Cour de cassation, Troisième chambre civile, 17 mai 2018, 17-14.017

Portée limitée
Mots clés
commandement • résiliation • société • contrat • nullité • statuer • pourvoi • condamnation • saisie • renvoi • subsidiaire • mandat • preneur • prétention • procès

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
17 mai 2018
Cour d'appel de Montpellier 1ère Chambre C
8 novembre 2016
Cour de cassation
4 février 2014
Cour d'appel de Montpellier
5 juin 2012

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    17-14.017
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Montpellier, 5 juin 2012
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2018:C310260
  • Identifiant Judilibre :5fca90478f279b8387e84a18
  • Rapporteur : Mme Andrich
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Résumé

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Texte intégral

CIV.3 CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 mai 2018 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10260 F Pourvoi n° N 17-14.017 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Thalacap, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 8 novembre 2016 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre C), dans le litige l'opposant à la société Lesab, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 avril 2018, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Andrich , conseiller rapporteur, Mme Masson-Daum, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Thalacap ; Sur le rapport de Mme Andrich , conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé

, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Thalacap aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Thalacap ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit.

MOYEN ANNEXE

à la présente décision Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Thalacap. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé que la société Thalacap, en l'état de l'arrêt de cassation du 4 février 2014, bénéficie d'un bail commercial depuis le 1er décembre 2012 et n'est pas, dès lors occupante sans droit ni titre, jugé que la société Thalacap ne peut invoquer l'autorité de la chose jugée par application du principe de la concentration de moyens pour s'opposer à son obligation de paiement de loyers, jugé que le commandement de payer diligenter par la Sarl Lesab pouvait dès lors se fonder sur une créance de loyers dus au titre de l'obligation principale du preneur qui résulte directement de la décision de la cour d'appel de Montpellier qui a autorité de chose jugée et qui a reconnu l'existence d'un bail commercial à compter du 1er décembre 2002, d'avoir débouté la société Thalacap de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du commandement du 17 août 2012, d'avoir constaté la résiliation du bail commercial à la date du 30 septembre 2014, d'avoir ordonné l'expulsion de la société Thalacap et de tout occupant de son chef dans le mois de la notification de cette décision, au besoin avec le concours de la force publique et d'avoir condamné la société Thalacap à payer à la Sarl Lesab, au titre des loyers échus au 30 septembre 2014 la somme de 30 869,33 € TTC, avec les intérêts au taux légal à compter de cette décision, avec le bénéfice de la capitalisation des intérêts échus pour une année entière, la somme de 704,85 € TTC, avec les intérêts au taux légal à compter de cette décision au titre du prix de la quote-part indivise du fonds de commerce et une indemnité d'occupation jusqu'à libération effective des lieux pour un montant mensuel de 285,76 € TTC, AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la chose jugée la cour d'appel de Montpellier a rendu entre les mêmes parties le 28 janvier 2016 sur le renvoi de la Cour de Cassation un arrêt apportant nécessairement une autorité définitive de la chose jugée. L'arrêt de cassation partielle du 4 février 2014 conduit à affecter à l'arrêt du 5 juin 2012 objet du pourvoi d'une autorité partielle de la chose jugée dans ses dispositions distinctes de la cassation prononcée. La cour constate dans son arrêt du 28 janvier 2016 qu'elle n'est saisie par le renvoi que des actions en fixation du montant du loyer annuel du bail commercial, et de la quote-part revenant au propriétaire au titre du fonds de commerce par application de la clause du mandat de gestion du 7 février 1998 dont l'arrêt du 5 juin 2012 a rejeté la demande d'annulation. L'arrêt du 28 janvier 2016 : - constate que les parties sont liées par un bail commercial à compter du 1er décembre 2002, dont le loyer annuel hors taxes s'élevait en début de bail à la somme de 2028,29 € et lors de son renouvellement le 1er décembre 2011 à la somme de 2857,67 € ; - fixe le prix de la quote-part indivise du fonds de commerce due par la SA Thalacap à la SARL Lesab à la somme hors taxes de 589,34 € évaluée au 1er décembre 2002. L'arrêt du 5 juin 2012 objet de la cassation partielle conserve donc l'autorité de la chose jugée pour ses dispositions suivantes : - réforme le jugement du 2 juin 2010 quant à l'annulation du contrat conclu en février 1998 ; - constate l'extinction de la créance indemnitaire de la SARL Lesab relative à la gestion de l'exercice clos le 31 décembre 1992, dit que le quitus donné pour les exercices de 1993 à 1995 a pour effet de décharger la SA Thalacap de toute responsabilité dans l'accomplissement de sa mission, et condamne en conséquence la SA Thalacap à payer à la SARL Lesab 3579,32 € en réparation du préjudice lié à la quote-part de résultats dont elle a été privée du fait des fautes de gestion de son mandataire au titre des années 1996 et 1997. Il en résulte que la cour confirme le jugement déféré dans cette instance d'appel du 24 avril 2014 en ce qu'il dit que la SA Thalacap bénéficiant d'un bail commercial depuis le 1er décembre 2002 n'est pas occupante sans droit ni titre. Le jugement rejette ensuite par des motifs pertinents la prétention de la SA Thalacap d'opposer le principe de concentration des moyens à son obligation de paiement des loyers réclamés dans le commandement de payer du 17 août 2012 visant la clause résolutoire du bail, alors que les indemnités d'occupation allouées par le jugement du 2 juin 2010 avaient pour fondement la nullité du contrat de mandat de gestion de février 1998 infirmée par l'arrêt du 5 juin 2012, et que le bailleur n'avait pas réclamé en appel de condamnation au paiement des loyers. Il en déduit à juste titre que le commandement de payer pouvait se fonder sur une créance de loyers résultant de l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 5 juin 2012 qui reconnaît l'existence d'un bail commercial à compter du 1er décembre 2002. Sur la résiliation du bail. Dans le dispositif de ses dernières écritures, la SARL Lesab sollicite en premier lieu de constater la situation sans droit ni titre de l'occupant depuis le 30 septembre 2014, date d'effet du congé délivré le 28 mars 2014, puis à titre subsidiaire de prononcer la résiliation du bail aux torts de la SA Thalacap. Il en résulte que la demande de la SA Thalacap de prononcer la nullité du commandement du 17 août 2012 n'a pas d'objet utile alors que le bailleur ne se prévaut aujourd'hui d'aucun effet de ce commandement sur la validité du bail. La cour observe au surplus que la mention dans le commandement d'une clause résolutoire d'un bail qui n'a pas fait l'objet d'une formalisation écrite, et celle de loyers impayés dont le montant fixé par l'arrêt du 5 juin 2012 a été remis en cause par l'arrêt de cassation partielle, peuvent avoir pour conséquence de le priver d'effet sans pour autant fonder la nullité de l'acte. Par acte du 28 mars 2014, la SARL Lesab a fait délivrer à son locataire la SA Thalacap un congé à l'échéance du 30 septembre 2014, au motif principal qu'elle dénie à la SA Thalacap le bénéfice du statut des baux commerciaux en ce que l'établissement à Banyuls-sur-Mer ne figure pas sur l'extrait K bis, à titre subsidiaire sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction en raison du motif grave et légitime de l'absence de paiement des loyers depuis le 1er décembre 2002 malgré un commandement du 17 août 2012 resté sans effet. Sur le premier motif, l'autorité de la chose jugée par l'arrêt définitif du 28 janvier 2016 que la SA Thalacap bénéficie d'un bail commercial à compter du 1er décembre 2002 ne permet plus de remettre en cause le bénéfice du statut des baux commerciaux. Sur le motif subsidiaire, la cour doit faire l'appréciation du motif grave et légitime invoqué. La cour observe que le bailleur fonde sur le même motif du défaut prolongé le paiement des loyers la demande de validation du congé à l'échéance du 30 septembre 2014, et sa demande subsidiaire de prononcer la résiliation du bail à la date de l'arrêt. Les motifs confirmés du jugement déféré pour écarter l'argumentation de concentration des moyens pour échapper à l'obligation de paiement des loyers résultant d'un bail commercial bénéficiant aujourd'hui de l'autorité de la chose jugée conduisent à écarter également l'argumentation d'une demande nouvelle en appel. La cour retient à ce titre les motifs pertinents du premier juge qui rejette la demande de sursis à statuer sur la résiliation, relevant qu'elle n'était pas expressément sollicitée en ce qu'elle dépendait pour aboutir de la fixation définitive du loyer par l'arrêt à venir de la cour d'appel de Montpellier sur renvoi de la Cour de Cassation. Le jugement a d'ailleurs retenu la même incertitude sur le montant exact des loyers pour rejeter les effets utiles du commandement de payer du 17 août 2012. Le montant du loyer a été définitivement fixé par l'arrêt de la cour de renvoi du 28 janvier 2016. Si l'arrêt du 5 juin 2012 a pu rejeter une demande subsidiaire de résiliation du bail commercial pour défaut de paiement des loyers au motif que le bailleur avait contesté l'existence même du bail en refusant de signer l'acte le matérialisant, et qu'aucune mise en demeure de payer les loyers dus depuis le 1er décembre 2002 n'avait été adressée au locataire, il termine son motif en retenant que « le manquement du locataire à son obligation de payer le loyer n'apparaît donc pas, en l'état, suffisamment caractérisé ». L'évolution de l'état du litige depuis l'arrêt du 5 juin 2012 permet à la cour d'observer que le locataire qui revendique le bénéfice du bail commercial depuis la première instance judiciaire devant le tribunal de commerce de Montpellier, et qui a obtenu ce bénéfice consacré à compter du 1er décembre 2002 par l'arrêt du 5 juin 2012, n'a exécuté le paiement que d'une faible partie de son obligation résultant de l'application contractuelle du bénéfice du bail commercial revendiqué et obtenu. Le jugement déféré du 24 avril 2014 a justement retenu que le commandement de payer délivré le 17 août 2012 pouvait se fonder à défaut d'une clause résolutoire, et en présence d'un aléa judiciaire alors non résolu sur le montant exact du loyer, au moins sur le principe d'une créance de loyers qui résultait directement de la décision de la cour d'appel de Montpellier qui a reconnu l'existence du bail commercial. L'acte délivré le 28 mars 2014 a pu fonder en conséquence un congé du locataire sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction sur la qualification de motif grave et légitime du non-paiement des loyers depuis le bénéfice d'un bail commercial le 1er décembre 2002, en application des dispositions de l'article L. 145-17 du code de commerce. La cour observe que le locataire dont le dispositif des dernières écritures ne conteste son obligation de paiement des loyers qu'antérieurement au 5 juin 2012 n'a pas davantage effectué un quelconque versement à ce titre après l'un ou l'autre des actes délivrés aussi bien le 17 août 2012 que le 28 mars 2014. La résiliation du bail doit être constatée effective à la date d'effet du congé le 30 septembre 2014. Sur les autres prétentions La SARL Lesab fait une application exacte et non critiquée du montant fixé par l'arrêt du 28 janvier 2016 pour établir un calcul récapitulatif des loyers du 1er décembre 2002 au 30 septembre 2014, pour la somme totale de 32 029,85 €, dont elle déduit le montant acquitté de 1160,53 € pour fonder sa prétention au paiement d'une somme de 30 869,33 € TTC. Cette prétention n'est pas contestable au regard de l'autorité de la chose jugée par les décisions définitives des arrêts rendus, celui du 5 juin 2012 en ce qu'il constate que la SA Thalacap est titulaire d'un bail commercial à compter du 1er décembre 2002, celui du 28 janvier 2016 en ce qu'il fixe le montant du loyer. La condamnation portera intérêts au taux légal, avec le bénéfice de la capitalisation des intérêts échus pour une année entière, à compter du présent arrêt, y compris pour les montants des loyers antérieurs au commandement du 17 août 2012 privé d'effet par l'aléa judiciaire sur le montant. La condamnation de la SA Thalacap au paiement du prix de la quote-part du fonds de commerce pour 704,85 € TTC, avec les intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, résulte également de l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 28 janvier 2016. L'indemnité d'occupation jusqu'à libération des lieux sera fixée un montant mensuel de 285,76 € TTC. Le prononcé d'une mesure d'astreinte pour la libération des lieux n'apparaît pas actuellement opportun. La mention dans le dispositif de la SARL Lesab d'infirmer le débouté de sa demande en paiement d'une indemnité d'occupation, et en sursis à statuer sur la résiliation, est inopérante en ce que ces demandes ne sont pas réitérées en appel, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU' Sur la portée de l'arrêt de la Cour de cassation en application de l'article 623 du code de procédure civile, la cassation est partielle lorsqu'elle n'atteint que certains chefs du dispositif dissociables des autres. Ainsi, du fait, soit de la nature du pourvoi qui limite ses critiques à une partie seulement du dispositif, ou de l'arrêt lui-même qui ne retient qu'une partie des moyens articulés, la cassation peut être partielle, et casser le jugement attaqué, "seulement en ce que ", ou bien ou "en toutes ses dispositions sauf ". Conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui lui sert de base et laisse subsister les dispositions non attaquées par le pourvoi, sauf en cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire. La cassation replace, dans les limites de cette cassation, les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé. La portée et les limites de la cassation sont indiquées par le dispositif de l'arrêt de cassation. L'application de l'article 624 du code de procédure civile, qui dispose que "la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation " doit être prise avec réserves. Il convient de s'en tenir au contenu du dispositif, étant précisé que la Cour de cassation, du fait de la seconde partie de ce texte, disposant " sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire", interprète de façon plus ou moins large l'étendue d'une cassation partielle selon les dispositions visées par le moyen ayant servi de base au moyen de cassation. En l'espèce, par arrêt du 05 juin 2012, la cour d'appel de Montpellier, statuant sur le recours du jugement du tribunal de commerce de Montpellier, a, notamment: - réformé le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 2 juin 2010 seulement quant au montant de la condamnation au titre de la privation d'une quote-part de résultat et à l'annulation du contrat conclu en février 1998, - statuant à nouveau, - constaté l'extinction de la créance indemnitaire réclamée au titre de la gestion de l'exercice clos le 31 décembre 1992, - dit que le quitus donné à la société Thalacap pour les exercices 1993 à 1995 a pour effet de la décharger de toute responsabilité dans l'accomplissement de sa mission, - condamne la société Thalacap à payer à la SARL Lesab la somme de 3579,32 € en réparation du préjudice lié à la quote-part de résultat, dont elle a été privée du fait des fautes de gestion de son mandataire au titre des exercices 1996 et 1997, - dit que cette somme portera intérêts au taux légal, - débouté la SARL Lesab de sa demande d'annulation du contrat signé en février 1998, - constaté qu'à compter du 1er décembre 2002, la société Thalacap est titulaire sur les locaux de la SARL Lesab d'un bail commercial dont le loyer annuel HT en début de bail est égal à la somme de 2672 € HT, conformément à l'évaluation faite par l'expert M. Y... dans son rapport du 12 avril 2005, - fixé le prix de la quote-part indivise du fonds due à la SARL Lesab à la somme de 1104 €, retenue par l'expert, - confirmé le jugement entrepris dans le surplus de ces dispositions, - condamné la société Thalacap aux dépens, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt de cassation partielle du 04 février 2014, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 5 juin 2012, "seulement en ce qu'il a fixé le loyer annuel du bail liant les parties depuis le 1er décembre 2002 et fixé le prix de la quote part indivise due à la SARL Lesab, remettant en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier autrement composée". La Cour de cassation termine son arrêt en disant qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les premiers, deuxième et troisième moyens qui tendaient à infirmer la décision déboutant la SARL Lesab de ses demandes tendant à voir annuler le contrat de gestion signée en 1998 et le cinquième moyen tendant à infirmer la décision de rejet de la demande en résiliation du bail. Elle n'a, finalement accueilli que le moyen relatif à la fixation du loyer annuel et au prix de la quote part indivise est remis en question que cette partie de la décision de la cour d'appel de Montpellier. Le seul moyen qui a été remis en cause n'est donc que la fixation du loyer annuel du bail liant les parties depuis le 1er décembre 2002 et la fixation du prix de la quote-part indivise due à la SARL Lesab : la décision de la cour d'appel de Montpellier, qui a débouté la SARL Lesab de sa demande d'annulation du contrat signé le 10 février 1998 et constaté que la SA Thalacap est titulaire sur les locaux de la SARL Lesab d'un bail commercial, n'a pas été infirmée sur ces deux points et les trois premiers moyens tendant à voir annuler le contrat de gestion signé en 1998 ont été rejetés, ce qui établit que définitivement les parties sont liées par un bail commercial depuis le 1er décembre 2002 : la SARL Lesab ne peut prétendre sérieusement que par l'arrêt de cassation partielle, les parties se retrouvent dans la situation avant l'arrêt du 5 juin 2012, c'est-à-dire en l'état de l'annulation du mandat de gestion. La SA Thalacap, dès lors, bénéficie d'un bail commercial depuis le 1er décembre 2002 et ne se trouve donc, pas occupante sans droit ni titre. Sur l'autorité de la chose jugée par l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier et la demande en paiement de loyers dans le cadre du commandement de payer : L'autorité de la chose jugée peut être définie comme un attribut conféré par la loi aux actes juridictionnels afin d'assurer l'immutabilité de la vérification juridictionnelle et d'interdire le renouvellement des procès. L'autorité de la chose jugée permet de contrôler et de sanctionner la diligence des parties. Elle s'oppose à ce qu'une partie réitère le même procès, dans le but de rectifier un mauvais choix initial, ou de réparer une omission et de prolonger artificiellement le contentieux. L'autorité de la chose jugée constitue alors "un instrument de rationalisation et de moralisation des stratégies judiciaires". À cet égard, la jurisprudence étant le domaine de l'autorité de la chose jugée aux questions implicitement résolues lorsqu'elle est confrontée à un comportement dilatoire inconséquent d'un plaideur. L'utilisation qui a été faite par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation de la notion d'autorité de la chose jugée pour fonder le principe de concentration des moyens, s'inscrit dans cette recherche d'économies procédurales et de rationalisation des procédures. Le résultat ne doit cependant pas être poussé à l'extrême sous peine d'aboutir aux dangers parfaitement dénoncés d'une autorité qui s'appliquerait sur des choses non jugées. La jurisprudence a rappelé à plusieurs reprises que l'exception de chose jugée ne peut être accueillie lorsque l'objet de la demande n'est pas matériellement identique. Il est indispensable pour qu'il y ait autorité de la chose jugée que le demandeur réclame la consécration d'un même droit sur la même chose. Il convient cependant d'observer que le principe de concentration des moyens sous couvert de la notion de cause peut conduire à des interférences sur la notion d'objet et aboutir à la solution inverse. Seule la constatation par les juges d'une identité de droit permet la mise en oeuvre de l'autorité de la chose antérieurement jugée : lorsqu'un arrêt prononce la résolution d'une vente pour vice caché, sans accorder à l'acquéreur la réparation du dommage subi en raison de sa propre faute, cet acquéreur ne peut former une nouvelle demande en paiement des frais exposés avant la résolution de la vente, cette seconde demande étend fondée, comme la première, sur la garantie des vices cachés par le vendeur. Et il a été notamment jugé qu'"il est constant que le commandement de payer ne tendait qu'à la résiliation du bail, que la bailleresse, en réponse à l'action des preneurs tendant à la nullité de ce bail s'est limitée à en solliciter la résiliation, qu'aucune demande en paiement des loyers n'avait été formée concernant ceux échus depuis l'année 2000 jusqu'à la date d'ouverture de la procédure collective de Mme Y -Z et que l'arrêt du 26 mars 2007 devenu définitif n'avait pas statué sur l'exécution du bail, la cour d'appel a pu en déduire que l'admission de la créance de la bailleresse n'ayant pas le même objet ne se heurtait pas à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt précité". En l'espèce, la SA Thalacap agissant en opposition à un commandement, Il convient de rechercher si ce commandement qui sollicite un paiement de loyer, et nulle pour se fonder sur des loyers qui ne seraient pas dus et de rechercher, eu égard aux moyens soulevés, la portée de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier. L'arrêt de la cour d'appel de Montpellier dans son dispositif a notamment - constaté qu'à compter du 1er décembre 2002, la société Thalacap est titulaire sur les locaux de la SARL Lesab d'un bail commercial dont le loyer annuel HT en début de bail est égal à la somme de 2672 €, conformément à l'évaluation faite par M. Y..., dans son rapport du 12 avril 2005, -fixé le prix de la quote-part indivise du fond due à la SARL Lesab à la somme de 1104 €, retenue par l'expert, - rejeté les autres demandes. Parmi ces demandes, il y avait la demande de la SARL Lesab en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers. Cette demande de résiliation ne caractérisait pas une demande de condamnation de paiement du loyer et la cour d'appel de Montpellier n'a jamais été saisie d'une demande de paiement de loyer : les indemnités d'occupation qui avaient été allouées par le tribunal de Commerce dans son jugement du 2 juin 2010, avaient pour fondement la nullité du second contrat de gestion et de commercialisation et cette décision de nudité a été affirmée par la cour d'appel. Il en résulte que la SA Thalacap ne peut invoquer l'autorité de la chose jugée par application du principe de la concentration de moyens pour s'opposer à son obligation de paiement de loyers : en effet, il ne peut être déduit de la demande de résiliation du bail et de la demande par la SARL Lesab de la confirmation de la décision du tribunal de commerce qui avaient alloué des indemnités d'occupation que la SARL Lesab s'obliger à solliciter dans le seul cadre de la cour d'appel une demande de paiement des loyers et que la SARL Lesab tente ainsi de réitérer dans la présente instance le procès sur lequel il a déjà été statué, dans le but de rectifier un mauvais choix initial, ou de réparer une omission et de prolonger artificiellement le contentieux. Dès lors, le commandement de payer diligenté par la SARL Lesab pouvait dès lors, se fonder sur une créance de loyers due au titre de l'obligation principale du preneur qui résulte directement de la décision de la cour d'appel de Montpellier qui a autorité de chose jugée et qui a reconnu l'existence d'un bail commercial à compter du 1er décembre 2002, ainsi que cela est jugé plus haut. Sur la validité et les effets du commandement de payer : selon l'article L. 145-41, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Cette stipulation contractuelle ne doit pas être confondue avec la résiliation de droit commun qui découle des articles 1184 et 1741 du Code civil : celle-ci peut être poursuivie judiciairement à la requête du bailleur ou du preneur, et la juridiction saisie doit apprécier la gravité de la faute alléguée au regard de la sanction encourue, alors que saisie sur le fondement de la clause résolutoire, le juge doit en principe constater l'existence et la persistance de l'infraction sans pouvoir en moduler les conséquences selon la gravité des faits. La résiliation de plein droit ne joue dès lors que lorsqu'il a été contractuellement et expressément convenu dans un bail écrit, la possibilité de résiliation de plein droit selon les modalités de l'article L 145-41 du code de commerce. En l'espèce, la SARL Lesab ne peut se prévaloir d'un bail commercial écrit prévoyant expressément une clause résolutoire, aucun contrat n'ayant été signé entre les parties : en effet le bail commercial ne résulte que de la décision de la cour d'appel de Montpellier qui a jugé que, par la validité du contrat de gestion et de commercialisation du 10 février 1998 et la levée d'option, la société Thalacap est titulaire d'un bail commercial : les parties à ce jour, ne se sont pas entendus sur les modalités exacte du bail commercial en scellant leurs volontés dans un acte particulier signé par elles. Si le bail reconnu par la cour d'appel de Montpellier doit être conforme au texte protecteur du statut des baux commerciaux, il ne peut en être déduit cependant que les parties avaient convenu expressément d'une clause résolutoire ou même que cette clause résolutoire résulterait implicitement de la reconnaissance par la cour d'appel de Montpellier d'un bail commercial. De même le fait que la SARL Lesab ait n'est pas suffisant à démontrer la volonté des parties de conclure un bail commercial prévoyant expressément une clause résolutoire. Dès lors, le commandement de payer, outre qu'il sollicite le paiement des loyers dont le montant n'est pas encore fixé, même si le principe en est acquis, ne repose sur aucune clause résolutoire et ne sauraient avoir effet quant à l'application de la clause résolutoire. Sur la demande en paiement à titre provisionnel d'une indemnité d'occupation pour occupation sans droit ni titre et sur, le cas échéant en sursis à statuer sur la résiliation : ainsi que cela était jugé plus haut, contenu de la portée de l'arrêt de la Cour de cassation du 4 février 2014, analysée plus haut, les parties sont aujourd'hui définitivement liées par un bail commercial et la SA Thalacap n'est pas occupante sans droit ni titre. Elle est débitrice deux loyers le montant va être fixé par la cour d'appel de Montpellier saisie par la Cour de cassation de cette partie du litige et la SARL Lesab n'est donc pas fondée à solliciter une indemnité d'occupation même à titre provisoire, la créance étend une créance de loyer trouvant son fondement dans le contrat de bail liant les parties et non pas dans la faute pour occupation illicite, ainsi que cela est conclu par la SARL Lesab. Par ailleurs, eu égard à la décision de la cour d'appel de Montpellier, qui est définitive quant au débouté de la demande en résiliation du bail, considérant que le commandement du 17 août 2007 est privé de tout effet quant à la résiliation de plein droit et que si ce commandement peut valoir mis en demeure, Il est acquis qui ne correspond pas aux sommes qui devraient être dues au titre d'un arriéré de loyer dont le montant ne pourra être fixé que par le nouvel arrêt de la cour d'appel de Montpellier, Il convient de constater qu'il n'est pas d'une bonne administration judiciaire de surseoir à statuer sur une éventuelle résiliation qui n'est pas sollicitée expressément et qui, pour aboutir, rendra nécessaire la fixation définitive du loyer et l'envoi d'une nouvelle mise en demeure en cas de non-paiement du loyer tel qu'il sera fixé. La SARL Lesab sera en conséquence, débouté de ses demandes en paiement à titre provisionnel d'une indemnité d'occupation pour occupation sans droit ni titre et sûr, le cas échéant en sursis à statuer sur la résiliation. Sur les autres demandes : l'exercice d'une action en justice ne dégénère en abus que s'il constitue un acte de malice ou de mauvais soit ou s'il s'agit d'une erreur grave équipollente au dol : l'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits ne constitue pas en soi une faute. Il ne ressort pas des circonstances de la cause que l'action diligentée par la SARL Lesab et le commandement délivré constitue un abus : la demande en dommages et intérêt sera rejetée, ALORS QUE le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité, s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant ; que le motif grave et légitime s'entend de tout fait imputable au locataire à la date du congé, et rendant intolérable la poursuite des relations contractuelles; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le montant du loyer avait été définitivement fixé par l'arrêt de la cour d'appel de renvoi du 28 janvier 2016 ; qu'en décidant que l'acte délivré le 28 mars 2014 par la société Lesab, bailleur, à la société Thalacap, locataire, avait pu fonder "un congé du locataire sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction sur la qualification de motif grave et légitime du non paiement des loyers depuis le bénéfice d'un bail commercial le 1er décembre 2002", quand le montant du loyer n'avait été fixé que deux ans plus tard et qu'à la date du congé, le locataire ne pouvait payer un loyer dont il ne connaissait pas le montant, la cour d'appel a violé l'article L. 145-17 du code de commerce.