Cour de cassation, Chambre sociale, 27 mai 2021, 19-12.518, 19-12.520, 19-12.521, 19-12.526

Mots clés
salaire • reclassement • VRP • publicité • contrat • société • validation • préavis • nullité • remboursement • visa • statut • réintégration • absence • terme

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
27 mai 2021
Cour d'appel de Versailles
8 novembre 2018
Tribunal de grande instance de Nanterre
14 septembre 2017
Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt
29 novembre 2016
Cour de cassation
24 mars 2016
Conseil d'État
22 juillet 2015
Cour administrative d'appel de Versailles
22 octobre 2014
Tribunal administratif de Cergy-Pontoise
22 mai 2014

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    19-12.518, 19-12.520, 19-12.521, 19-12.526
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, 22 mai 2014
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2021:SO00624
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000043618077
  • Identifiant Judilibre :60af35f610a3048b8b57663d
  • Président : M. Cathala (président)
  • Avocat général : Mme Berriat
  • Avocat(s) : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy
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Résumé

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Texte intégral

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mai 2021 Cassation partielle M. CATHALA, président Arrêt n° 624 FS-D Pourvois n° Z 19-12.518 B 19-12.520 C 19-12.521 G 19-12.526 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2021 La société Solocal, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée Pages jaunes, a formé les pourvois n° Z 19-12.518, B 19-12.520, C 19-12.521 et G 19-12.526 contre quatre arrêts rendus le 8 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme [K] [D], domiciliée [Adresse 2], 2°/ à M. [Z] [H], domicilié [Adresse 3], 3°/ à M. [P] [M], domicilié [Adresse 4], 4°/ à M. [J] [E], domicilié [Adresse 5], défendeurs à la cassation. Mme [D] et MM. [H], [M] et [E] ont formé chacun un pourvoi incident contre ces mêmes arrêts. La demanderesse aux pourvois principaux invoque, à l'appui de ses recours, les deux moyens de cassation communs annexés au présent arrêt. Les demandeurs aux pourvois incidents invoquent, à l'appui de leur recours, les douze moyens communs également annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Solocal, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [D] et de MM. [H], [M] et [E], et l'avis de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 30 mars 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leprieur, conseiller doyen, M. Pietton, Mmes Le Lay, Mariette, M. Barincou, Seguy, conseillers, Mme Duvallet, M. Le Corre, Mme Prache, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 19-12.518, B 19-12.520, C 19-12.521 et G 19-12.526 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Versailles, 8 novembre 2018), Mme [D] et MM. [H], [M] et [E], salariés de la société Pages jaunes, devenue la société Solocal, ont été licenciés pour motif économique dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi contenu dans un accord collectif majoritaire signé le 20 novembre 2013 et validé par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France le 2 janvier 2014. Par arrêt du 22 octobre 2014, statuant sur le recours d'un autre salarié, une cour administrative d'appel a annulé cette décision de validation, au motif que l'accord du 20 novembre 2013 ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par les dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et le Conseil d'Etat a, le 22 juillet 2015, rejeté les pourvois formés contre cet arrêt. 3. Les salariés avaient saisi la juridiction prud'homale pour contester la validité et le caractère réel et sérieux de leur licenciement et obtenir, en outre, le paiement de sommes à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de salaire sur congé de reclassement.

Examen des moyens

Sur les troisième à dixième moyens du pourvoi incident des salariés, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014

, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le second moyen

du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses deux premières branches

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer aux salariés un rappel de salaire afférent à la période de congé de reclassement et des congés payés afférents, alors : « 1°/ que dans sa décision du 22 octobre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé la décision du 2 janvier 2014 de la Direccte d'Ile-de-France de validation de l'accord collectif majoritaire signé le 20 novembre 2013 ; qu'elle n'a pas annulé cet accord collectif, ni le plan de sauvegarde de l'emploi qu'il contient ; qu'en retenant, pour condamner la société Pages jaunes à payer au salarié un rappel de salaire sur la période du congé de reclassement, que l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que les dispositions du plan ne peuvent plus recevoir application, la cour d'appel a dénaturé l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Versailles le 22 octobre 2014 ; 2°/ que l'annulation, par le juge administratif, de la décision de validation de l'accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l'emploi en raison du caractère minoritaire de cet accord n'emporte pas annulation de l'accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, ni du plan lui-même; qu'en considérant que la cour administrative d'appel de Versailles a annulé l'accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et la loi des 16 et 27 août 1789, ensemble les articles L. 1235-7-1, L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. »

Réponse de la Cour

6. Aux termes de l'article L. 1235-7-1 du code du travail, l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1, le document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4, le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, les décisions prises par l'administration au titre de l'article L. 1233-57-5 et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-4, qui relève de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. 7. Le juge judiciaire demeure ainsi compétent pour statuer sur les litiges relatifs à l'application des mesures comprises dans un plan de sauvegarde de l'emploi mais ne peut, dans cet office, méconnaître l'autorité de la chose décidée par l'autorité administrative ayant validé l'accord collectif ou homologué le document élaboré par l'employeur par lequel a été fixé le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, ni l'autorité de la chose jugée par le juge administratif saisi en application de l'article L. 1235-7-1 du code du travail. 8. Il en résulte qu'un salarié peut, au soutien de demandes salariales ou indemnitaires formées contre l'employeur, se prévaloir du défaut de validité de l'accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, qui résulte des motifs de la décision du juge administratif annulant la décision de validation de cet accord. 9. La cour d'appel, qui a constaté que la cour administrative d'appel avait, par un arrêt définitif, annulé la décision de validation de l'accord collectif du 20 novembre 2013 au motif d'un vice en affectant les conditions de conclusion et le privant de son caractère majoritaire, a, à bon droit, sans dénaturer cet arrêt, ni violer le principe de séparation des pouvoirs, écarté l'application des clauses de cet accord. 10. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen

du pourvoi principal de l'employeur

Enoncé du moyen

11. L'employeur fait grief aux arrêts de juger que le licenciement des salariés est nul et de le condamner à leur verser une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail ainsi qu'un rappel de salaires afférent à la période de reclassement et congés payés afférents, alors « qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. » Réponse de la Cour

Vu

les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail, dans leur version issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 : 12. Selon les deux premiers de ces articles, est nul le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation de l'accord mentionné à l'article L. 1233-24-1 du code du travail ou à l'homologation du document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4 ou alors qu'une décision négative a été rendue ainsi que le licenciement intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle en cas d'annulation d'une décision ayant procédé à la validation ou à l'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi. Selon le troisième de ces textes, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation pour un motif autre que l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi donne lieu, sous réserve de l'accord des parties, à la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. A défaut, le salarié a droit à une indemnité à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 13. Il en résulte que l'annulation par la juridiction administrative d'une décision ayant procédé à la validation de l'accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi au motif de l'erreur de droit commise par l'administration en validant un accord qui ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par l'article L. 1233-24-1 du code du travail n'est pas de nature à entraîner la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique mais donne lieu à l'application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code. 14. Pour juger les licenciements nuls et octroyer aux salariés une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, les arrêts retiennent que l'annulation de l'accord collectif en raison de son absence de caractère majoritaire équivaut à une absence d'accord et que dès lors le plan de sauvegarde de l'emploi qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et ne peut plus recevoir application. Les arrêts ajoutent qu'il ne peut pas être regardé comme un document unilatéral de l'employeur puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration. Ils en concluent que l'accord collectif ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10, alinéa 2, du code du travail, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 qu'il convient d'appliquer.

15. En statuant ainsi

, alors que le juge administratif avait annulé la décision de validation pour un motif ne reposant pas sur l'absence de plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Et sur le second moyen

du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

16. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer aux salariés un rappel de salaire afférent à la période de congé de reclassement et des congés payés afférents, alors « que la nullité du plan de sauvegarde de l'emploi n'emporte pas nullité du congé de reclassement, qui constitue un dispositif obligatoire indépendant du nombre de licenciements et de l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en considérant encore que la prétendue nullité du plan de sauvegarde de l'emploi entraîne la nullité du congé de reclassement, pour reconnaître au salarié le droit au paiement, pendant toute la durée de ce congé, d'un salaire égal à celui qu'il aurait perçu s'il avait effectivement travaillé, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-61, L. 1233-71 et L. 1233-72 du code du travail. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 17. Les salariés contestent la recevabilité du moyen au motif qu'il est nouveau. 18. Cependant, le moyen, ne se prévalant d'aucun fait qui n'ait été constaté par la cour d'appel, est de pur droit et peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation. 19. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen

Vu

les articles L. 1233-71 et R. 1233-18 du code du travail : 20. Il résulte de ces textes que si, lorsque l'employeur est tenu d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi, les conditions de mise en oeuvre du congé de reclassement sont fixées dans ce plan, dans les entreprises ou les établissements de mille salariés et plus, ainsi que dans les entreprises mentionnées à l'article L. 2331-1 du code du travail et celles mentionnées à l'article L. 2341-4 du même code, dès lors qu'elles emploient au total au moins mille salariés, l'employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique un congé de reclassement. 21. Pour annuler le congé de reclassement et juger que les salariés pouvaient percevoir, pour la période du congé de reclassement excédant le préavis légal, le salaire auquel ils auraient pu prétendre s'ils avaient effectivement travaillé, les arrêts retiennent que l'accord collectif prévoyant le plan de sauvegarde de l'emploi ne peut plus recevoir application et que le congé de reclassement est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause.

22. En statuant ainsi

, par des motifs impropres à caractériser la nullité du congé de reclassement, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Et sur les premier et deuxième moyens

du pourvoi incident des salariés

Enoncé du moyen

23. Les salariés font grief aux arrêts de décider que la convention collective des voyageurs, représentants ou placiers (VRP) s'applique à la relation de travail, et de les débouter de leur demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité ou de limiter la somme allouée à ce titre, alors « qu'en vertu de l'article L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17et L. 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur. » Réponse de la Cour

Vu

l'article L. 7313-17 du code du travail et l'article 2 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975 : 24. Il résulte de l'article L. 7313-17 du code du travail que, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le voyageur, représentant ou placier (VRP) peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, prétendre à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié, dès lors que la convention collective applicable n'exclut pas les VRP de son champ d'application. 25. Pour débouter les salariés de leur demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement fondée sur la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975, les arrêts retiennent que les stipulations de son article 2 ne prévoient pas son application aux VRP.

26. En statuant ainsi

, alors que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975 n'exclut pas les VRP de son champ d'application, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 27. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif déboutant les salariés de leurs demandes tendant au bénéfice de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective nationale de la publicité et décidant que la convention collective des VRP s'applique à la relation contractuelle entraîne la cassation des chefs de dispositif fixant à une certaine somme le salaire de référence pour le calcul de cette indemnité qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens des pourvois incidents des salariés, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils disent que le licenciement des salariés est nul, décident que la convention collective des VRP s'applique à la relation de travail, fixent le salaire moyen mensuel, condamnent l'employeur à verser aux salariés des sommes à titre de rappel de salaires afférents à la période de reclassement et congés payés afférents et d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, déboutent Mme [D] et MM. [M] et [E] de leur demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et M. [H] du surplus de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, les arrêts rendus le 8 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Solocal ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens communs produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Solocal, demanderesse aux pourvois principaux n° Z 19-12.518, B 19-12.520, C 19-12.521 et G 19-12.526 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'AVOIR dit que le licenciement des salariés défendeurs aux pourvois est nul et d'AVOIR condamné la société Pagesjaunes à verser à chacun des salariés défendeurs au pourvoi une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, un rappel de salaires afférent à la période de reclassement et une indemnité de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « L'adoption, la validation et l'annulation d'un PSE étaient régies, à l'époque du licenciement, par les dispositions du code du travail suivantes : - l'article L. 1233-57-2 aux termes duquel l'autorité administrative valide l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 dès lors qu'elle s'est assurée de : 1º Sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ; 2º La régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 ; 3º La présence dans le plan de sauvegarde de l'emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63. - l'article L. 1233-24-1 qui dispose « Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en oeuvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L'administration est informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord précité. » - l'article L. 1235-10 qui prévoit « Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires » ; - et enfin l'article L. 1235-11 qui se lit ainsi « Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. » Il résulte de la combinaison de ces textes, issus de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, qu'il existe deux modes d'élaboration d'un PSE : - la conclusion d'un accord majoritaire validé par l'administration dans le cadre du contrôle limité de L. 1233-57-2 du code du travail ; - l'établissement d'un document unilatéral (ou non majoritaire) soumis à homologation et au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L. 1233-57-3 du code du travail. De même, il s'induit de ces textes que la nullité des licenciements n'est encourue que dans trois hypothèses : - lorsque l'employeur a procédé à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision d'homologation ou de validation ou avant l'expiration des délais valant décision implicite d'homologation ou de validation ; - lorsque le licenciement est intervenu en l'absence de toute décision de validation ou d'homologation ; - lorsque l'homologation a été ultérieurement annulée en raison d'une absence ou insuffisance de PSE. Enfin, s'induit également de ces textes que les conséquences de l'annulation de la décision administrative sont déterminées au seul regard du motif retenu par le juge administratif. S'il s'agit d'un motif tiré de l'absence ou de l'insuffisance de plan, s'appliquent les dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail. Le cas échéant, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code. La question qui se pose à la cour est donc de savoir si l'annulation de la décision administrative au motif que l'accord collectif n'est pas un accord majoritaire pouvant donner lieu à validation d'un PSE équivaut, ou non, à une absence de plan. Contrairement à l'argumentation soutenue par la société Pages Jaunes, et même si aucun contrôle du contenu ni de la suffisance du plan n'intervient lorsqu'il est présenté à l'administration sous couvert d'un accord majoritaire, l'annulation de celui-ci en raison de son absence de caractère majoritaire ne saurait être considérée comme une irrégularité de pure forme. Il s'agit au contraire d'une condition légale de la formation du plan et l'absence de majorité pour son adoption équivaut nécessairement à une absence d'accord. Dès lors, le PSE qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et il a dégénéré en accord collectif minoritaire insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail. Il ne peut pas davantage être considéré comme un document unilatéral puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L. 1233-57-3 du code du travail. L'accord litigieux n'a donc ni la valeur ni les effets d'un accord collectif et son contenu n'est alors pas opposable aux salariés. En l'espèce, il est constant que le licenciement de [la salariée] est intervenu dans le cadre d'un PSE déterminé par un accord collectif dont la validation par la DIRECCTE a été ultérieurement annulée par un arrêt du 22 octobre 2014 de la cour administrative appel de Versailles, confirmé par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. L'accord collectif, ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10 alinéa 2, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail qu'il convient d'appliquer au présent litige. Par contre, l'indemnisation prévue dans ce cas de nullité réparant les conséquences de la perte de l'emploi, il n'y a pas lieu, comme sollicité par [la salariée], de statuer également sur la réalité des motifs économiques ayant présidé à son licenciement. En effet, tant l'indemnité liée à la nullité du licenciement que celle prévue en réparation du préjudice lié à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse sont destinées à réparer les conséquences d'une rupture subie du contrat de travail. Elles ne peuvent donc se cumuler, la cour relevant d'ailleurs que le seul cumul possible est prévu par l'article L. 1235-16 du code du travail et concerne l'indemnité de licenciement. En considération de ces observations, la cour juge le licenciement de [la salariée] nul et dit qu'elle doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail. Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens » ; ALORS QU' il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'AVOIR condamné la société PAGESJAUNES à payer à chacun des salariés défendeurs aux pourvois un rappel de salaire afférent à la période de reclassement et une indemnité compensatrice de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « la cour doit rappeler que l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celuici ne peut plus recevoir application. Le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». De même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause. Au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), Mme [D] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel elle pouvait prétendre si elle avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement » ; 1. ALORS QUE dans sa décision du 22 octobre 2014, la cour d'appel de Versailles a annulé uniquement la décision du 2 janvier 2014 de la Direccte d'Ile-de-France validant l'accord collectif majoritaire signé le 20 novembre 2013, mais n'a pas prononcé la nullité de cet accord, ni du plan de sauvegarde de l'emploi qu'il contient ; qu'en retenant, pour condamner la société Pagesjaunes à payer aux salariés un rappel de salaire sur la période du congé de reclassement, que l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que les dispositions du plan ne peuvent plus recevoir application, la cour d'appel a dénaturé l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel le 22 octobre 2014 ; 2. ALORS QUE l'annulation, par le juge administratif, de la décision de validation de l'accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l'emploi en raison du caractère minoritaire de cet accord n'emporte pas annulation de l'accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, ni du plan lui-même ; qu'en considérant que la cour administrative d'appel de Versailles a annulé l'accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et la loi des 16 et 27 août 1789 ; 3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la nullité du plan de sauvegarde de l'emploi n'emporte pas nullité du congé de reclassement, qui constitue un dispositif obligatoire indépendant du nombre de licenciements et de l'établissement ou non d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en considérant encore que la prétendue nullité du plan de sauvegarde de l'emploi induisait la nullité du congé de reclassement, pour reconnaître aux salariés le droit au paiement, pendant toute la durée de ce congé, d'un salaire égal à celui qu'ils auraient perçu s'ils avaient effectivement travaillé, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-61, L. 1233-71 et L. 1233-72 du code du travail. Moyens communs produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [D] et de MM. [E], [M] et [H], demandeurs aux pourvois incidents n° Z 19-12.518, B 19-12.520, C 19-12.521 et G 19-12.526 PREMIER MOYEN DE CASSATION propre à Mme [D], M. [M] et M. [E] Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR décidé que la convention collective des VRP s'applique à la relation de travail, et d'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité. AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur ; qu'en cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif ; qu'il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre 1er de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; que dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier ; que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier : La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient ; qu'aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 : Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention. Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève » ; que pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 : Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose : La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; qu'il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP ; que d'ailleurs, le contrat de travail [du salarié], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps ; que c'est à tort que [le salarié] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, [le salarié] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité (arrêt pilote, p. 7, § 7 à p. 9, § 5). ALORS QUE en vertu de L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L. 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. [H] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que la relation de travail est soumise aux dispositions de la convention collective des VRP, d'AVOIR limité la somme allouée à l'exposant à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande sur le fondement de la convention collective de la publicité. AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur ; qu'en cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif ; qu'il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre 1er de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; que dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier ; que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier : La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient ; qu'aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 : Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention. Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève » ; que pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 : Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose : La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; qu'il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP ; que d'ailleurs, le contrat de travail [du salarié], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps ; que c'est à tort que [le salarié] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, [le salarié] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité. ALORS QUE en vertu de L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L. 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur. TROISIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE propre à Mme [D], M. [M] et M. [E] Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR fixé le salaire moyen de Mme [D] à un montant inférieur à celui sollicité, et d'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement. AUX MOTIFS QUE la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP ; que c'est ainsi que "Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul : a) celui défini en son article 13, b) celui dont l'assiette est constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, le montant le plus favorable étant retenu" ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP "lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2) : pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous" ; que pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit : "Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due" ; que les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour [le salarié] ; qu'au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que pour autant en l'espèce, la cour doit relever que le contrat de travail de la salariée était suspendu depuis l'année 2005 pour congé parental, puis pour congés sans solde et qu'elle ne percevait donc plus aucune rémunération depuis cette date ; qu'il convient en conséquence de prendre en compte les 12 derniers mois effectivement travaillé de manière à reconstituer sa rémunération habituelle, c'est-à-dire la période débutant le 1er janvier et se terminant le 31 décembre 2005 ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois, les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné ; doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel), l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence, les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures, et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions dues [au salarié] n'aurait pas été prise en compte ; que la cour d'appel relevant qu'aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; qu'aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30 % si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; que le contrat de travail [du salarié] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction ; que la cour constate que [le salarié] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003 ; que cet accord prévoit ainsi à l'article 1 : "Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30 % limité à 7600 ?) pour chaque VRP de Pages jaunes" ; que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il a été atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la cour constate que si Mme [D] conteste le montant retenu par la Société pour calculer son indemnité de licenciement, elle ne verse pourtant aucune pièce financière permettant de remettre en cause ce calcul ; que la seule production du bulletin de salaire du mois de décembre 2005 ne permet en effet pas de distinguer les commissions des autres éléments de salaire, alors même que, comme précisé ci-dessus, les commissions comprennent l'indemnisation de frais professionnels qui doivent être exclus de l'assiette de calcul ; qu'il convient donc de retenir, au regard des seules pièces produites par la Société, un salaire annuel incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels de 56 044,82 euros ; une fois ces frais retranchés, la rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 40 998,84 euros, soit un salaire moyen de 3 374,90 euros ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement ; qu'en l'espèce, et malgré l'absence de toute analyse par les parties du relevé de présence de Mme [D] au sein de l'entreprise versé par l'employeur, dont le contenu n'est pas contesté, la cour constate que le contrat de travail a été suspendu pour les périodes suivantes : du 1er janvier au 26 février 2008, pour maladie d'origine non professionnelle, soit 57 jours ; du 5 novembre 2008 au 26 janvier 2009, pour maladie d'origine non professionnelle, soit 83 jours ; du 1er mars 2009 au 2 avril 2011, pour congé parental, soit 782 jours ; du 2 avril au 30 novembre 2011, pour congé sabbatique, soit 223 jours ; du 1er décembre 2011 au 21 mars 2012, pour congé sabbatique, soit 112 jours ; et du 22 mars 2012 au 20 mars 2014 pour création d'entreprise, soit 729 jours ; que la cour relève que Mme [D] ne conteste pas ne plus avoir exercé d'activité au sein de la société Pages Jaunes depuis 2005 et, à défaut pour elle de produire tout justificatif sur la nature de cette absence jusqu'en 2008, cette période ne sera pas prise en compte dans le calcul de l'ancienneté ; qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1234-11 du code du travail, les périodes de suspension du code du travail n'entrent pas en compte dans le calcul de la durée de l'ancienneté à moins qu'elles ne soient assimilées, légalement ou conventionnellement, à du travail effectif ce qui est le cas du congé maternité (L. 1225-24 du code du travail) ; qu'il sera donc déduit de l'ancienneté l'ensemble des périodes correspondant au congé pour maladie, au congé sabbatique et pour création d'entreprise et pour moitié pour la période correspondant au congé parental (L. 1225-5-4 du code du travail) ; qu'en considération de ces éléments, Mme [D] justifie d'une ancienneté de neuf ans, deux mois et sept jours ; que son indemnité de licenciement doit, en conséquence, s'établir de la manière suivante : pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15 %) : 1 518,70 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans soit six ans, deux mois et sept jours (0,20 %) : 4 049,88 euros + 112,50 euros + 13,12 euros) = 4 175,50 euros soit la somme de 5 754,20 euros ; que la société Pages Jaunes lui a versé la somme de 14 842,63 euros de sorte que Mme [D] a été remplie de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence ; que pour information, la cour indique que l'application de la convention collective de la publicité aurait abouti à fixer l'indemnité de licenciement à la somme de 13 571,86 euros, ce qui est également un montant inférieur à ce que Mme [D] a effectivement perçu. ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens (arrêt pilote, p. 9, § 5 à p. 11 antépénultième §). 1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 3° ALORS subsidiairement QU' en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail. 4° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en décidant de déterminer l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article 13 de l'accord interprofessionnel VRP sans inviter les parties à débattre de la détermination de l'assiette du salaire de référence et notamment de la déduction forfaitaire des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 5° ALORS subsidiairement QUE le salaire est déterminé par la commune intention des parties ; qu'en décidant que le salaire de référence devait être déterminé en retranchant du montant des commissions un forfait de 30 % au titre des frais professionnels en relevant que le contrat de travail prévoit que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction sans constater que le salarié avait consenti à un abattement de 30 % sur le montant des commissions sans plafonnement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, de l'article 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE propre à M. [H] Le moyen fait grief l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée à l'exposant à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande. AUX MOTIFS QUE la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP ; que c'est ainsi que "Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul : a) celui défini en son article 13, b) celui dont l'assiette est constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, le montant le plus favorable étant retenu" ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP "lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2) : pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous" ; que pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit : "Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due" ; que les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour [le salarié] ; qu'au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que si par lettre du 25 février 2014, l'employeur a notifié à M. [H] qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul. La période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014, dernier mois complet travaillé ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois, les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné ; doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel), l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence, les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures, et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions dues [au salarié] n'aurait pas été prise en compte ; que la cour d'appel relevant qu'aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; qu'aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30 % si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; que le contrat de travail [du salarié] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction ; que la cour constate que [le salarié] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003 ; que cet accord prévoit ainsi à l'article 1 : "Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30 % limité à 7600 ?) pour chaque VRP de Pages jaunes" ; que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il a été atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la rémunération perçue par M. [H] sur la période de référence, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels à hauteur de 30 % et le remboursement de frais divers, s'est élevée à la somme de 72 968,76 euros. Une fois ces frais retranchés, pour respectivement 16 791,57 euros et 511,30 euros, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 56 177,19 euros, représentant 4 681,43 euros par mois ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement de sorte que, embauché le 20 décembre 1999 et le contrat de travail ayant pris fin le 14 mai 2015 à la fin du congé de reclassement, M. [H] justifiait d'une ancienneté de 15 ans, cinq mois et 24 jours ; que la cour constate que M. [H], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP qu'au regard de ce qui précède, l'indemnité doit s'établir de la manière suivante : pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15 %) : 4 684,58 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20 %) : 6 554 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25 %) : 5 851,78 euros ; pour la période au delà de 15 ans soit cinq ans, cinq mois et 24 jours (0,30) : (7 022,14 euros + 585,17 euros + 93,62) = 7 700,93 euros, soit la somme de 24 791,29 euros ; que la société Pages Jaunes a versé à M. [H] la somme de 17 830,54 euros de sorte qu'elle reste lui devoir la somme de 6 960,75 euros, la cour relevant que l'application de la convention collective de la publicité aurait limité son indemnisation à la somme de 24 078,13 euros et donc à un rappel d'un montant de 6 247,59 euros. 1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 3° ALORS subsidiairement QU' en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail. 4° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en décidant de déterminer l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article 13 de l'accord interprofessionnel VRP sans inviter les parties à débattre de la détermination de l'assiette du salaire de référence et notamment de la déduction forfaitaire des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 5° ALORS subsidiairement QUE le salaire est déterminé par la commune intention des parties ; qu'en décidant que le salaire de référence devait être déterminé en retranchant du montant des commissions un forfait de 30 % au titre des frais professionnels en relevant que le contrat de travail prévoit que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction sans constater que le salarié avait consenti à un abattement de 30 % sur le montant des commissions sans plafonnement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, de l'article 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE propre à Mme [D] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par la salariée et d'AVOIR débouté la salariée de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement. AUX MOTIFS énoncés au troisième moyen ALORS QUE nonobstant les dispositions légales ou conventionnelles fixant les modalités de détermination des années de service retenues pour le calcul de l'indemnité de licenciement, l'employeur peut décider d'y déroger en faveur du salarié et ainsi prendre en compte toutes les périodes de suspension du contrat de travail pour le calcul de la durée de l'ancienneté ; qu'il ressort du débat contradictoire des parties que la salariée avait revendiqué une ancienneté de plus de vingt ans et que l'employeur a conclu que la salariée justifiait d'une ancienneté de 19 ans et 19 mois déterminant l'indemnité de licenciement sur cette base (concl. p. 58) ; qu'en décidant néanmoins de retenir une ancienneté de neuf ans, deux mois et sept jours en raison de diverses périodes de suspension du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 12 alinéa 3 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE propre à M. [M] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement. AUX MOTIFS énoncés au troisième moyen. Et AUX MOTIFS QUE si par lettre du 24 février 2014, l'employeur a notifié à M. [M] qu'il rentrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunérée, entre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er août 2013 et se terminant le 31 juillet 2014, dernier mois complet travaillé ; [?] qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions ou d'intéressement due à M. [M] n'aurait pas été prise en compte ; qu'au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'ils ont été versés chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement ; que d'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que la rémunération perçue par M. [M] sur la période de référence, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels, s'est élevée à la somme de 52 632,54 euros ; qu'une fois ces frais retranchés, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 44 812,10 euros, soit 3 734,34 euros par mois ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement, de sorte que, embauché le 12 janvier 2004 et le contrat de travail ayant pris fin le 7 septembre 2015 à la fin du congé de reclassement, M. [M] justifiait d'une ancienneté de 11 ans, un mois et 28 jours ; que la cour constate que M. [M], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP ; qu'au regard de ce qui précède, l'indemnité doit s'établir de la manière suivante : pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15): 1 680,45 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20): 5 228,07 euros ; pour la période d'ancienneté au delà de10 ans soit un an, un mois et 25 jours (0,25): (933 euros + 77,79 euros + 64,83 euros) = 1 075,62 euros, soit la somme de 7 984,92 euros ; que la société Pages Jaunes lui a versé la somme de 9 698,36 euros de sorte que M. [M] a été rempli de ses droits ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens. ALORS QUE la cour d'appel a constaté que le salarié a été embauché le 12 janvier 2004 et que le contrat de travail a pris fin le 7 septembre 2015, ce qui portait l'ancienneté à 11 ans, 6 mois et 26 jours ; qu'en retenant que le salarié justifiait d'une ancienneté de 11 ans, un mois et 28 jours et en déterminant l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base d'une ancienneté erronée, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-9, R. 1234-1 et L. 1233-72 du code du travail dans leur version alors en vigueur. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE propre à M. [E] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement. AUX MOTIFS énoncés au troisième moyen. Et AUX MOTIFS QUE si par lettre du 11 février 2014, l'employeur a notifié à M. [E] qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er octobre 2013 et se terminant le 30 septembre 2014, dernier mois complet travaillé ; [?] que par ailleurs, la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que M. [E] a perçu, au cours des mois de juillet à septembre 2014, une indemnité liée à la recherche de reclassement interne ; que cette indemnité s'est en réalité substituée à son salaire habituel, qui n'a plus été versé, de sorte qu'elle doit être considérée comme en rapport avec un travail effectif et incluse dans l'assiette de calcul en tant qu'élément de salaire ; [?]que la rémunération perçue par M. [E] sur la période de référence, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels et les frais divers, s'est élevée à la somme de 113 777,72 euros ; une fois ces frais retranchés, pour respectivement 10 033,01 euros (30 % des 33 443,35 euros de commissions perçues) et 316 euros, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 103 744,71 euros, soit 8 645,39 euros par mois ; que pour autant, la cour étant tenue par les prétentions des parties et la Société ayant souhaité retenir un salaire moyen de 8 828,52 euros, c'est ce montant, puisque plus favorable pour le salarié, qui sera retenu ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement, de sorte que, embauché le 4 mai 1987 et le contrat de travail ayant pris fin le 21 janvier 2016 à la fin du congé de reclassement, M. [E] justifiait d'une ancienneté de 28 ans, huit mois et 17 jours ; que la cour constate que M. [E], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au regard de la convention collective des VRP ; qu'au regard de ce qui précède, celle-ci doit être calculée de la manière suivante : pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15): 3 972,83 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20): 12 359,92 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25): 11 035,65 euros ; pour la période au delà de 15 ans (0,30) c'est-à-dire 13 ans, 8 mois et 17 jours : (34 431,22 euros + 1 765,70 euros + 125,07) = 36 321,99 euros, soit la somme de 63 690,39 euros ; que le PSE ayant été annulé en raison de l'invalidation de l'accord collectif qui le prévoyait, il n'y a plus lieu de faire application de la majoration de 50 % dont il a bénéficié ; que la société Pages Jaunes a versé à M. [E] la somme de 103 041,77 euros de sorte que celui-ci a été rempli de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens. ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur issu d'une volonté explicite de ce dernier a force obligatoire ; qu'en décidant au motif que le PSE a été annulé, qu'il n'y a plus lieu de faire application de la majoration de 50 % qui avait été appliquée en faveur de certaines catégories de salariés, alors que dans le débat contradictoire des parties, l'employeur avait clairement exprimé sa volonté d'appliquer cette majoration pour les salariés bénéficiant du dispositif des carrières longues après l'annulation de l'accord collectif portant le PSE, ce qui constituait la cause de son engagement, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. HUITIEME MOYEN DE CASSATION propre à Mme [D] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par la salariée et d'AVOIR limité les sommes allouées à la salariée à titre de rappel de salaires afférent à la période de congé de reclassement, et de congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, Mme [D] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement de 12 mois ; qu'elle a donc droit au maintien de sa rémunération pendant l'intégralité de cette période ; que le salaire moyen de Mme [D], pour les raisons ci-dessus précisées, a été fixé à la somme de 3 374,90 euros ; qu'il résulte des pièces produites que Mme [D] a perçu : pour la période du 26 juin 2014 au 25 septembre 2014, représentant la durée conventionnelle du préavis, la somme de 14 830,71 euros bruts ; pour la période du 26 septembre 2014 au 7 juillet 2015, soit celle excédant le préavis, la somme de 26 832,98 euros, soit un montant total de 41 663,69 euros ; que pour la période du 26 juin 2014 au 25 septembre 2014, le maintien de sa rémunération ne lui aurait permis de percevoir qu'une somme de 10 124,70 euros alors que pour la période postérieure, elle aurait dû percevoir celle de 32 611,57 euros ; qu'il convient donc de constater que Mme [D] n'a pas bénéficié du maintien de son salaire et il sera fait droit à sa demande dans la limite de 1 072,58 euros outre 107,25 euros de congés payés s'agissant de créances salariales ; qu'en tant que telles, ces sommes seront soumises à cotisations sociales et produiront intérêt au taux légal à compter de la date de réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens. Et AUX MOTIFS énoncés au troisième moyen ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le troisième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. [E] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié, d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre de rappel de salaire sur le congé de reclassement, outre les congés payés afférents et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande. AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, M. [E] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement d'une durée de 15 mois. M. [E] a donc droit au maintien de son salaire pour toute cette période ; que le salaire moyen de M. [E], calculé comme indiqué précédemment, s'est élevé à la somme de 9 714,27 euros, ce qui correspond à la moyenne des trois derniers mois travaillés (plus favorable que la moyenne des 12 derniers mois) ; qu'il résulte des pièces produites que M. [E] a perçu : pour la période du congé de reclassement correspondant à la durée du préavis (10 octobre 2014 au 10 janvier 2015), la somme de 24 285,65 euros bruts ; pour la partie excédant le préavis (10 janvier 2015 au 21 janvier 2016), la cour constate que M. [E] n'a pas estimé utile de produire ses bulletins de salaire alors que, contestant le montant de sa rémunération, il lui appartenait de verser ces documents, d'autant plus qu'il n'explique pas le calcul qui lui permet de solliciter un rappel de salaire de 39 579,90 euros ; que la cour analysera donc la période du 10 janvier au 30 octobre 2015, seule période pour laquelle elle dispose des bulletins de salaire ; qu'il ressort de leur examen que M. [E] a perçu, au cours de cette période, la somme de 80 144,58 euros bruts ; que pour la période du préavis, le maintien de sa rémunération aurait dû lui permettre de percevoir la somme de 29 142,81 euros et pour la période postérieure, celle de 90 086,95 euros ; que La société Pages Jaunes reste donc devoir à M. [E] la somme de 14 799,53 euros à laquelle il convient d'ajouter 1 479,95 euros de congés payés s'agissant de créances salariales ; qu'en tant que telles, la cour rappelle que ses sommes sont soumises à cotisations sociales et portent intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens. Et AUX MOTIFS énoncés au troisième moyen ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en énonçant pour le fixer que le salaire moyen de l'exposant est calculé comme indiqué précédemment et s'est élevé à la somme de 9 714,27 euros alors qu'il ne ressort d'aucun motif de l'arrêt qu'il y ait eu un tel calcul, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile. DIXIEME MOYEN DE CASSATION propre à Mme [D] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande. AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de Mme [D] nul et dit qu'elle doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail [?] que Mme [D] prétend au paiement « a minima [de la somme de] 56 744,88 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 85 117,32 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse », invoquant son âge au moment de son licenciement (43 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (20 ans), les charges de la vie courante auxquelles elle doit faire face, notamment les mensualités d'un crédit (415,93 euros) que la Société lui a consenti, l'absence de versement de cotisations lui permettant l'acquisition des droits retraite à complémentaire et ses difficultés dans la recherche d'un emploi stable ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, Mme [D] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle de nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il sera également rappelé que Mme [D] a été licenciée à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'elle bénéficierait désormais du statut de cadre de sorte qu'elle ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité française et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en termes de retraite complémentaire et de remboursement de frais ; que la cour relève d'ailleurs qu'au jour de l'audience, c'est l'application de la convention collective de la publicité qu'elle revendique au motif qu'elle lui est plus favorable ; que Mme [D], dont la rémunération était composée exclusivement de commissions comprenant le remboursement forfaitaire de ses frais, aurait désormais été composée d'une part fixe d'un montant mensuel de 2 771,52 euros, 13ème mois inclus, et d'une part variable correspondant à 60 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 19 954 euros bruts ; que cela représentait, ce qu'elle ne conteste pas, une augmentation annuelle de plus de 12 714 euros bruts, étant précisé qu'en cas de dépassement des objectifs fixés, sa rémunération variable aurait augmenté proportionnellement, sans plafonnement ; que Mme [D] aurait pu, en outre, bénéficier d'une annualisation de son temps de travail ; que de même, la cour doit rappeler que dans le cadre du congé de reclassement, qu'elle a refusé plusieurs postes de « conseiller communication digitale spécialiste » au sein de diverses agences de la société Pages Jaunes, postes pourtant de catégorie égale à celui qu'elle occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente à celle qu'elle percevait ; qu'elle a également refusé tous les autres postes de reclassement qui lui ont été proposés (postes de « conseiller communication digitale ») ; qu'il n'est enfin pas inintéressant de rappeler que Mme [D] n'avait plus d'activité au sein de l'entreprise depuis le 1er janvier 2005, bénéficiant, successivement, d'un congé parental, d'un congé pour création d'entreprise, d'un congé sabbatique et d'un nouveau congé parental ; que ces périodes de suspension du contrat de travail n'entrant pas dans le calcul de l'ancienneté (congé sabbatique et pour création d'entreprise), ou que pour moitié du temps (congé parental), celle-ci s'élève par conséquent à 12 ans ; qu'au jour de l'audience, Mme [D] ne produit aucun justificatif sur ses revenus et le tableau d'amortissement qu'elle produit aux débats pour démontrer l'importance de ses charges est insuffisamment précis pour savoir s'il est toujours d'actualité et surtout, s'il s'agit d'un crédit personnel ou professionnel (Mme [D] étant en congé pour création d'entreprise depuis 2012) ; que Mme [D] ne saurait pas davantage invoquer les conséquences de son licenciement sur ses droits à la retraite dans la mesure où son contrat de travail était suspendu depuis 2005, soit bien antérieurement à son licenciement, et qu'elle ne démontre pas que ses ressources actuelles sont moindres que celles qu'elle percevait lorsqu'elle travaillait au sein de la société Pages Jaunes ; qu'enfin, l'absence de toute pièce justificative empêche Mme [D] de faire grief à son employeur de s'être abstenu de verser des cotisations de retraite complémentaire, alors que les bulletins de salaire émis pendant la période du congé de reclassement portent mention de tels versements, ce que confirme l'association Malakoff Médérick par courrier du 28 mars 2018 ; qu'au regard des éléments ainsi produits aux débats la cour est en mesure d'estimer le préjudice subi par Mme [D], du fait de ce licenciement, à la somme de 42 000 euros ; que de ce montant devra être déduite la somme de 28 372,41 euros déjà perçue à titre de provision en vertu d'un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 9 mars 2016. Et AUX MOTIFS énoncés au premier, troisième et huitième moyen ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier, du troisième ou du huitième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile. ONZIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. [M] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande. AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de M. [M] nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail (arrêt, p. 8, § 3) ; [?] que M. [M] sollicite la condamnation de sa Société à lui verser « a minima, 54 635,90 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 81 953 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse » ; qu'il invoque son âge au moment de son licenciement (49 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (11 ans) et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face, notamment un crédit immobilier qu'il rembourse par mensualité de 663,49 euros ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, M. [M] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle de nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que par ailleurs, il sera également rappelé que M. [M] a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut de cadre de sorte qu'il ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en terme de retraite complémentaire et de remboursement de frais ; que la cour relève d'ailleurs qu'au jour de l'audience, c'est l'application de la convention collective de la publicité qu'il revendique au motif qu'elle lui est plus favorable ; qu'il aurait pu également bénéficier d'une annualisation de son temps de travail ; que sa rémunération, qui était composée uniquement de commissions incluant le remboursement forfaitaire de ses frais (ayant représenté au final 36 604,40 euros en 2013), aurait désormais été composée d'une part fixe d'un montant mensuel de 3 053,83 euros, 13ème mois inclus, et d'une part variable correspondant à 60 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 21 988 euros bruts ; que ces modalités lui permettaient donc, ce que M. [M] ne conteste pas, d'augmenter sa rémunération annuelle de 22 000 euros bruts, étant précisé, d'une part, qu'en cas de dépassement des objectifs la part variable du salaire augmentait en proportion, sans plafonnement, et, d'autre part, que le remboursement des frais n'était plus inclus dans le salaire ; qu'aucun des éléments versés aux débats par M. [M] ne permet de considérer que les nouvelles modalités de prospection seraient moins favorables que les modalités actuelles ou que les conditions de fixations des objectifs ne lui permettraient pas de les atteindre ; que dans le cadre du congé de reclassement, M. [M] a refusé plusieurs postes de « conseiller communication digitale spécialiste » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, postes pourtant de catégorie égale à celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente à sa rémunération actuelle ; qu'il a également refusé tous les autres postes de reclassement interne qui ont pu lui être proposés (postes de conseiller communication digitale) ; qu'il est également acquis aux débats que, dans le cadre du congé de reclassement, M. [M] a bénéficié de plusieurs actions de formation (9 au total) de manière à lui permettre de créer une entreprise individuelle de confection de madeleines ; qu'il a d'ailleurs bénéficié, à ce titre, d'une prime à la création d'entreprise d'un montant de 5 000 euros et l'extrait K-Bis versé aux débats établit qu'il a effectivement débuté son activité au 8 février 2016 ; que s'il indique, au jour de l'audience, que cette entreprise ne lui a jamais permis de percevoir une rémunération, il ne verse, pour le démontrer, qu'une attestation qu'il a lui-même rédigée et qui ne présente donc aucun caractère probant ; qu'il justifie cependant que cette attestation lui a permis d'obtenir, auprès du Pôle-Emploi, une allocation de 24 033,21 euros pour l'année 2017, soit 2 002 euros par mois ; qu'aucune déclaration de revenus n'est cependant versée aux débats pour les années 2016 et 2017 et il ne justifie pas davantage que son entreprise serait en cours de liquidation judiciaire ; qu'enfin, s'il indique supporter les frais de scolarité d'un enfant, il ne produit qu'un justificatif de paiement d'inscription en université pour l'année scolaire 2015-2016 ; que de même, M. [M] ne saurait utilement invoquer les conséquences de son licenciement sur ses droits à la retraite dans la mesure où il est établi qu'il a retrouvé un emploi dès février 2016 dont il n'est pas démontré qu'il lui procurerait un revenu moindre que celui perçu lorsqu'il travaillait pour la société Pages Jaunes ; qu'en tout état de cause, il ne pouvait tenir comme acquis la poursuite de la relation de travail jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite pas davantage qu'il ne pouvait considérer que sa rémunération serait demeurée constante ; qu'enfin, s'agissant de l'absence de versement des cotisations qu'il reproche à la Société, la cour constate qu'aucun élément probant n'est produit en ce sens ; qu'en dépit de l'absence de mention spécifique sur le relevé de carrière produit aux débats, les bulletins de salaire remis à M. [M] pour la période du congé de reclassement portent au contraire mention de cotisations, ce que corrobore le courrier de l'association Malakoff Médérick du 28 mars 2018 confirmant que les cotisations retraite ont bien été payées par la Société ; qu'au regard des éléments ainsi produits aux débats la cour est en mesure d'estimer le préjudice subi par M. [M], du fait de ce licenciement, à la somme de 45 000 euros. ALORS QUE lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; qu'en fixant le salaire moyen mensuel du salarié à la somme de 4 452,99 euros, tout en retenant au titre de l'indemnisation pour licenciement nul la somme de 45 000 euros inférieure au montant minimal correspondant aux salaires des douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-11 du code du travail. DOUZIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. [E] Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande. AUX MOTIFS QUE M. [E] prétend au paiement « a minima, 116 417,76 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 349 253,28 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse », invoquant son âge au moment de son licenciement (56 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (29 ans) et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, M. [E] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle de nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour doit également rappeler que M. [E] a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut de cadre de sorte qu'il ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en terme de retraite complémentaire et de remboursement de frais ; que la cour relève d'ailleurs qu'au jour de l'audience, c'est l'application de la convention collective de la publicité qu'il revendique au motif qu'elle lui est plus favorable ; qu'il aurait également pu bénéficier d'une annualisation de son temps de travail ; que sa rémunération, composée uniquement de commissions incluant le remboursement forfaitaire de ses frais (soit, pour l'année 2013, 82 399,80 euros après déduction des frais), aurait été constituée d'une part fixe de 4 480,56 euros payable en 12 mensualités, 13ème mois inclus, et d'une part variable correspondant à 50 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés), à objectifs atteints, soit 26 883 euros bruts ; que M. [E] ne conteste pas que ce changement n'entraînait aucune diminution de sa rémunération, étant précisé que, contrairement à son contrat actuel, en cas de dépassement des objectifs, sa rémunération variable aurait augmenté en proportion, sans plafonnement ; que le remboursement de ses frais n'aurait, en outre, plus été inclus dans son salaire, mais effectué séparément, au réel ; que de même, dans le cadre du congé de reclassement, il a refusé plusieurs postes de « conseiller communication digitale Key account » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes pourtant de catégorie égale à celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente à sa rémunération actuelle ; qu'il a également refusé tous les autres postes de reclassement qui ont pu lui être proposés, notamment ceux de « conseiller communication digitale spécialiste » ; que plus précisément, alors que M. [E] s'était dit intéressé par l'un des postes de « conseiller communication digitale Key account », sous réserve d'une augmentation de la partie fixe du salaire, et que la Société avait accédé à sa demande en la portant de 4 480,56 euros à 4 704,59 euros, il n'a donné aucune suite à cette proposition ; qu'au jour de la présente audience, M. [E] indique être resté sans emploi et ne bénéficier que d'allocations chômage réduites ; qu'il ne fournit pourtant aucun document pertinent sur sa situation actuelle, de sorte que la cour ne peut vérifier ses allégations ; qu'il ne verse ainsi qu'un relevé du Pôle Emploi indiquant qu'il a perçu une allocation entre juin et décembre 2016 pour 26 699 euros ; qu'il ne fournit aucune pièce financière postérieure à cette date ; que M. [E] ne saurait pas davantage invoquer les conséquences de son licenciement sur ses droits à la retraite dans la mesure où, non seulement, il ne justifie pas de sa situation professionnelle mais surtout, il ne verse aucun relevé de carrière contemporain à l'audience permettant de connaître le montant prévisible de ses pensions de retraite générale et complémentaires ; qu'il sera par ailleurs relevé que M. [E] ne pouvait considérer comme acquis ni la poursuite de la relation de travail jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite ni le maintien d'une rémunération constante ; qu'enfin, il ne saurait soutenir que son employeur aurait méconnu ses obligations en matière de versement des cotisations retraite complémentaire durant le congé de reclassement, aucun élément n'étant produit en ce sens ; qu'en tout état de cause, les bulletins de salaire émis au cours de cette période, font mention de cotisations à ce titre, ce que corrobore le courrier de l'association Malakoff Médérick du 28 mars 2018 ; qu'au regard des éléments ainsi produits aux débats la cour est en mesure d'estimer que le préjudice subi par M. [E], du fait de ce licenciement, sera intégralement réparé par la condamnation de la SA Pages Jaunes au paiement de la somme de 104 000 euros. Et AUX MOTIFS énoncés au premier, troisième et au neuvième moyen. 1° ALORS QUE lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; qu'en fixant le salaire moyen mensuel du salarié à la somme de 9 714,27 euros, tout en retenant au titre de l'indemnisation pour licenciement nul la somme de 104 000 euros inférieure au montant minimal correspondant aux salaires des douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-11 du code du travail. 2° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier, du troisième ou du neuvième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.