aucun élément de nature à justifier sur le temps de travail effectif du salarié ; que l'AGS-CGEA de [Localité 4] se fonde sur une correspondance de l'employeur adressée à Me [W] mandataire- liquidateur, lequel indiquait qu'à compter du placement en redressement judiciaire de l'entreprise, le badgeage n'était plus effectif puisqu' il avait modifié les modalités de calcul des marges sur les chantiers sans imputation des temps de travail ; que pour autant, s'il existait un horaire collectif de travail dans l'entreprise sur la base suivante: 8h30 à 12H00 et 13h30 à 18h00, il s'avère que suivant les fonctions occupées dans l'entreprise les horaires étaient individualisés ; qu'ainsi, M. [F] [Z] établit qu'il commençait vers 7h00 ou 7h30 ; qu'il n'est pas démontré que l'octroi de RTT ait fait l'objet d'un accord d'entreprise et d'ailleurs aucun compte de temps RTT n'est mentionné sur les bulletins de paie ; qu'à défaut pour l'employeur de fournir des éléments de nature à contredire de manière opérante les prétentions du salarié, au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; ALORS QUE, premièrement, Me [W], ès qualités, faisait valoir, devant la cour d'appel (cf. conclusions d'appel, p. 6, 3e alinéa), qu'il était surprenant de constater que le demandeur présentait des demandes relatives aux années 2007, 2008 et 2009 et non au titre des années antérieures, ce qui laissait à penser que les demandes n'étaient présentées qu'au titre de la période où le badgeage n'était pas effectif, afin de pouvoir présenter des demandes au titre d'heures supplémentaires qui n'avaient pas été effectuées ; qu'en décidant de fixer la créance de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés y afférents sans répondre au moyen pertinent tiré de ce que M. [Z] avait curieusement évité de présenter des demandes de rappel de salaire relatives aux années au cours desquelles un contrôle strict des horaires avait été mis en oeuvre, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, par conséquent, les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, Me [W], ès qualités, faisait valoir, devant la cour d'appel (cf. conclusions d'appel, p. 6, 4e alinéa), que le gérant de la société [1] avait toujours laissé une large autonomie à ses collaborateurs dans l'organisation de leur travail, leur permettant d'adapter leur emploi du temps à une charge de travail irrégulière et de compenser librement, d'un jour sur l'autre ou d'une semaine sur l'autre, un surplus de travail ou une baisse de charge ; de sorte qu'en décidant de fixer la créance de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés y afférents sans répondre au moyen pertinent tiré de ce que M. [Z] avait pu, compte tenu de la grande autonomie dont il disposait dans l'organisation de son emploi du temps, procéder à la récupération d'éventuelles heures supplémentaires, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, par conséquent, les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, troisièmement, le salarié ne peut prétendre au paiement d'un complément de salaire correspondant à l'accomplissement d'heures supplémentaires que lorsqu'il a accompli un travail effectif commandé par l'employeur au-delà de son horaire contractuel ; de sorte qu'en accueillant la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qui auraient été accomplies par M. [Z] sans s'interroger sur le point de savoir ces heures, fussent-elles accomplies au-delà de l'horaire contractuel, correspondaient à un travail effectif commandé par l'employeur ou imposé par la charge de travail, bien que, comme le faisait valoir Maître [W], l'activité de l'entreprise était limitée au cours de la période ayant précédé la liquidation judiciaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a fixé la créance de M. [Z] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [1] à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ainsi qu'au titre d'une indemnité de frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, alors même que sur la même référence de calcul du temps de travail des salariés ont pu obtenir en 2007 le paiement des heures supplémentaires accomplies , le fonctionnement de l'entreprise s'est poursuivi avec d'autres salariés dans les mêmes conditions quant à la durée du travail sans que l'employeur ne tire les conséquences en rémunérant celles-ci ; ALORS QUE, premièrement, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à l'accomplissement d'heures supplémentaires, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt fixant la créance de M. [Z] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès-qualités, à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; de sorte qu'en décidant que l'employeur avait dissimulé une partie du temps de travail de M. [Z], sans rechercher, comme elle y avait été expressément invitée, si le salarié ne disposait pas d'une grande autonomie, de sorte que l'intention de dissimulation de l'employeur ne pouvait être caractérisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. Pourvoi n° C 14-14.272 PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a fixé la créance de M. [J] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [1] à diverses sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de congés payés y afférents ainsi qu'au titre d'une indemnité de frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail , en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer la demande ; qu'en l'espèce, le salarié expose qu'il a été employé par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein rémunéré sur la base de 39 heures de travail hebdomadaire en qualité de menuisier ; qu'à partir de début 2007, il ressort des attestations produites que les fonctions de dessinateur lui ont été confiées, confirmées par les mentions figurant sur ses bulletins de paie ; qu'il était alors rémunéré sur la base de 151,67 heures par mois ; qu'il prétend avoir accompli des heures supplémentaires, lesquelles n'ont jamais donné lieu à rémunération ; que pour étayer ses dires, il produit notamment un décompte d'heures de travail accomplies chaque semaine depuis le 3 janvier 2007, lequel a été établi sur la base du compte rendu d'activité en heures effectuées chaque semaine sur la même période de temps par le salarié, base sur laquelle un certain nombre de salariés avaient obtenu paiement de leurs heures supplémentaires au moment de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire auprès de l'administrateur judiciaire ; qu'il communique également des attestations de salariés de l'entreprise lesquels, de manière concordante, précisent que le salarié, à compter du moment où il a occupé les fonctions de dessinateur était présent au bureau à compter de 7h30 et jusqu'à 18h00 du lundi au jeudi et jusqu'à 16H00 le vendredi, la pause méridienne s'effectuant de 12H00 à 13H30 ; que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que l'employeur est défaillant dans la mesure où, outre des considérations générales , il n'apporte aucune justification sur le temps de travail effectif du salarié ; que l'AGS-CGEA de [Localité 4] se fonde sur une correspondance de l'employeur adressée à Me [W] mandataire- liquidateur, lequel indiquait qu'à compter du placement en redressement judiciaire de l'entreprise, le badgeage n'était plus effectif puisqu' il avait modifié les modalités de calcul des marges sur les chantiers sans imputation des temps de travail ; que pour autant, s'il existait un horaire collectif de travail dans l'entreprise sur la base suivante: 8h30 à 12H00 et 13h30 à 18h00, il s'avère que suivant les fonctions occupées dans l'entreprise les horaires étaient individualisés ; qu'ainsi, le salarié établit qu'il commençait à 7h30 ; qu'il n'est pas démontré que l'octroi de RTT ait fait l'objet d'un accord d'entreprise et d'ailleurs aucun compte de temps RTT n'est mentionné sur les bulletins de paie ; qu'à défaut pour l'employeur de fournir des éléments de nature à contredire de manière opérante les prétentions du salarié ,au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; ALORS QUE, premièrement, Me [W], ès qualités, faisait valoir, devant la cour d'appel (cf. conclusions d'appel, p. 6, 3e alinéa), qu'il était surprenant de constater que le demandeur présentait des demandes relatives aux années 2007, 2008 et 2009 et non au titre des années antérieures, ce qui laissait à penser que les demandes n'étaient présentées qu'au titre de la période où le badgeage n'était pas effectif, afin de pouvoir présenter des demandes au titre d'heures supplémentaires qui n'avaient pas été effectuées ; qu'en décidant de fixer la créance de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés y afférents sans répondre au moyen pertinent tiré de ce que M. [J] avait curieusement évité de présenter des demandes de rappel de salaire relatives aux années au cours desquelles un contrôle strict des horaires avait été mis en oeuvre, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, par conséquent, les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, Me [W], ès qualités, faisait valoir, devant la cour d'appel (cf. conclusions d'appel, p. 6, 4e alinéa), que le gérant de la société [1] avait toujours laissé une large autonomie à ses collaborateurs dans l'organisation de leur travail, leur permettant d'adapter leur emploi du temps à une charge de travail irrégulière et de compenser librement, d'un jour sur l'autre ou d'une semaine sur l'autre, un surplus de travail ou une baisse de charge ; de sorte qu'en décidant de fixer la créance de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de congés payés y afférents sans répondre au moyen pertinent tiré de ce que M. [J] avait pu, compte tenu de la grande autonomie dont il disposait dans l'organisation de son emploi du temps, procéder à la récupération d'éventuelles heures supplémentaires, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, par conséquent, les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, troisièmement, le salarié ne peut prétendre au paiement d'un complément de salaire correspondant à l'accomplissement d'heures supplémentaires que lorsqu'il a accompli un travail effectif commandé par l'employeur au-delà de son horaire contractuel ; de sorte qu'en accueillant la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qui auraient été accomplies par M. [J] sans s'interroger sur le point de savoir ces heures, fussent-elles accomplies au-delà de l'horaire contractuel, correspondaient à un travail effectif commandé par l'employeur ou imposé par la charge de travail, bien que, comme le faisait valoir Maître [W], l'activité de l'entreprise était limitée au cours de la période ayant précédé la liquidation judiciaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a fixé la créance de M. [J] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [1] à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ainsi qu'au titre d'une indemnité de frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L. 8221-5 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, alors même que sur la même référence de calcul du temps de travail des salariés ont pu obtenir en 2007 le paiement des heures supplémentaires accomplies , le fonctionnement de l'entreprise s'est poursuivi avec d'autres salariés dans les mêmes conditions quant à la durée du travail sans que l'employeur ne tire les conséquences en rémunérant celles-ci ; ALORS QUE, premièrement, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à l'accomplissement d'heures supplémentaires, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt fixant la créance de M. [J] au passif de la société [1], représentée par Maître [C] [W], ès13 qualités, à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; de sorte qu'en décidant que l'employeur avait dissimulé une partie du temps de travail de M. [J], sans rechercher, comme elle y avait été expressément invitée, si le salarié ne disposait pas d'une grande autonomie, de sorte que l'intention de dissimulation de l'employeur ne pouvait être caractérisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail.