Cour de cassation, Chambre sociale, 12 janvier 2011, 09-40.067

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. X... a été engagé sans contrat écrit par l'Association philotechnique de Bois-Colombes, établissement privé d'enseignement technique, en qualité de professeur en droit social et protection sociale à compter de l'année universitaire 1992-1993 ; qu'en janvier 2002, M. X... a refusé de signer le contrat à durée déterminée de vacataire pour l'année scolaire proposé par l'Association philotechnique de Bois-Colombes ; qu'en janvier 2004, il a été élu délégué du personnel et qu'il a saisi, en novembre 2004, la juridiction prud'homale de demandes en requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée, paiement d'indemnités de requalification et de précarité, et de rappels de salaire et congés payés ; Sur le pourvoi incident de l'employeur :

Sur le premier moyen

:

Attendu que l'Association philotechnique de Bois-Colombes fait grief à

l'arrêt de dire que les parties étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel et non par un contrat de travail à temps partiel annualisé, alors, selon le moyen : 1°/ que les parties sont libres d'aménager, en l'absence de dispositions impératives le leur interdisant ou régissant spécifiquement une telle situation, des périodes de suspension du contrat correspondant aux périodes d'inactivité résultant de la nature de l'activité exercée par le salarié ; que viole en conséquence l'article 1134 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail la cour d'appel qui estime que le contrat conclu par M. X... ne pouvait se rattacher au contrat de travail à temps partiel "annualisé" au motif qu'au moment de l'embauche ce type de contrat de travail n'avait pas encore été créé par la loi, cependant que les parties étaient alors, en l'absence de dispositions impératives interdisant ou encadrant une telle pratique, en mesure de prévoir un régime de suspension conventionnelle produisant les mêmes effets que le contrat de travail à temps partiel annualisé postérieurement mis en place par la loi ; 2°/ que le contrat de travail à temps partiel annualisé a été instauré par la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993 et a été seulement supprimé par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, l'article 14 II de ladite loi précisant toutefois que "les stipulations des contrats de travail conclus sur le fondement de l'article L. 212-4-3 du code du travail dans sa rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de la présente loi et prévoyant une durée du travail calculée sur l'année demeurent en vigueur" ; que le fait que M. X... ait été embauché en 1992 et la circonstance qu'une modification de son contrat ait été envisagée en 2002 ne s'opposaient pas à ce que le salarié ait été lié à l'association par un contrat de travail à temps partiel annualisé à compter de 1993 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 212-4-2 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993 et l'article 14 II de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ; 3°/ que l'absence d'écrit entre les parties à un contrat de travail fait seulement présumer que le contrat n'est pas un contrat de travail à temps partiel, et particulièrement, un contrat de travail à temps partiel annualisé, l'employeur étant recevable à apporter la preuve contraire ; qu'en estimant qu'en l'absence de tout écrit entre les parties, les modalités d'exécution de la relation professionnelle ne pouvaient s'analyser en un contrat de travail à temps partiel annualisé, la cour d'appel a violé l'ancien article L. 212-4-3 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;

Mais attendu

qu'ayant relevé que tant en 1992, année de l'engagement, qu'en 2002, lors de la nouvelle négociation entre les parties, la conclusion d'un contrat de travail à temps partiel annualisé n'était pas prévue par les textes en vigueur, et qu'aucun contrat écrit n'avait été régularisé, la cour d'appel en a justement déduit que les modalités d'exécution de la relation professionnelle ne pouvaient s'analyser en un contrat de travail à temps partiel annualisé ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen

: Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen

:

Attendu que l'employeur fait grief à

l'arrêt de le condamner à payer à M. X... une indemnité de requalification, alors, selon le moyen, que l'indemnité de requalification prévue à l'article L. 1245-2 du code du travail n'est due que si l'employeur a irrégulièrement conclu un contrat à durée déterminée et que le salarié obtient la requalification de ce contrat irrégulier ; que cette indemnité n'est donc pas due si le contrat avait dès l'origine la nature d'un contrat à durée indéterminée, faute de requalification prononcée à titre de sanction ; que l'association faisait valoir dans ses écritures, ainsi que le relève la cour d'appel, qu'elle avait été liée à M. X... par un contrat à durée indéterminée dès l'origine ; que pour condamner l'association à verser à M. X... une indemnité de requalification, la cour d'appel s'est contentée de relever que les mentions portées par l'APBC sur les bulletins de salaire remis au salarié ne traduisaient pas cette interprétation et qu'en 2002, l'exposante avait proposé à M. X... la conclusion d'un contrat à durée déterminée ;

qu'en statuant par

des motifs impropres à établir que le contrat conclu entre l'APBC et M. X... avait été conclu dès l'origine pour une durée déterminée et non pour unedurée indéterminée, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-2 du code du travail, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que les mentions portées sur les bulletins de salaire et la volonté de l'employeur, en janvier 2002, d'imposer au salarié la conclusion d'un contrat d'enseignant vacataire pour la durée limitée de l'année scolaire, contredisaient son affirmation selon laquelle il avait toujours considéré le contrat comme un contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel, qui a décidé qu'il y avait lieu à requalification, en application de l'article 5.4.1 de la convention collective nationale des organismes de formation, en a exactement déduit qu'une indemnité de requalification était due ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen

:

Attendu que l'employeur fait grief à

l'arrêt de le condamner à payer une certaine somme au titre des heures de délégation, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier moyen aura pour conséquence, en application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile, d'entraîner la censure du chef du dispositif de l'arrêt présentement attaqué ; 2°/ que le salarié ne peut prétendre exercer ses heures de délégation durant les périodes de fermeture de l'entreprise, faute d'interlocuteur au sein de l'entreprise, et faute de salariés présents qu'il pourrait représenter lors de ces périodes ; qu'il en résulte que le salarié ne peut cumuler l'indemnité prévue à l'article L. 3141-29 du code du travail avec l'indemnité qui est due lorsqu'un établissement ferme pendant un nombre de jours dépassant la durée des congés légaux annuels ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, a violé l'article L. 2315-1 du code du travail ;

Attendu cependant

que, selon l'article L. 3141-29 du code du travail, l'indemnité prévue par ce texte ne se confond pas avec l'indemnité de congés payés ; Et attendu qu'ayant relevé que le contrat de travail de M. X... avait été requalifié dès son origine en un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, la cour d'appel en a justement déduit qu'à compter de sa désignation comme délégué du personnel, le salarié pouvait prétendre au paiement des heures de délégation sur la totalité de l'année, sans que puisse lui être opposée la fermeture de l'établissement durant les vacances scolaires ; D'où il suit que le moyen, sans portée en sa première branche par suite du rejet du premier moyen, est mal fondé pour le surplus ;

Sur le cinquième moyen

:

Attendu que l'employeur fait grief à

l'arrêt de le condamner à payer des dommages-intérêts pour avoir tardé à procéder à la régularisation obligatoire des cotisations à un régime de retraite et prévoyance complémentaire, alors, selon le moyen, qu'en se prononçant de la sorte, sans établir en aucune façon quel préjudice M. Philippe X... avait subi du fait de la régularisation tardivement intervenue portant sur les cotisations à un régime de retraite complémentaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu

que l'existence et l'étendue du préjudice sont justifiées par l'évaluation qui en est faite ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le pourvoi principal du salarié :

Sur le premier moyen

:

Vu

l'article L. 1243-8 du code du travail ;

Attendu que l'indemnité de précarité est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ; Attendu que pour rejeter la demande de M. X... en paiement d'une indemnité de précarité, l'arrêt retient

que le salarié qui obtient la requalification de son contrat de travail ne peut réclamer le paiement des indemnités de précarité correspondant à l'exécution d'un contrat à durée déterminée alors qu'il sollicite en outre des rappels de salaire au titre de l'exécution d'un contrat de travail à durée indéterminée ;

Qu'en statuant ainsi

, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le deuxième moyen

:

Vu

l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour rejeter

la demande de M. X... tendant au paiement d'un rappel de salaire en raison de la modification de son contrat de travail, l'arrêt énonce qu'aucune conséquence ne peut être tirée des modifications apportées chaque année par l'association au volume des heures de travail confiées, celles-ci n'étant fixées qu'en considération du nombre des inscrits pour chaque formation sans aucune volonté de la part de l'organisme de porter préjudice au salarié ;

Qu'en statuant ainsi

, par des motifs inopérants et sans constater l'accord du salarié sur la modification du nombre d'heures confiées et son incidence sur la rémunération, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le quatrième moyen

:

Vu

l'article 1134 du code civil, ensemble les articles 5.2 et 10.3 de la convention collective nationale des organismes de formation ; Attendu, selon l'article 10.3 susvisé, que dans le cadre de la durée conventionnelle du travail pour les formateurs D et E, les parties conviennent de distinguer le temps de face à face pédagogique (FFP) de la préparation, de la recherche et des autres activités auxquelles se livre le formateur (PRAA) ;

Attendu que pour rejeter

la demande de M. X... tendant à un rappel de salaire au titre des "préparation, recherche et autres activités" l'arrêt retient que le salarié étant lié à l'Association philotechnique de Bois-Colombes selon un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel le montant moyen de la rémunération doit être calculé à partir d'un taux horaire de 39 euros visant les heures de face à face pédagogique (FFP) incluant les heures de préparation, de recherches et autres activités (PRAA) ainsi que les jours mobiles conformément aux dispositions de l'article 10.3 de la convention collective qui ne font pas obligation de distinguer sur les bulletins de salaire le temps de FFP et le temps de PRAA et que M. X... a toujours reçu une rémunération forfaitaire sans jamais élever une contestation sauf lorsque son employeur a souhaité en 2002 conclure un nouveau contrat de travail à titre de vacataire ;

Qu'en statuant ainsi

, alors que la convention de forfait ne se présume pas et qu'elle avait constaté qu'aucun contrat écrit n'avait été régularisé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation encourue sur les deuxième et quatrième moyens entraîne par voie de conséquence la cassation sur les troisième, cinquième, sixième et septième moyens qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a requalifié les relations professionnelles entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, condamné l'Association philotechnique de Bois-Colombes à payer à M. X... la somme de 4 095 euros au titre des heures de délégation et 2 000 euros à titre de dommages-intérêts, débouté l'Association philotechnique de Bois-Colombes de sa demande reconventionnelle, l'arrêt rendu le 30 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne l'Association philotechnique de Bois-Colombes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association philotechnique de Bois-Colombes à payer à M. X... la somme de 2 500 euros et rejette la demande de l'Association philotechnique de Bois-Colombes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille onze

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de précarité ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 5.4.1 de la convention collective des organismes de formation, les contrats de travail sont, de façon générale, conclus à durée indéterminée; qu'il résulte de l'article 5.4.3 que les formateurs peuvent être embauchés sous contrats de travail à durée déterminée pour des opérations de formation et d'animation dès lors qu'il s'agit soit d'actions limitées dans le temps requérant des intervenants dont les qualifications ne sont pas normalement mises en oeuvre dans les activités de formation de l'organisme, soit d'activités réputées permanentes si la dispersion géographique des stages, leur caractère occasionnel ou l'accumulation de stages sur une même période ne permettent pas à l'effectif habituel permanent à temps plein ou à temps partiel d'y faire face; au cas présent que Philippe X... a été embauché dès la rentrée universitaire 1992/1993 en qualité d'enseignant pour assurer des cours de droit social et de protection sociale par l'Association Philotechnique de Bois Colombes qui est un établissement d'enseignement privé dont l'activité normale et permanente est d'assurer la formation continue dans diverses matières sans autre interruption que les vacances scolaires; en conséquence que pour l'emploi concerné, les parties étaient nécessairement liées par un contrat à durée indéterminée à temps partiel excluant la rémunération à la vacation; l'Association Philotechnique de Bois Colombes admet à ce jour avoir été liée à Philippe X... par un contrat à durée indéterminée ; toutefois il convient de relever que les mentions portées par elle sur les bulletins de salaire remis au salarié depuis 1992 ne traduisent nullement une telle interprétation alors qu'elle a en janvier 2002 souhaité à nouveau imposer à Philippe X... la conclusion d'un contrat d'activité d'enseignement vacataire pour la durée limitée de l'année scolaire (octobre à juin); il convient donc de requalifier la relation de travail entre l'Association Philotechnique de Bois Colombes et Philippe X... en contrat à durée indéterminée à temps partiel et de condamner l'Association au paiement d'une indemnité de requalification égale à un mois de salaire ; Et AUX MOTIFS QUE Philippe X... qui obtient la requalification de son contrat de travail ne peut réclamer le paiement des indemnités de précarité correspondant à l'exécution d'un contrat à durée déterminée alors qu'il sollicite en outre le paiement de rappels de salaires au titre de l'exécution d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel qui feront l'objet d'un examen aux paragraphes suivants ; ALORS QUE l'indemnité de précarité prévue par l'article L 1243-8 du code du travail (anciennement L. 122-3-4) est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué, qui a ordonné la requalification des relations de travail en contrat à durée indéterminée à compter de 1992, qu'il n'existait pas de contrat écrit entre les parties et que l'employeur n'avait pas proposé au salarié un contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire à l'issue de chaque période d'activité limitée à l'année scolaire qui s'était succédée depuis 1992; qu'en rejetant néanmoins la demande de l'exposant tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de précarité au motif qu'il avait obtenu la requalification de son contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article L 1243-8 du code du travail (anciennement L. 122-3-4) ; Et ALORS QUE l'indemnité de précarité s'ajoute à la rémunération totale brute due au salarié ; que la demande du salarié, tendant à obtenir le paiement de rappels de salaires au titre de l'exécution du contrat requalifié par le juge en contrat à durée indéterminée, ne dispense pas l'employeur du paiement de l'indemnité de précarité, qui compense pour le salarié la situation dans laquelle il a été placé du fait de la relation de travail à durée déterminée ; que la Cour d'appel, qui a rejeté la demande de l'exposant tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de précarité au motif qu'il sollicitait en outre le paiement de rappels de salaires au titre de l'exécution des relations de travail qu'elle requalifiait en contrat à durée indéterminée, a violé l'article L 1243-8 du code du travail (anciennement L. 122-3-4). DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir juger que son contrat de travail avait été modifié, obtenir le paiement de la somme de 6.769, 24 euros à titre de rappel de salaire et voir ordonner à l'APBC de régulariser la situation pour l'avenir ; AUX MOTIFS QU'en l'absence de tout écrit entre les parties, les modalités d'exécution de la relation professionnelle ne pouvait s'analyser en un contrat de travail à temps partiel annualisé; il convient par ailleurs de relever que tant en 1992 (année de l'embauche) qu'en 2002 (nouvelle négociation entre les parties) la conclusion d'un tel contrat n'était pas possible (un tel contrat avait été défini par la loi 93-1313 du 20 décembre 1993 et les anciens articles L.212-4-2 et suivants du code du travail qui ont été supprimés par la loi 2000-3 7 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail); le contrat à durée indéterminée à temps partiel qui aurait dû être conclu entre les parties entraînait l'application de la loi sur la mensualisation; pour parvenir à établir le salaire mensualisé, il convient de prendre en considération un temps de travail moyen de Philippe X... égal à 5,5 heures par semaine par référence à la moyenne des temps de travail mentionnés sur les bulletins de salaire au titre des années 1999/2000 à 2007/2008 ; à cet égard aucune conséquence ne peut être tirée des modifications apportées chaque année par l'Association au volume des heures de travail confiées à Philippe X... qui n'étaient fixées qu'en considération du nombre des inscrits pour chaque formation sans aucune volonté de la part de l'organisme de porter préjudice au salarié ; ALORS QUE le salarié est en droit de se prévaloir d'une modification du contrat de travail, peu important les motifs de cette modification et l'absence de volonté de l'employeur de porter préjudice au salarié ; que la Cour d'appel qui a constaté que des modifications étaient apportées chaque année par l'Association au volume des heures de travail confiées à Philippe X... mais qui a refusé d'en tirer les conséquences au motif inopérant que ces modifications étaient « apportées chaque année par l'Association au volume des heures de travail confiées à Philippe X... qui n'étaient fixées qu'en considération du nombre des inscrits pour chaque formation sans aucune volonté de la part de l'organisme de porter préjudice au salarié » a violé l'article 1134 du Code Civil ; ALORS en tout état de cause QUE la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle doit figurer dans le contrat de travail à temps partiel et elle ne peut être modifiée sans l'accord du salarié ; qu'il résulte des constatations de la Cour d'appel que l'employeur avait apporté des modifications à la durée du travail du salarié tandis qu'aucun contrat écrit n'avait été régularisé entre les parties ; qu'en rejetant néanmoins la demande du salarié tendant à voir juger que l'employeur avait réduit la durée de son travail sans qu'il ait donné son accord, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code Civil et L 3123-14 du Code du Travail (anciennement L 212-4-3) ; ALORS, encore, QUE Philippe X... avait soutenu avoir subi une réduction de sa rémunération ; que la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si le salarié avait subi des modifications de sa rémunération, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil ; ALORS enfin QU'en application de l'article 5.2 de la convention collective des organismes de formation, le contrat de travail doit obligatoirement être rédigé par écrit et mentionner la durée du travail ainsi que le salaire de base et tous les éléments de la rémunération ; qu'en application de l'article 5.8, les modifications visant à modifier l'une des dispositions précisées au paragraphe 5.2 ne peuvent être apportées que par accord réciproque écrit ; que la Cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait apporté des modifications à la durée de travail du salarié en l'absence de tout écrit mais qui a néanmoins rejeté les demandes du salarié, a violé les article 5.2 et 5.8 de la convention collective des organismes de formation. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de rappels de salaire fondés sur la mensualisation et voir ordonner à l'APBC de régulariser la situation pour l'avenir ; AUX MOTIFS QU'en l'absence de tout écrit entre les parties, les modalités d'exécution de la relation professionnelle ne pouvait s'analyser en un contrat de travail à temps partiel annualisé; il convient par ailleurs de relever que tant en 1992 (année de l'embauche) qu'en 2002 (nouvelle négociation entre les parties) la conclusion d'un tel contrat n'était pas possible (un tel contrat avait été défini par la loi 93-1313 du 20 décembre 1993 et les anciens articles L.212-4-2 et suivants du code du travail qui ont été supprimés par la loi 2000-3 7 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail); le contrat à durée indéterminée à temps partiel qui aurait dû être conclu entre les parties entraînait l'application de la loi sur la mensualisation; pour parvenir à établir le salaire mensualisé, il convient de prendre en considération un temps de travail moyen de Philippe X... égal à 5,5 heures par semaine par référence à la moyenne des temps de travail mentionnés sur les bulletins de salaire au titre des années 1999/2000 à 2007/2008 ; à cet égard aucune conséquence ne peut être tirée des modifications apportées chaque année par l'Association au volume des heures de travail confiées à Philippe X... qui n'étaient fixées qu'en considération du nombre des inscrits pour chaque formation sans aucune volonté de la part de l'organisme de porter préjudice au salarié ; Philippe X... étant lié à l'Association Philotechnique de Bois Colombes selon un contrat à durée indéterminée à temps partiel, le montant moyen de la rémunération doit être calculé à partir d'un taux horaire de 39 € visant les heures de face-à-face pédagogique (FFP) incluant les heures de préparation, de recherches et autres activités (PRAA) ainsi que les jours mobiles conformément aux dispositions prévues par l'article 10-3 de la convention collective qui ne font pas obligation à l'employeur de distinguer sur les bulletins de salaire le temps de FFP et le temps de PRAA; il convient par ailleurs de relever que Philippe X... a toujours reçu une rémunération forfaitaire sans jamais élever aucune contestation sauf lorsque son employeur a souhaité conclure en 2002 un nouveau contrat de travail à titre de vacataire; le salaire mensualisé doit ainsi être fixé à la somme de : 5,5 x 39 € x 52/12 = 929,50 € ; ALORS QU'en l'absence d'acceptation du salarié des modifications qui lui avaient été imposées par l'employeur, la durée du travail qui devait être prise en considération était celle effectuée avant la modification unilatérale du contrat de travail intervenue en octobre 2000, soit 9 heures par semaine ; que la Cour d'appel a déterminé le montant du salaire mensualisé en fonction d'un temps de travail moyen égal « à 5, 5 heures par semaine par référence à la moyenne des temps de travail mentionnés sur les bulletins de salaire au titre des années 1999/2000 à 2007/2008 » ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le chef de l'arrêt relatif à la modification du contrat de travail entraînera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant du salaire annualisé et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de rappel de salaire au titre des préparations, recherches et autres activités (PRAA) et voir ordonner à l'APBC de régulariser la situation pour l'avenir ; AUX MOTIFS QUE Philippe X... étant lié à l'Association Philotechnique de Bois Colombes selon un contrat à durée indéterminée à temps partiel, le montant moyen de la rémunération doit être calculé à partir d'un taux horaire de 39 € visant les heures de face-à-face pédagogique (FFP) incluant les heures de préparation, de recherches et autres activités (PRAA) ainsi que les jours mobiles conformément aux dispositions prévues par l'article 10-3 de la convention collective qui ne font pas obligation à l'employeur de distinguer sur les bulletins de salaire le temps de FFP et le temps de PRAA; il convient par ailleurs de relever que Philippe X... a toujours reçu une rémunération forfaitaire sans jamais élever aucune contestation sauf lorsque son employeur a souhaité conclure en 2002 un nouveau contrat de travail à titre de vacataire; ALORS QUE d'une part, conformément aux dispositions de l'article 5-2 de la convention collective des organismes de formation, le contrat de travail, qui doit être rédigé par écrit, doit obligatoirement spécifier la durée du travail et sa répartition s'il y a lieu, le salaire de base et tous les éléments de la rémunération, et d'autre part, que conformément aux dispositions de l'article 10-2 de la même convention collective, pour les formateurs des niveaux D et E, le contrat de travail ou des accords d'entreprise devront apprécier et fixer le temps de travail qui sera globalement consacré à ces diverses fonctions… Dans le cadre de la durée conventionnelle du travail pour les formateurs D et E, les parties conviennent de distinguer le temps de face à face pédagogique (F.F.P.) de la préparation, de la recherche et des autres activités auxquelles se livre le formateur (P.R.A.A.),…, la durée du travail est répartie entre le face à face pédagogique et les autres activités dans un rapport 70/30 ; qu'après avoir constaté qu'aucun contrat écrit n'avait été établi entre les parties, la Cour d'appel a considéré que le montant moyen de la rémunération du salarié devait être calculé à partir d'un taux horaire de 39 € visant les heures de face-à-face pédagogique (FFP) incluant les heures de préparation, de recherches et autres activités (PRAA) ainsi que les jours mobiles conformément aux dispositions prévues par l'article 10-3 de la convention collective qui ne font pas obligation à l'employeur de distinguer sur les bulletins de salaire le temps de FFP et le temps de PRAA ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'absence d'obligation de distinguer le temps de FFP et de PRAA sur les fiches de paie ne dispensait pas l'employeur de mentionner cette distinction dans le contrat de travail et de rémunérer les heures de travail réellement effectuées, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code Civil, 5.2 et 10.3 de la convention collective des organismes de formation ; Et ALORS QUE Monsieur X... avait démontré que seules les heures de FFP avaient été payées alors que la durée du travail était répartie entre le face à face pédagogique et les autres activités dans un rapport 70/30 ; qu'en procédant par affirmations, sans rechercher quelle était la durée du travail effectif du salarié incluant les heures de FFP et de PRAA et si la rémunération perçue ne correspondait pas aux seules heures de FFP, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du Code Civil, 5.2 et 10.3 de la convention collective des organismes de formation et L 3171-4 du Code du Travail (anciennement L 212-1-1) ; ALORS encore QUE Monsieur X... avait soutenu que son statut impliquait la distinction des heures de FFP et de PRAA et excluait toute convention de forfait, cette possibilité étant limitée à certaines catégories de personnel ; que la Cour d'appel, qui s'est référée à une rémunération forfaitaire incluant les heures de FFP et de PRAA sans constater que Monsieur X... faisait partie des salariés pour lesquels un tel forfait pouvait être régularisé, a violé les articles L 3121-38 et L 3121-51 du Code du Travail (anciennement L 212-15-3) a violé les articles 5.2 et 10.3 de la convention collective des organismes de formation ; ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'une convention de forfait ne se présume pas ; l'employeur qui s'en prévaut doit en apporter la preuve ; que la Cour d'appel, qui s'est référée à l'existence d'une rémunération forfaitaire en procédant par affirmation, après avoir relevé qu'aucun écrit n'avait été régularisé entre les parties, a violé les articles 5.2 et 10.3 de la convention collective des organismes de formation et l'article 1134 du Code Civil ; Et ALORS enfin QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et l'absence de protestation du salarié, a fortiori durant une période limitée dans le temps, est inopérante; alors que Monsieur X... présentait des demandes à compter de 1999 et jusqu'en 2008, la Cour d'appel s'est fondée sur le fait que « Philippe X... a toujours reçu une rémunération forfaitaire sans jamais élever aucune contestation sauf lorsque son employeur a souhaité conclure en 2002 un nouveau contrat de travail à titre de vacataire » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du Code de Procédure Civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 33.127,38 euros la somme allouée en application de l'article L 3141-29 du Code du Travail ; AUX MOTIFS QUE le calcul doit être effectué en fonction du salaire mensualisé de 929, 50 euros ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les demandes relatives à la mensualisation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant des sommes dues en application de l'article L 3141-29 du Code du Travail, et ce, conformément à l'article 624 du Code de Procédure Civile ; SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 10.038,60 euros la somme allouée à titre de congés payés ; AUX MOTIFS QUE le montant doit être calculé sur la base du salaire mensualisé (929, 50 x 12 x 9 = 100 386) ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les demandes relatives à la mensualisation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant des sommes dues au titre des congés payés et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les demandes relatives au paiement de rappel de salaire au titre des préparations, recherches et autres activités (PRAA) entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant des sommes dues au titre des congés payés et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QUE d'une part, le temps passé en délégation est de droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale et, d'autre part, l'indemnité de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale ; que la Cour d'appel a calculé l'indemnité de congé payé en fonction du seul salaire mensualisé dont elle avait fixé le montant à 929, 50 euros ; qu'en excluant de la base de calcul le salaire dû au titre des heures de délégation, la Cour d'appel a violé les articles L 2315-3 et L 3141-22 du Code du Travail (anciennement L 223-11 et L 424-1). SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 929, 50 euros la somme due au titre de l'indemnité de requalification ; AUX MOTIFS QUE qu'il convient allouer au salarié une somme de 929, 50 euros correspondant à un mois de salaire; ALORS QUE l'indemnité de requalification ne peut être inférieure à un mois de salaire incluant tous les éléments de rémunération ; que la Cour d'appel a limité l'indemnité de requalification au seul montant du salaire mensualisé qu'elle avait fixé à 929, 50 euros en excluant tous les autres éléments de rémunération ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1245-2 du Code du Travail (anciennement L 122-3-13) ; ALORS QUE l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, prévue par l'article L. 122-3-13 du Code du travail, ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu par le salarié avant la saisine de la juridiction prud'homale ; que la Cour d'appel a alloué au salarié une somme de 929, 50 euros inférieure au dernier salaire mensuel perçu par le salarié avant la saisine de la juridiction prud'homale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1245-2 du Code du Travail (anciennement L 122-3-13) ; Et ALORS QUE la cassation à intervenir sur les moyens relatifs au montant du salaire mensualisé et au paiement des heures des PRAA entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant de l'indemnité de requalification et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile. Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour l'Association philotechnique de Bois-Colombes, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'Association PHILOTECHNIQUE DE BOIS COLOMBES et Monsieur X... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel, et non par un contrat de travail à temps partiel annualisé ; AUX MOTIFS QU' « en l'absence de tout écrit entre les parties, les modalités d'exécution de la relation professionnelle ne pouvaient s'analyser en un contrat de travail à temps partiel annualisé ; qu'il convient par ailleurs de relever que tant en 1992 (année de l'embauche) qu'en 2002 (nouvelle négociation entre les parties) la conclusion d'un tel contrat n'était pas possible (un tel contrat avait été défini par la loi 93-1313 du 20 décembre 1993 et les anciens articles L .212-4-2 et suivants du code du travail qui ont été supprimés par la loi 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail) » ; ALORS QUE les parties sont libres d'aménager, en l'absence de dispositions impératives le leur interdisant ou régissant spécifiquement une telle situation, des périodes de suspension du contrat correspondant aux périodes d'inactivité résultant de la nature de l'activité exercée par le salarié ; que viole en conséquence l'article 1134 du Code civil et l'article L. 1221-1 du Code du travail la cour d'appel qui estime que le contrat conclu par Monsieur X... ne pouvait se rattacher au contrat de travail à temps partiel « annualisé » au motif qu'au moment de l'embauche ce type de contrat de travail n'avait pas encore été créé par la loi, cependant que les parties étaient alors, en l'absence de dispositions impératives interdisant ou encadrant une telle pratique, en mesure de prévoir un régime de suspension conventionnelle produisant les mêmes effets que le contrat de travail à temps partiel annualisé postérieurement mis en place par la loi ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le contrat de travail à temps partiel annualisé a été instauré par la loi n° 93-1313 du 2 0 décembre 1993 et a été seulement supprimé par la loi n° 2000-37 du 19 janv ier 2000, l'article 14 II de ladite loi précisant toutefois que « les stipulations des contrats de travail conclus sur le fondement de l'article L. 212-4-3 du code du travail dans sa rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de la présente loi et prévoyant une durée du travail calculée sur l'année demeurent en vigueur » ; que le fait que Monsieur X... ait été embauché en 1992 et la circonstance qu'une modification de son contrat ait été envisagée en 2002 ne s'opposaient pas à ce que le salarié ait été lié à l'exposante par un contrat de travail à temps partiel annualisé à compter de 1993 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 212-4-2 et suivants du Code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 9 3-1313 du 20 décembre 1993 et l'article 14 II de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ; ET ALORS QUE l'absence d'écrit entre les parties à un contrat de travail fait seulement présumer que le contrat n'est pas un contrat de travail à temps partiel, et particulièrement, un contrat de travail à temps partiel annualisé, l'employeur étant recevable à apporter la preuve contraire ; qu'en estimant qu'en l'absence de tout écrit entre les parties, les modalités d'exécution de la relation professionnelle ne pouvaient s'analyser en un contrat de travail à temps partiel annualisé, la cour d'appel a violé a violé l'ancien article L. 212-4-3 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la législation sur la mensualisation et les congés payés en incluant les dispositions de l'article L. 3141-29 du Code du travail était applicable et devait être appliquée à compter de la décision attaquée aux rapports contractuels liant Monsieur X... et l'ASSOCIATION PHILOTECHNIQUE DE BOIS COLOMBES, d'AVOIR en conséquence condamné l'exposante à verser à Monsieur X... les sommes de 33 127,38 euros à titre d'indemnité spécifique sur le fondement de l'article L .3141-29 du Code du travail outre intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2004 pour ce qui concerne la somme de 18 404,10 € due à cette date, intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2008 pour le surplus et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du code civil et 10 038,60 euros au titre des congés payés non versés durant la période de 1999 à 2008 outre les intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2004 pour ce qui concerne la somme de 5 577 euros due à cette date, intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2008 pour le surplus et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du code civil et d'AVOIR également en conséquence dit que l'ASSOCIATION PHILOTECHNIQUE DE BOIS COLOMBES devrait fixer à compter de la notification de la présente décision la rémunération de Monsieur X... en fonction des heures définies entre les parties et en faisant application de la législation sur la mensualisation et les congés payés et en incluant les dispositions de l'article L. 3141-29 du Code du travail ; AUX MOTIFS QU' « en l'absence de tout écrit entre les parties, les modalités d'exécution de la relation professionnelle ne pouvait s'analyser en un contrat de travail à temps partiel annualisé ; qu'il convient par ailleurs de relever que tant en 1992 (année de l'embauche) qu'en 2002 (nouvelle négociation entre les parties) la conclusion d'un tel contrat n'était pas possible (un tel contrat avait été défini par la loi 93-1313 du 20 décembre 1993 et les anciens articles L. 212-4-2 et suivants du code du travail qui ont été supprimés par la loi 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail) ; que le contrat à durée indéterminée à temps partiel qui aurait dû être conclu entre les parties entraînait l'application de la loi sur la mensualisation » ; que pour parvenir à établir le salaire mensualisé, il convient de prendre en considération un temps de travail moyen de Philippe X... égal à 5,5 heures par semaine par référence à la moyenne des temps de travail mentionnés sur les bulletins de salaire au titre des années 1999/2000 à 2007/2008 ; qu'à cet égard aucune conséquence ne peut être tirée des modifications apportées chaque année par l'Association au volume des heures de travail confiées à Philippe X... qui n'étaient fixées qu'en considération du nombre des inscrits pour chaque formation sans aucune volonté de la part de l'organisme de porter préjudice au salarié ; que Philippe X... étant lié à l'Association Philotechnique de Bois Colombes selon un contrat à durée indéterminée à temps partiel, le montant moyen de la rémunération doit être calculé à partir d'un taux horaire de 39 € visant les heures de face-à-face pédagogique (FFP ) incluant les heures de préparation, de recherches et autres activités (PRAA) ainsi que les jours mobiles conformément aux dispositions prévues par l' article 10-3 de la convention collective qui ne font pas obligation à l'employeur de distinguer sur les bulletins de salaire le temps de FFP et le temps de PRAA; qu'il convient par ailleurs de relever que Philippe X... a toujours reçu une rémunération forfaitaire sans jamais élever aucune contestation sauf lorsque son employeur a souhaité conclure en 2002 un nouveau contrat de travail à titre de vacataire ; que le salaire mensualisé doit ainsi être fixé à la somme de : 5,5 * 39 € * 52/12 = 929,50 € ; qu'il n'est pas contesté que l'Association Philotechnique de Bois Colombes n'a pas assuré le maintien en activité de l'établissement où était affecté Philippe X... pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés payés annuels ; qu'il en résulte que l'Association avait l'obligation de régler à Philippe X..., pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant la durée des congés payés annuels, l'indemnité spécifique prévue à l'article L .223-15 devenu l'article L.3141-29 du code du travail dont le montant ne peut être inférieur à l'indemnité journalière de congés payés, laquelle ne peut elle-même être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ; que le maintien de l'activité de l'établissement exploité par l'Association Philotechnique de Bois Colombes n'était pas assuré pendant 22,15 semaines (une semaine à la Toussaint- deux semaines à Noël- deux semaines en hiver- deux semaines au printemps- 15,15 en été) ; qu'en déduisant la période de 5 semaines de congés annuels, il convient de dire que l'Association reste redevable à Philippe X... d'un rappel de salaires calculé chaque année pour la période de 1999 à 2008 sur la base de 3,96 mois (équivalent de 17,15 semaines) au taux mensualisé, soit la somme de : 929,50 * 3,96 = 3 680,82 € * 9 = 33 127,38 € » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen aura pour conséquence, en application des dispositions des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, d'entraîner la censure des chefs de l'arrêt qui ont fait application des règles relatives à la mensualisation et de l'article L. 3141-29 du Code du travail, celles-ci étant incompatibles avec le régime du contrat de travail à temps partiel annualisé ; ALORS, D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QU' en n'établissant pas que les enseignements prodigués au sein de l'AFPB par Monsieur X... étaient permanents sans autre interruption que les vacances scolaires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3242-1 (anciennement l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation et la loi n 78-49 du 19 janvier 1978) et L. 3141-29 du Code du travail (ancien article L. 223-15 du Code du travail). TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat liant l'ASSOCIATION PHILOTECHNIQUE DE BOIS COLOMBES à Monsieur X... en un contrat à durée indéterminée à temps partiel et d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... une indemnité de requalification ; AUX MOTIFS QUE « Philippe X... a été embauché dès la rentrée universitaire 1992/1993 en qualité d'enseignant pour assurer des cours de droit social et de protection sociale par l'Association Philotechnique de Bois Colombes qui est un établissement d'enseignement privé dont l'activité normale et permanente est d'assurer la formation continue dans diverses matières sans autre interruption que les vacances scolaires ; qu'en conséquence que pour l'emploi concerné, les parties étaient nécessairement liées par un contrat à durée indéterminée à temps partiel excluant la rémunération à la vacation ; que l'Association Philotechnique de Bois Colombes admet à ce jour avoir été liée à Philippe X... par un contrat à durée indéterminée ; que toutefois il convient de relever que les mentions portées par elle sur les bulletins de salaire remis au salarié depuis 1992 ne traduisent nullement une telle interprétation alors qu'elle a en janvier 2002 souhaité à nouveau imposer à Philippe X... la conclusion d'un contrat d'activité d'enseignement vacataire pour la durée limitée de l'année scolaire (octobre à juin) ; qu'il convient donc de requalifier la relation de travail entre l'Association Philotechnique de Bois Colombes et Philippe X... en contrat à durée indéterminée à temps partiel et de condamner l'Association au paiement d'une indemnité de requalification égale à un mois de salaire » ; ALORS QUE l'indemnité de requalification prévue à l'article L. 1245-2 (ancien article L. 122-3-13, alinéa 2) du Code du travail n'est due que si l'employeur a irrégulièrement conclu un contrat à durée déterminée et que le salarié obtient la requalification de ce contrat irrégulier ; que cette indemnité n'est donc pas due si le contrat avait dès l'origine la nature d'un contrat à durée indéterminée, faute de requalification prononcée à titre de sanction ; que l'exposante faisait valoir dans ses écritures, ainsi que le relève la cour d'appel, qu'elle avait été liée à Monsieur X... par un contrat à durée indéterminée dès l'origine ; que pour condamner l'exposante à verser à Monsieur X... une indemnité de requalification, la cour d'appel s'est contentée de relever que les mentions portées par l'APBC sur les bulletins de salaire remis au salarié ne traduisaient pas cette interprétation et qu'en 2002, l'exposante avait proposé à Monsieur X... la conclusion d'un contrat à durée déterminée ; qu'en statuant par des motifs impropres à établir que le contrat conclu entre l'APBC et Monsieur X... avait été conclu dès l'origine pour une durée déterminée et non pour une durée indéterminée, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-2 (ancien article L. 121-5) du Code du travail, ensemble l'article 12 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'APBC à verser à Monsieur X... la somme de 4.095 € au titre des heures de délégation pour les années 2004 à 2008 outre intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2008 et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du code civil ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail liant Philippe X... à l'Association Philotechnique de Bois Colombes ayant été requalifié dès son origine en contrat à durée indéterminée à temps partiel, le salarié peut prétendre, à compter de sa désignation en qualité de délégué du personnel, au paiement des heures de délégation sur la totalité de l'année sans que son employeur puisse lui opposer la fermeture de l'établissement aux enseignants pendant la période de vacances scolaires ; qu'ainsi l'Association Philotechnique de Bois Colombes reste redevable à Philippe X... d'une somme de 4 095 euros au titre des heures de délégation pour les années 2004 à 2008 »; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier moyen aura pour conséquence, en application des dispositions des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, d'entraîner la censure du chef du dispositif de l'arrêt présentement attaqué ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le salarié ne peut prétendre exercer ses heures de délégation durant les périodes de fermeture de l'entreprise, faute d'interlocuteur au sein de l'entreprise, et faute de salariés présents qu'il pourrait représenter lors de ces périodes ; qu'il en résulte que le salarié ne peut cumuler l'indemnité prévue à l'article L. 3141-29 du Code du travail avec l'indemnité qui est due lorsqu'un établissement ferme pendant un nombre de jours dépassant la durée des congés légaux annuels ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, a violé l'article L. 2315-1 (ancien article L. 424-1) du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASSOCIATION PHILOTECHNIQUE DE BOIS COLOMBES à verser à Monsieur X... la somme de 2.000 € justifiée par la circonstance qu'elle aurait tardé à procéder à une régularisation obligatoire en ce qui concerne le régime de retraite complémentaire des salariés relevant de l'assurance-vieillesse du régime général de la sécurité sociale AUX MOTIFS QUE « l'Association Philotechnique de BOIS COLOMBES a procédé en 2001 et 2004 à la régularisation pour Philippe X... des cotisations à un régime de retraite et de prévoyance complémentaire ; qu'ayant tardé à procéder à une telle régularisation obligatoire depuis la loi du 29 décembre 1972 pour ce qui concerne le régime de retraite complémentaire des salariés relevant de l'assurancevieillesse du régime général de la sécurité sociale, l'ASSOCIATION PHILOTECHNIQUE DE BOIS COLOMBES devra verser à Philippe X... une indemnité à hauteur de la somme de 2.000 € » ; ALORS QU'en se prononçant de la sorte, sans établir en aucune façon quel préjudice Monsieur Philippe X... avait subi du fait de la régularisation tardivement intervenue portant sur les cotisations à un régime de retraite complémentaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.