Cour de cassation, Chambre sociale, 14 décembre 2016, 15-27.436

Mots clés
contrat • sanction • préjudice • preuve • absence • préavis • pouvoir • affichage • réparation • salaire • service • ressort • produits • reconnaissance • recours • pourvoi • rapport

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
14 décembre 2016
Cour d'appel de Versailles
24 septembre 2015
Cour d'appel de Versailles
24 septembre 2015
Conseil de Prud'hommes de PONTOISE
26 juillet 2012

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    15-27.436
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Conseil de Prud'hommes de PONTOISE, 26 juillet 2012
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2016:SO02374
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000033637338
  • Identifiant Judilibre :5fd913265bd574adbbcfa7f5
  • Rapporteur : Mme Aubert-Monpeyssen
  • Président : M. Frouin (président)
  • Avocat(s) : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Waquet, Farge et Hazan
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Résumé

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Texte intégral

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 décembre 2016 Cassation partielle M. FROUIN, président Arrêt n° 2374 F-D Pourvoi n° H 15-27.436 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par M. [S] [U], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2015 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant à l'association Les Points cardinaux, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 novembre 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [U], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de l'association Les Points cardinaux, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. [U], médecin psychiatre, a été engagé par l'association Les Points cardinaux, le 5 décembre 1995 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de médecin pour gardes ; qu' il a été licencié pour faute grave ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, dont une en dommages-intérêts pour illicéité du recours aux gardes de nuit succédant à une journée travaillée, en l'absence d'accord dérogatoire prévu par l'article D. 3131-1 du code du travail ;

Sur le premier moyen

:

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le quatrième moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à

l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à l'annulation d'un avertissement infligé le 13 juillet 2005, alors, selon le moyen, que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que constitue une sanction la demande d'explication écrite adressée par l'employeur au salarié relativement à des faits présentés par lui comme fautifs ; qu'en jugeant que la lettre du 13 juillet 2005 ne s'analysait pas en une sanction, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;

Mais attendu

qu'ayant relevé que le document litigieux était une demande d'information par l'employeur sur les gardes que le salarié était en mesure d'effectuer pour les trois prochains mois et ne contenait aucun avertissement de quelque nature que ce soit ni ne faisait état d'une quelconque sanction à venir, la cour d'appel a pu en déduire que la correspondance considérée ne constituait pas une sanction ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen

, pris en sa deuxième branche :

Vu

les articles M. 05, 01.2.1 et M. 05, 01.2.2 issus de l'avenant du n° 2014-01 du 4 février 2014 à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ;

Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien, l'arrêt retient

que, selon la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, "la répartition entre les médecins, du temps de travail, des astreintes à domicile et des gardes est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins 24 h/ 24 tout au long de l'année ; que cette répartition est portée à la connaissance des médecins dans les conditions légales et réglementaires notamment en matière d'affichage" (article M. 05, 01.2.1) ; que par ailleurs (article M. 05.01.2. 2) il est prévu que lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur deux semaines, le nombre de jours de repos est fixé à trois par quatorzaine dont deux consécutifs ; qu'il est constant que ces dispositions sont applicables à la situation du salarié lequel ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions générales édictées par le code du travail prévoyant un repos minimal quotidien de onze heures consécutives ;

Qu'en statuant ainsi

, alors que les articles M. 05.01.2.1 et M. 05.01.2.2 issus de l'avenant du 4 février 2014 à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 n'étaient pas en vigueur au moment de l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation à intervenir du chef du non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes au titre de la mise à pied conservatoire et du licenciement critiqué par le troisième moyen ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien ainsi que de ses demandes tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire, des congés payés afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 24 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne l'association Les Points cardinaux aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette la demande de l'association Les Points cardinaux et condamne celle-ci à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille seize

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [U] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [S] [U] de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions légales sur le travail à temps partiel. AUX MOTIFS QUE M. [U] qui ne demande aucune requalification de son contrat de travail expose cependant que celui-ci ne respectait pas les dispositions légales dans la mesure où il ne prévoyait aucune durée de travail ce qui, de manière permanente, l'aurait contraint à rester à la disposition de son employeur et lui aurait causé un préjudice méritant réparation ; qu'il ressort de l'examen des pièces du dossier que : - à compter du 5 décembre 1995, M. [U] a été embauché en qualité de Médecin pour gardes, - depuis le. 30 octobre 1999, il a été désigné pour assurer le remplacement de deux autres praticiens les samedi, dimanche et jours fériés selon une liste de garde établie chaque mois et dans les mêmes conditions que par le passé a dû assurer des gardes de nuit compte tenu des plannings mis au point chaque mois ; qu'il résulte de ces dispositions contractuelles que M. [U] ne peut affirmer qu'il se trouvait de manière permanente à la disposition de l'Association alors, au surplus, que sans être contredite l'Association fait observer que l'intéressé travaillait par ailleurs dans d'autres établissements ce qui établit qu'il ne se trouvait pas en permanence au service de l'Association ; qu'en conclusion, il convient de confirmer le jugement qui a rejeté la demande de dommages-intérêts formée par l'appelant. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE M. [U] a été embauché le 22 novembre 1995 au poste de « médecin pour gardes » à temps partiel et horaire libre ; que l'avenant du 26 octobre 1999 stipulait qu'à compter du 30 octobre 1999 que M. [U] remplacera « le docteur [F] ou le Docteur [O], en journée, les samedi, dimanche et jours fériés, selon une liste de gardes établie mensuellement parle Docteur [F], Médecin Chef de l'Etablissement.... Par ailleurs, vous continuerez à effectuer des gardes de nuit dans les mêmes conditions qu'auparavant... » ; qu'il en découle dès lors que M. [U] avait une parfaite connaissance de son rythme de travail ; qu'ainsi M. [U] devait assurer, outre la garde de nuit hebdomadaire du lundi soir au mardi matin, des gardes le weekend et jours fériés selon un planning établi mensuellement ; que cet avenant ne stipulant pas la durée hebdomadaire ou mensuel du temps de travail conformément aux dispositions du Code du Travail, il pouvait empêcher ainsi la détermination précise des éventuelles heures complémentaires à réaliser par M. [U] ; que les heures complémentaires étant juridiquement fondées, elles peuvent être refusées que dans des cas précis que M. [U] n'expose pas ; que, néanmoins, la durée de travail était connue mensuellement ainsi que leur répartition entre les jours du mois et que les modifications de la répartition de la durée du travail entre les jours indiqués dans l'avenant du 26 octobre 1999 étaient notifiées, puis confirmées par affichage du planning établi par le Médecin Chef, quinze jours au moins avant la date à laquelle elles devaient avoir lieu ; que nonobstant la règle légale de prévenance applicable dans le cas d'une modification d'un contrat de travail à temps partiel, il n'est nullement démontré que M. [U] était dans l'impossibilité de pouvoir prévoir son rythme de travail, l'obligeant à se tenir à la disposition permanente de son employeur ; que le conseil a constaté que lors des débats, M. [U] a reconnu qu'il avait une connaissance du planning suffisamment tôt pour pouvoir s'organiser et ce jusqu'en juin 2005 ; que M. [U] ne sollicite pas du conseil la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet et qu'il ne démontre nullement le fait d'avoir subi un préjudice ; qu'en conséquence, M. [U] ne démontrant pas son préjudice subi par l'inobservation des dispositions relatives au contrat à temps partiel par son employeur, le conseil le déboute de sa demande d'indemnité pour non-respect des dispositions légales par l'employeur. ALORS QUE le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; qu'en l'absence d'écrit, ou en l'état d'un écrit ne comportant pas l'ensemble de ces mentions, il appartient à l'employeur qui se prévaut néanmoins d'un travail à temps partiel de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de la répartition du travail convenue, d'autre part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que M. [S] [U] poursuivait le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence de toute durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle convenue, de toute répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois et de l'impossibilité consécutive de prévoir à quel rythme il devait travailler ; qu'en le déboutant de sa demande de ce chef au motif, insuffisant à justifier sa décision, qu'il n'aurait pas été à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail. ET ALORS QUE le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; qu'en l'absence d'écrit, ou en l'état d'un écrit ne comportant pas l'ensemble de ces mentions, il appartient à l'employeur qui se prévaut néanmoins d'un travail à temps partiel de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de la répartition du travail convenue, d'autre part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que M. [S] [U] poursuivait le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence de toute durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle convenue, de toute répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois et de l'impossibilité consécutive de prévoir à quel rythme il devait travailler ; qu'en retenant, par motif adopté des premiers juges, que M. [S] [U] aurait eu une parfaite connaissance de son rythme de travail au vu des mentions d'un contrat de travail et de son avenant qui ne précisaient ni la durée du travail ni sa répartition, la cour d'appel a dénaturé ce contrat de travail et son avenant en violation de l'article 1134 du code civil. QU'en tout cas, en le déboutant de sa demande de ce chef sans préciser la durée du travail et la répartition qui auraient été convenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 3123-14 du code du travail. ALORS de plus QU'en se bornant à retenir que le salarié aurait connaissance « suffisamment tôt » de ses horaires de travail, quand la durée du travail et sa répartition doivent avoir fait l'objet d'un accord des parties et non d'une simple information donnée par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail. ET ALORS QUE l'impossibilité pour le salarié de prévoir son rythme de travail lui cause nécessairement un préjudice peu important qu'elle l'ait ou non contraint à se tenir à la disposition permanente de son employeur et peu important qu'il sollicite ou non la requalification de son contrat de travail à temps plein; qu'en reprochant à M. [S] [U] de ne pas faire la preuve de son préjudice, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ensemble l'article L.3123-14 du code du travail. ALORS enfin QUE la circonstance que le salarié soit parvenu à s'organiser en dépit de l'imprévisibilité de ses horaires de travail n'est pas de nature à exclure le préjudice résultant des contraintes liées à une telle organisation ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que M. [S] [U] aurait reconnu avoir eu connaissance du planning suffisamment tôt pour pouvoir s'organiser, quand cette circonstance, fût-elle établie, ne suffisait pas à exclure le préjudice invoqué, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [S] [U] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l'amplitude journalière et du repos quotidien. AUX MOTIFS QUE selon la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 "la répartition entre les médecins, du temps de travail, des astreintes à domicile et des gardes est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins 24 h/ 24 tout au long de l'année. Cette répartition est portée à la connaissance des médecins dans les conditions légales et réglementaires notamment en matière d'affichage" (article M. 05.01.2.1) ; que par ailleurs (article M. 05.01.2. 2) il est prévu que lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur deux semaines, le nombre de jours de repos est fixé à 3 par quatorzaine dont 2 consécutifs ; qu'il est constant que ces dispositions sont applicables à la situation de M. [U] lequel ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions générales édictées par le Code du travail prévoyant un repos minimal quotidien de onze heures consécutives ; que la demande formée, de ce chef, par l'intéressé est mal fondée et ne peut qu'être rejetée. ALORS QUE M. [S] [U] contestait l'applicabilité des articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951, dont il soutenait qu'ils n'étaient pas en vigueur au moment de l'exécution du contrat ; qu'en jugeant qu'il serait « constant que ces dispositions sont applicables à la situation de M. [U] », la Cour d'appel a dénaturé ses écritures d'appel en violation de l'article 1134 du code civil. ET ALORS QUE les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 sont issus de l'article 6 de l'avenant n° 2014-01 du 4 février 2014 à cette convention ; qu'en jugeant ces dispositions applicables au litige portant sur la période antérieure au 26 octobre 2005, la Cour d'appel a violé par fausse application les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 et par refus d'application les dispositions de l'article L.3131-1 du code du travail. ALORS en tout cas QU'il ne peut être dérogé à la période minimale de onze heures de repos quotidien par salarié prévue à l'article L. 3131-1 du code du travail que dans des conditions et selon des modalités fixées par convention ou accord collectif de travail étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ; qu'en se fondant sur les dispositions d'un avenant à la convention collective nationale non étendu pour écarter l'application des dispositions de l'article L.3131-1 du code du travail relatives à la période minimale de onze heures de repos quotidien, la cour d'appel a violé les articles L.3131-1 et D.3131-1 du code du travail. ET ALORS en toute hypothèse QUE les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 sont relatifs à la répartition des gardes entre médecins et au repos hebdomadaire et ne dérogent pas au principe d'une période minimale de onze heures de repos quotidien ; qu'en se fondant sur ces dispositions pour exclure le droit de M. [S] [U] à un repos quotidien de onze heures consécutives, la cour d'appel a violé les articles M.05.01.2.1 et M.05.01.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 par fausse application et l'article L.3131-1 du code du travail par refus d'application. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [S] [U] de ses demandes tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire, des congés payés y afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité de licenciement, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du Salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail ; que la preuve de la faute grave incombe exclusivement à l'employeur et si un doute subsiste il doit profiter au salarié ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige faisait état de l'absence de M. [U] le dimanche 4 septembre 2005 pour assurer un service de garde durant la journée et la nuit alors qu'il était inscrit sur le tableau affiché depuis plusieurs semaines dans les locaux de l'établissement et il était précisé, en outre, que l'intéressé n'avait pas informé l'Association de son absence ; que sur ces faits le Docteur [Y] [K] s'est exprimé en ces termes le "dimanche 4 septembre 2005 à neuf heures du matin, le relais devait être assuré par le Docteur [U] jusqu'au lundi 5 septembre 2005 à neuf heures du matin, Le Docteur [U] ne s'est pas présenté ce jour-là à la clinique pour assurer sa garde. Il n 'a pas non plus téléphoné pour prévenir qu'il était éventuellement empêché par un contre temps incontournable. J'ai donc dû informer le Docteur [B], psychiatre en chef de la clinique pour qu'il assure ou fasse assurer la relève... A noter que le planning des gardes était connu puisqu'il est affiché pour le quinze du mois précédent au plus tard. Le Docteur [U] ne pouvait donc ignorer qu'il était de garde ce jour-là..." ; que M. [U] ne démontre ni même n'allègue que l'affichage considéré ne serait pas intervenu et/ou aurait été modifié ; qu'en tous cas, il ne produit aucun témoignage en ce sens ; que, dès lors, la matérialité des faits lui ayant été reprochés est établie ; que sur les conséquences de l'absence considérée il importe de rappeler que l'Association a la charge de la gestion d'une maison de santé psychiatrique ; qu'il ne peut être sérieusement contesté qu'une présence médicale permanente est indispensable ; qu'à tout le moins, la direction doit être prévenue de toute indisponibilité dans la mesure où elle est tenue d'assurer la continuité des soins ; qu'en définitive, que l'absence de M. [U] était de nature à priver des patients particulièrement vulnérables et parfois imprévisibles des soins que leur état requiert de manière permanente ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le licenciement reposait sur une faute grave et ont débouté l'appelant de l'intégralité de ses demandes formées au titre de la rupture du contrat de travail. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il appartient au juge de qualifier le degré de gravité de la faute et qu'il importe d'examiner si les motifs énoncés dans la lettre de licenciement sont matériellement vérifiables ; qu'il probant que M. [U] ne s'est pas présenté pour prendre sa garde du dimanche 4 septembre 2005, sans avoir pris la peine d'informer l'Association de son absence, et que cet incident fait suite à la précédente absence sans prévenance du 1er juillet 2005 ; qu'il en ressort dès lors une continuité dans l'attitude de M. [U] ; que M. [U] prétend qu'il n'était plus informé dans les délais suffisants de son planning depuis juin 2005, alors que l'Association soutient que le tableau de garde, établi par le médecin chef de l'établissement, a toujours été porté à la connaissance du personnel, par affichage, quinze jours à trois semaines avant le début du mois suivant ; que l'Association verse aux débats le témoignage du Docteur [K] que M. [U] devait remplacer le dimanche 4 septembre à 9h qui déclare « Le Docteur [U] ne s'est pas présenté ce jour-là à la clinique pour assurer sa garde. Il n'a pas non plus téléphoné pour prévenir qu'il était éventuellement empêché par un contre temps incontournable.... A noter que le planning des gardes était connu puisqu'affiché pour le quinze de mois précédent au plus tard. Le Docteur [U] ne pouvait donc ignorer qu'il était de garde ce jour-là... » ; que M. [U] ne démontre pas que l'affichage du planning ait été modifié, il ne verse aux débats aucun témoignage en ce sens ; que M. [U] n'a pas répondu à l'invitation formulée par l'Association dans son courrier du 13 juillet 2005, suite à son absence du 1er juillet 2005, de fournir par écrit « des explications concernant ce manque total d'information à la maison de santé ainsi que la liste exacte des gardes que vous êtes en mesure d'effectuer pour les trois mois à venir » ; que la Maison de Santé de l'Association Points Cardinaux doit pouvoir compter sur la présence de ses médecins de gardes ou être prévenue de toutes indisponibilités dans les meilleurs délais afin d'assurer la continuité d'une présence médicale permanente ; que l'absence, sans prévenance, peut entraîner des perturbations graves et engager la responsabilité de l'employeur ; qu'en conséquence le conseil dit que le licenciement de M. [U] repose sur une faute grave et le déboute de ses demandes de rappel de salaire sur la période de mise à pied, des indemnités de préavis et de licenciement, d'indemnité ce congés payés afférents ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. ALORS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reprochait à M. [S] [U] une absence le dimanche 4 septembre 2005 pour assurer un service de garde durant la journée et la nuit ; que M. [S] [U] soutenait que le planning du mois de septembre ne mentionnait pas qu'il était de garde le dimanche 4 septembre 2005 ; qu'en se bornant à dire que M. [S] [U] ne démontrait pas que l'affichage du planning ne serait pas intervenu et/ou qu'il aurait été modifié sans rechercher si son nom figurait sur ce planning à la date du 4 septembre 2005, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1234-1, L.1234-9 du code du travail et 1134 du code civil. ET ALORS QUE la preuve de la faute grave, privative de l'indemnité compensatrice de préavis, incombe à l'employeur ; qu'en reprochant à M. [S] [U] de ne pas démontrer que l'affichage du planning n'était pas intervenu, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article 1315 du code civil. ALORS de plus QUE M. [S] [U] précisait et démontrait dans ses écritures d'appel que M. [K], qui attestait pour l'employeur en des termes généraux que le planning des gardes était affiché pour le quinze du mois précédent au plus tard sans préciser la date à laquelle aurait été affiché le planning du mois de septembre 2005, n'avait pour sa part effectué aucune garde au cours des mois de janvier et juillet 2005 et n'avait effectué qu'une seule garde, au mois d'août 2005, en sorte qu'il ne pouvait utilement attester de l'affichage régulier des plannings avant le 15 du mois ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des conclusions d'appel de M. [S] [U], la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. ALORS encore QU'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le juge doit s'assurer de la réalité des faits invoqués par l'employeur, de leur caractère fautif et de la proportionnalité des sanctions prononcées ; qu'en retenant, pour dire le licenciement de M. [S] [U] fondé sur une faute grave, que ce dernier n'allèguerait pas même que l'affichage du planning n'était pas intervenu, la Cour d'appel a violé les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail. QU'à tout le moins, en statuant sans rechercher si cet affichage était intervenu et, le cas échéant, s'il l'avait été à une date permettant au salarié d'en prendre connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail. ALORS en toute hypothèse QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en se bornant à dire M. [S] [U] n'allèguerait pas même que l'affichage du planning n'était pas intervenu, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil. ET ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que le comportement de l'employeur est susceptible de priver de caractère fautif le comportement reproché au salarié ; qu'en jugeant fautif le défaut d'exécution par M. [S] [U] d'une vacation de jour débutant à 9h00 le dimanche 4 septembre 2005 immédiatement suivie d'une garde de nuit prenant fin à 9h00 le lendemain matin, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait la privation totale du repos journalier et le dépassement de onze heures de l'amplitude journalière, a violé les articles L.3131-1 du code du travail et 1134 du code civil. QU'en tout cas, la cassation à intervenir sur les précédents moyens relatifs à l'absence d'accord des parties sur la durée du travail et sa répartition et à la méconnaissance par l'employeur du droit du salarié à un repos journalier de onze heures minimum et à une amplitude journalière de travail de treize heures maximum, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [S] [U] de sa demande tendant à l'annulation d'un avertissement infligé le 13 juillet 2005. AUX MOTIFS QUE par lettre datée du 13 juillet 2005, après avoir été informée par Monsieur [U] que celui-ci n'entendait pas se soumettre au planning des gardes et vacations prévues pour le mois de juillet, l'Association a demandé à l'appelant de communiquer "la liste des gardes que vous êtes en mesure d'effectuer pour les trois mois à venir" ; qu'au-delà de cette demande d'information, la correspondance considérée ne contenait aucun avertissement de quelque nature que ce soit et ne faisait pas davantage état d'une quelconque sanction à venir ; qu'en conséquence, la demande d'annulation de ladite correspondance est mal fondée et doit être rejetée. ALORS QUE constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que constitue une sanction la demande d'explication écrite adressée par l'employeur au salarié relativement à des faits présentés par lui comme fautifs ; qu'en jugeant que la lettre du 13 juillet 2005 ne s'analysait pas en une sanction, la Cour d'appel a violé l'article L.1331-1 du code du travail.