Cour de cassation, Chambre sociale, 31 mai 2018, 17-16.453

SOC.

CGA

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 31 mai 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10761 F

Pourvoi n° K 17-16.453

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Christian Y..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 17 février 2017 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Z..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 3 mai 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme D..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme A..., avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Z... ;

Sur le rapport de Mme D..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES

à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement de soldes de commissions sur et congés payés y afférents et subsidiairement de dommages-intérêts.

AUX MOTIFS QU'en l'absence de contrat écrit, les personnes qui exercent la représentation sont présumées être des représentants soumis au statut légal de VRP, dont l'application en l'espèce à Christian Y... n'est pas contestée ; que la rémunération du VRP statutaire consiste exclusivement en des commissions sur les ordres directs (les commandes conclues par le représentant) et des commissions sur les ordres indirects (les commandes conclues entre les clients et l'employeur sans passer par le représentant, bien que le client relève de son secteur d'activité) ; que des commissions sur les ordres indirects sont dues au VRP si ce dernier rapporte la preuve que le contrat ou les usages le prévoient ; qu'il est constant qu'à titre de rémunération, Christian Y... perçoit des commissions représentant 8% du montant des commandes de son secteur, qui correspond à une partie de la région Auvergne Rhône-Alpes ; que dans le cadre de son action engagée le 23 décembre 2010, Christian Y... sollicite à titre principal un rappel de commission à hauteur de 31 823.50 euros et les congés payés afférents de 3 182.35 euros ; que le décompte de sa demande se présente comme suit : - 4 197 euros sur des ordres non livrés durant les saisons des hivers de 2005/2006 à 2015/2016, - 1 295.29 euros sur des avoirs accordés par la société RAGER aux clients de Christian Y... qui ont été défalqués à tort par la société Z... sur les commissions de Christian Y... alors qu'il s'agissait de livraisons non-conformes, - 15 335,52 euros sur les commandes passées directement par la société Z... dans le cadre d'opérations commerciales auprès des clients relevant du secteur géographique de Christian Y... sans passer par celui-ci, - 28.69 euros sur le solde restant à devoir sur la commission du mois de septembre 2009, - 967 euros pour la régularisation sur le bulletin de paie de décembre 2008 ; qu'en ce qui concerne les ordres directs durant les hivers 2005/2006 à 2015/2016 qui n'ont pas été livrés, Christian Y... produit un tableau ainsi qu'une série de justificatifs pour les annulations des livraisons en cause ; que toutefois, force est de constater qu'en l'état des pièces ainsi produites, la cour n'est pas renseignée sur le motif des annulations des commandes conclues par Christian Y..., et que ce dernier n'étaye par aucune pièce son affirmation selon laquelle la société Z... aurait sciemment procédé à des livraisons non conformes donnant lieu à des annulations dans le but de réduire la commission de Christian Y... ; que s'agissant de la déduction des avoirs par l'employeur sur les commissions de Christian Y... et dont ce dernier rend compte par un tableau en pièce n°172A d'une part, par les bulletins de paie correspondants d'autre part, et enfin par les pièces justificatives des avoirs, la cour constate que ces dernières pièces correspondent en réalité soit à des retours de marchandises réalisés par les clients lors des fins de saison ou lors de nouvelles prises de commandes, soit à des régularisations après calcul d'une remise appliquée au client ; qu'ainsi, à défaut d'établir que les avoirs défalqués correspondent à des situations de livraisons non conformes imputables à l'employeur, Christian Y... ne justifie pas que celui-ci a abusivement procédé à des déductions sur ses commissions ; qu'en ce qui concerne les commissions sur les commandes réalisées par la société Z... directement avec les clients du secteur de Christian Y..., la cour relève qu'elles correspondent en réalité à des commissions sur les ordres indirects ; que Christian Y... se borne à invoquer le caractère déloyal de cette pratique de son employeur; qu'il ne rapporte pas la preuve d'une disposition conventionnelle ou d'un usage justifiant qu'il aurait un droit à des commissions sur les ordres indirects passés sur son secteur pas la société Z... ; que la circonstance selon laquelle la société Z... a réglé 75% de ¡a commission revenant à Christian Y... au mois de septembre 2009 en se dispensant de lui verser le solde de 25%, soit la somme de 28.69 euros, n'est étayée par aucune pièce de l'appelant; que les bulletins de salaire dont il se prévaut sont à eux seuls dépourvus de valeur probatoire à cet égard ; qu'enfin, la société Z... reconnaît aux termes de ses écritures que la commission revenant à Christian Y... pour le mois de décembre 2008 s'établit à la somme de 1 833.34 euros; qu'il n'est pas contesté qu'à ce titre, Christian Y... a perçu en réalité la somme de 866.34 euros, d'où un solde restant à devoir de 967 euros au profit de Christian Y... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'expertise, que Christian Y... justifie avoir droit à un rappel de commission à hauteur de 967 euros; que la demande à titre de rappel de commissions ayant été accueillie, certes dans une mesure limitée, il n'y a pas lieu de d'examiner la demande à titre de dommages et intérêts présentée à titre subsidiaire ; que la société Z... sera déboutée de sa demande d'expertise et condamnée à payer à Christian Y... la somme de 967 euros ; que conformément aux dispositions de l'article 1231 -6 nouveau du code civil, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2010, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure dont il soit justifié; que le jugement sera infirmé ; que la demande de Christian Y... portant sur la somme de 18 870 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à 12 mois de commission en réparation du préjudice résultant de l'exécution de la saison hiver 2016/2017 doit être examinée au titre des demandes reposant sur la résiliation judiciaire du contrat de travail, dont elle est une des conséquences.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'au soutien de ses demandes, Christian Y... verse aux débats une série de tableaux sur lequel il a mentionné des commandes prétendument non commissionnées, des ordres non livrés ; qu'il reproche à son employeur d'avoir fait des propositions de prix réduit à un client (SPORT 2000), propositions qu'il estime déloyale ; que les tableaux qu'il a établis lui-même ne démontrent pas que les commissions ont été calculées sur des bases erronées et que des sommes lui seraient dues au titre des commissions ; que de surcroît, la E... Z... , dans le cadre d'une politique commerciale, a la faculté de réduire les prix à l'égard d'un client, sans que pour autant cela implique un rappel de commissions pour le salarié ; qu'il ne démontre pas non plus que des commandes auraient été occultées ; qu'en suite de quoi, il sera débouté de sa demande de rappel de salaire et de sa demande en dommages-intérêts pour laquelle il ne justifie d'aucun préjudice.

Sur les ordres non livrés

1° ALORS QUE sauf convention ou usage contraire, la commission est due au représentant dès que la commande est prise, sans qu'il y ait à prendre en considération la livraison de la marchandise ; qu'en jugeant l'employeur légitime à retenir le paiement des commissions dues sur les commandes prises en l'absence de livraison de la marchandise, la cour d'appel a violé les articles L.7313-1 et suivants du code du travail ensemble l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

2° ET ALORS QU'en retenant, pour dire l'employeur légitime à retenir le paiement des commissions dues sur les commandes prises en l'absence de livraison de la marchandise, qu'elle n'était pas renseignée sur le motif des annulations des commandes conclues par Christian Y..., quand il appartenait au contraire à l'employeur qui entendait retenir le paiement de commissions dues d'établir que lesdites annulations de commande auraient été imputables à une faute du salarié, la cour d'appel a violé les articles L.7313-1 et suivants du code du travail ensemble l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

Sur la déduction d'avoirs

3° ALORS QUE sauf convention ou usage contraire, la commission est due au représentant à raison de la prise de commande ; qu'en jugeant l'employeur légitime à procéder à des déductions sur ses commissions sauf pour le salarié à établir que l'employeur a abusivement procédé à ces déductions, la cour d'appel a violé les articles L.7313-1 et suivants du code du travail ensemble l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

4° ET ALORS QU'en affirmant qu'il résulterait des pièces justificatives des avoirs que les sommes déduites l'auraient été à raison d'avoirs correspondant à des retours de marchandises réalisés par les clients lors des fins de saison ou lors de nouvelles prises de commandes quand il résultait des pièces versées aux débats que des avoirs avaient été émis en raison de la livraison d'articles défectueux (pièces n° 172B / 3 et 173B/4), à titre de régularisation de produits manquants à la livraison (pièce n° 172B / 6), à titre de remboursement de frais de retour (pièce n° 172B / 7), à titre de remboursement d'articles non livrés car non disponibles (pièce n° 172B / 16), à titre de remboursement de produits livrés non conformes aux produits commandés (pièce n° 172B / 30), la cour d'appel a dénaturé lesdites pièces en violation de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

Sur les factures non commissionnées

5° ALORS QU'au titre des factures non commissionnées, M. Y... faisait état de commandes prises par lui, dont il faisait la preuve et dont son employeur se bornait à nier l'existence ou de commandes non livrées (conclusions d'appel, p. 19) ; qu'en affirmant que les commandes litigieuses correspondaient à des ordres indirects ne donnant pas lieu à commissions en ce que réalisées par l'employeur lui-même, quand tel n'était pas le cas de ces autres factures, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

6° ALORS encore QUE M. Y... faisait valoir que les commandes passées par son employeur sur son secteur l'avaient été de manière déloyale auprès de ses propres clients auxquels son employeur proposait des tarifs beaucoup plus attractifs que ceux que pouvait pratiquer le salarié ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'employeur n'avait pas, par cette concurrence déloyale, privé le salarié des commissions qui devaient lui revenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

7° ALORS de surcroît QUE M. Y... se prévalait de l'engagement pris par son employeur de le commissionner sur les ordres passés par lui sans son intermédiaire, et produisait aux débats de nombreuses pièces démontrant cet engagement de l'employeur ; qu'en retenant que M. Y... ne rapportait pas la preuve d'une disposition conventionnelle ou d'un usage justifiant un droit à commissions sur les ordres indirects sans rechercher si M. Y... ne justifiait pas d'un engagement unilatéral de son employeur en ce sens, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil

Sur le solde de commissions du mois de septembre 2009

8° ALORS QUE M. Y... justifiait par la production des pièces 77-45 de son droit à commissionnement à hauteur de 114,74 euros et du paiement partiel de cette somme à hauteur de 75% au mois de septembre 2009 ; qu'en jugeant que l'affirmation selon laquelle la société Z... n'avait rémunéré M. Y... de ses commissions qu'à hauteur de 75% ne serait étayée par aucune pièce de l'appelant, la cour d'appel a dénaturé les pièces 77-45 en violation de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

9° ALORS en outre QUE la société Z... reconnaissait avoir à cette date instauré la règle du 75% à la commande et 25% à l'encaissement ; qu'en jugeant que l'affirmation selon laquelle la société Z... n'avait rémunéré M. Y... de ses commissions qu'à hauteur de 75% au mois de septembre 2009 en se dispensant de verser le solde ne serait étayée par aucune pièce de l'appelant, quand il était acquis aux débats que M. Z... n'avait à compter de l'année 2009 plus été rémunéré de ses commissions qu'à hauteur de 75% à la commande, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

10° ET ALORS QUE si celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en jugeant que l'affirmation selon laquelle la société Z... n'avait rémunéré M. Y... de ses commissions qu'à hauteur de 75% au mois de septembre 2009 en se dispensant de verser le solde ne serait étayée par aucune pièce de l'appelant, quand il appartenait à l'employeur de faire la preuve du paiement des commissions, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir ordonner la rectification des bulletins de salaire et les rectifications auprès des caisses de retraite au titre du refus de la déduction forfaitaire de 30% des VRP.

AUX MOTIFS QU'il est constant que lors de la conclusion du contrat de travail de Christian Y... avec son employeur le 5 décembre 2004 en qualité de VRP, ce salarié a bien été informé par la société LOISIRS DISTRIBUTION de ce que celle-ci pratiquait la déduction forfaitaire spécifique de 30 % pour frais professionnels dont peuvent bénéficier les VRP dans le calcul des charges sociales ; que dans sa rédaction applicable à la date de conclusion de ce contrat de travail, l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale disposait que : « les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 Euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité. Sauf dans le cas où le ou les travailleurs salariés et assimilés ou leurs représentants, préalablement consultés, refusent expressément, l'employeur peut user de cette faculté. L'assiette des cotisations est alors constituée, à moins qu'il n 'en ait été disposé autrement en matière fiscale avant le 1er janvier 2001, par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels. L'application de ces dispositions s'entend, sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale » ; que ces dispositions sont applicables à la profession de VRP statutaire, dont les membres peuvent ainsi bénéficier d'un abattement sur leurs revenus de 30 % pour frais professionnels ; qu'en l'espèce, l'employeur fait à juste titre valoir qu'il a opté pour tous les salariés, dont Bernard B... , prédécesseur de Christian Y..., et que ce dernier a ainsi dès l'origine de la relation contractuelle accepté la mise en oeuvre de cette déduction forfaitaire spécifique et ne lui a ensuite jamais notifie de refus exprès de l'application de cet abattement, du moins jusqu'à la présente instance ; que Christian Y... soutient qu'il n'a jamais souhaité bénéficier de ce dispositif est allègue en ce sens ses courriers des 29 janvier 2008, 9 octobre 2008 et 15 janvier 2009 pour soutenir qu'il a informé la société Z... de sa demande de pas bénéficier de l'abattement forfaitaire ; mais que les courriers ainsi invoqués par l'appelant se présentent sous la forme de lettres simples dont rien ne prouve qu'elles ont effectivement été envoyées à l'employeur d'autant qu'aucune réponse de la société Z... n'est fournie ; que le salarié n'était pas sans savoir, notamment en sa qualité de conseiller prud'homme, qu'il lui appartenait, s'il voulait apporter la preuve de la réception de ces courriers par son employeur, de recourir à la formalité de l'envoi par lettre recommandée avec accusé de réception compte tenu de la nature de sa demande qui concernait les modalités d'exécution du contrat de travail et avait pour objet de remettre en cause l'accord qu'il avait antérieurement donné sur la mise en oeuvre d'un dispositif en place depuis des années ; que Christian Y..., qui a accepté depuis l'origine l'option faite par l'employeur de la déduction forfaitaire spécifique de 30% et s'est abstenu ensuite de la remettre en cause régulièrement, n'est donc pas fondé en sa demande tant de rectification des bulletins de salaire de ce chef depuis décembre 2005 que de production du justificatif des rectifications effectuées auprès des caisses de retraite sur les années correspondantes en vue d'une validation de ses points supplémentaires et de ses trimestres ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a débouté Christian Y... de ce chef.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'aux termes de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale « Les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité. L'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévu ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord. A défaut, il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l'objet d'une procédure mise en oeuvre par l'employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d'un coupon-réponse d'accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif. L'assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l'exception de celles versées, d'une part, à certaines professions bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d'autre part, de celles versées au titre d'avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté. L'application de ces dispositions s'entend sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale. » ; qu'en l'espèce, il est constant que l'employeur n'a pas mis en oeuvre une procédure écrite pour recueillir l'acceptation de Christian Y... à l'abattement forfaitaire lequel a été pratiqué pendant de longues années sans que le salarié ne s'y oppose ; qu'au demeurant, Christian Y... ne justifie d'aucun préjudice au soutien de sa demande, dont il sera débouté.

1° ALORS QUE M. Y... contestait expressément avoir été informé de l'application par son employeur de la déduction forfaitaire spécifique ; qu'en affirmant qu'il « est constant que lors de la conclusion du contrat de travail [
], ce salarié a bien été informé par la société Loisirs Distribution de ce que celle-ci pratiquait la déduction forfaitaire spécifique », la cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de M. Y... en violation de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

2° ET ALORS QU'en déduisant l'acceptation par M. Y... de la déduction forfaitaire spécifique du fait que l'employeur avait opté pour tous les salariés, dont le prédécesseur de M. Y..., pour la déduction forfaitaire spécifique quand il ne peut se déduire aucune acceptation du salarié d'une pratique de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ensemble l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale.

3° ALORS de surcroît QUE sauf accord des représentants du personnel, non invoqué en l'espèce, la déduction forfaitaire spécifique ne peut être appliquée au salarié au salarié que dans la mesure où son accord a été expressément et individuellement sollicité et que le salarié ainsi consulté n'a pas refusé l'application de cette déduction ; qu'en retenant que M. Y... ne faisait pas la preuve de son refus quand il appartenait à son employeur de faire la preuve de ce qu'il avait sollicité son accord, la cour d'appel a violé l'article 9 de l'arrêt du 20 décembre 2002.

4° ALORS QUE M. Y... produisait aux débats (pièce 35) la copie d'une lettre envoyée en recommandé à son employeur et par laquelle il lui faisait part de son refus de la déduction forfaitaire, lettre accompagnée du bordereau de dépôt et de l'avis de réception par son employeur ; qu'en affirmant que les courriers invoqués par l'appelant se présentent sous la forme de lettres simples dont rien ne prouve qu'elles ont effectivement été envoyées à l'employeur, la cour d'appel a dénaturé la pièce n° 35 produite par M. Y..., en violation de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

5° ALORS enfin QUE M. Y... poursuivait la rectification de ses bulletins de salaire relativement au remboursement des frais professionnels et la rectification auprès des organismes sociaux ; qu'en retenant, par motifs adoptés des premiers juges, qu'il ne ferait pas la preuve d'un préjudice quand sa demande ne présentait aucun caractère indemnitaire et ne supposait pas que soit établi un préjudice, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir ordonner la rectification de ses droits auprès des caisses de retraite sur l'année 2005.

AUX MOTIFS QUE la société Z... ne conteste pas que Christian Y... a racheté sa carte de VRP à Bernard B... qui est son prédécesseur dans cette fonction; que Christian Y... a réglé à Bernard B... le prix de rachat comme suit: 5 225 euros représentant la moitié du prix au début de l'année 2005, et l'autre moitié grâce à une avance consentie par la société Z..., à charge de remboursement ; que la société Z... s'est remboursée de la somme de 5 225 euros auprès de Christian Y... en opérant une déduction sur le montant brut des premières commissions versées au salarié au mois de décembre 2005 ; qu'aux termes de ses écritures reprises à l'audience, la société Z... ne conteste pas que la déduction, s'agissant du remboursement d'une avance, doit être réalisée sur le montant net figurant au bulletin de salaire ; qu'il convient donc de condamner la société Z... à rectifier le bulletin de salaire de décembre 2005 en procédant à la déduction de la somme de 5 225 euros sur le montant net en remboursement du solde du prix d'achat de la carte VRP ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé de ce chef ; que Christian Y... ne justifie pas du bien-fondé de sa demande de rectification auprès des caisses de retraite, lesquelles ne sont pas identifiées devant cette cour ; qu'il doit en être débouté; que le jugement sera confirmé de ce chef.

1° ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Z... avait, au titre de l'année 2005, procédé à la déduction du montant brut des commissions dues de la moitié du prix d'achat par M. Y... de sa carte de VRP quand il ne pouvait procéder à cette déduction que sur le montant net des commissions dues ; que M. Y... exposait avoir ainsi été privé de cotisations et de points retraites et de la validation de 2 trimestres pour la retraite au titre de l'année 2005 ; qu'en affirmant que M. Y... ne justifiait pas du bien-fondé de sa demande de régularisation auprès des caisses de retraite sans répondre à ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

2° ET ALORS QU'en retenant que les caisses de retraite n'étaient pas identifiées pour débouter M. Y... de sa demande de régularisation quand l'identité des caisses de retraite ne faisait l'objet d'aucun débat entre les parties, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

3° ALORS QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'en opposant à M. Y... un défaut d'identification des organismes de retraite sans l'inviter à discuter ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et à la condamnation de la société Z... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité de clientèle, d'indemnités pour violation du statut protecteur et d'indemnités pour licenciement illicite.

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières ; que l'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément à l'article 1184 du code civil dans sa version applicable au litige dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations ; que le juge saisi d'une demande de résiliation judiciaire d'un contrat de travail dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure ; que le manquement suffisamment grave de l'employeur doit être de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, Christian Y... invoque à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail les faits suivants à l'encontre de la société Z... : - refus de régler de nombreuses commissions, - des commissions payées avec retard caractérisant une modification du contrat de travail et/ou des conditions de travail auxquelles l'employeur ne pouvait pas procéder sans l'accord du salarié protégé, - des commissions payées à hauteur de 75% à partir de 2009, le tout caractérisant une modification du contrat de travail et/ou des conditions de travail auxquelles l'employeur ne pouvait pas procéder sans l'accord du salarié protégé, - refus de fournir les éléments permettant au salarié de suivre sa clientèle et de vérifier l'assiette de sa rémunération, - établissement de comptes de commissions incompréhensibles, - refus de laisser le choix de ne pas opter pour la déduction forfaitaire spécifique de 30%, - refus de rectifier le salaire de décembre 2005 suite à l'erreur de déduction au titre de l'achat de la carte VRP, - refus d'adresser le bulletin de paie de décembre 2008 accompagné de son compte de commission, - tentative de diminution du taux des commissions à 4% et même 0% sur certaines affaires constitutive d'une modification du contrat de travail à laquelle l'employeur ne pouvait pas procéder sans l'accord du salarié, - exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur qui a proposé directement à certains clients relevant du secteur de Christian Y... une offre attractive portant sur les gants dits "SMU" proposés à -30% ; qu'il résulte de ce qui précède que le rappel de commissions est limité à la somme de 967 euros de sorte que le manquement reposant sur le non-paiement des commissions n'est pas suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire ; que le refus d'une part de rectifier le salaire de décembre 2005 au titre du rachat de la carte VRP et d'autre part d'adresser le bulletin de paie de décembre 2008 ne sont pas plus suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que pour le surplus des manquements, ceux-ci ne sont pas établis et ne peuvent en conséquence justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la cour relève en effet : - que s'agissant du manquement reposant sur le retard de paiement des commissions, Christian Y... invoque le règlement des commissions d'octobre et novembre 2007 intervenu le 18 mars 2008; que toutefois, la cour observe que d'une part la pièce n°77-26 produite par l'appelant à l'appui de son moyen correspond en réalité au bulletin de salaire du mois de février 2008; que le surplus des pièces produites n'établit pas plus la réalité du manquement invoqué, - qu'en ce qui concerne le manquement reposant sur le montant des commissions, il est constant que l'employeur est tenu de verser chaque mois à Christian Y... une commission égale à 8% du chiffre d'affaires; qu'il est versé aux débats une télécopie du 16 février 2009 adressée aux VRP par la société Z... qui indique qu'un nouveau calcul des commissions allait être mis en oeuvre pendant une période de test du 1er janvier au 30 juin 2009 pour un règlement immédiat sur 75% du CA et un règlement à 90 jours sur les 25% restants; qu'il résulte de l'analyse des bulletins de salaire à laquelle la cour s'est livrée qu'à partir du mois de décembre 2005, les commissions de Christian Y... ont bien été réglées chaque mois à hauteur de 8% du chiffre d'affaires; qu'à compter de mois de janvier 2009 et jusqu'à la paie de mars 2014, Christian Y... a perçu chaque mois des commissions représentant 8% de 75% du chiffre d'affaire et tous les six mois le solde restant à devoir sur ces commissions soit 8% de 25%; qu'aucune heure n'a été effectuée par Christian Y... entre avril et septembre 2014 ; que les commissions ont à nouveau été réglées chaque mois à hauteur de 8% de 100% du chiffre d'affaires à compter du mois d'octobre 2014 ; que la cour rappelle qu'aucun contrat de travail écrit n'a été souscrit entre les parties; qu'il n'est donc pas justifié que les modalités de calcul des commissions dont se prévaut l'appelant ont un caractère contractuel imposant l'accord du salarié pour leur modification; qu'il n'est donc pas prouvé que l'employeur a manqué à ses obligations en mettant temporairement en place les modalités de calcul décrites ci-dessus ; - qu'il résulte de ce qui précède que Christian Y... a, dès l'origine de la relation contractuelle, accepté que l'employeur opte pour la déduction forfaitaire spécifique de 30% de sorte qu'il ne peut être fait grief à l'employeur d'avoir imposé au salarié l'abattement forfaitaire en cause ; - que le refus de la société Z... de fournir les éléments permettant au salarié de suivre sa clientèle et de vérifier l'assiette de sa rémunération, ainsi que la tentative par l'employeur de diminuer le taux des commissions du VRP à 4% et 0% sur certaines affaires ne sont caractérisés par aucune des pièces de la procédure malgré un examen attentif auquel la cour s'est livré ; - qu'il n'est pas contesté que la société Z... a mis en place au début de l'année 2009, soit lorsqu'elle a succédé à la société Loisirs Distribution, un suivi des commissions par un système informatisé; que Christian Y... a manifestement été réfractaire à la mise en place de cette nouvelle organisation puisqu'il n'est pas discuté qu'il a continué à envoyer systématiquement à son employeur ses confirmations de commande en version papier ; que le caractère incompréhensible des comptes de commissions, dont se prévaut Christian Y..., n'est pas imputable à l'employeur et traduit en réalité une volonté du salarié de ne pas s'adapter à l'informatisation de sa profession ; qu'il résulte de ce qui précède que la preuve d'un droit de Christian Y... aux commissions sur les ordres indirects passés par la société Z... sur son secteur n'est pas rapportée ; qu'en conséquence, aucun manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail ne peut être imputé à la société Z... lorsque cette dernière propose des offres attractives à certains clients relevant du secteur de Christian Y... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que Christian Y... ne justifie pas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ni donc de pour justifier la résiliation judiciaire ; que Christian Y... est donc mal fondé en toutes ses demandes afférentes à la résiliation judiciaire du contrat de travail; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ce chef ; que par voie de conséquence, Christian Y... sera débouté de sa demande en paiement de la somme de 18 870 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à 12 mois de commission en réparation du préjudice résultant de l'exécution de la saison hiver 2016/2017, demande présentée pour la première fois en cause d'appel qui s'inscrit nécessairement à la suite de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la demande de rappel de commission a été rejetée de sorte que Christian Y... ne justifie pas d'une exécution fautive du contrat de travail par son employeur ; que le retard pris dans le paiement des commissions ne justifie pas que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il en va de même de la non production des éléments de contrôle du paiement des cotisations, Christian Y... multipliant les demandes de justificatifs, sans jamais être satisfait des pièces obtenues ; qu'enfin, il ne justifie pas s'être opposé à l'application de l'abattement forfaitaire ; qu'il sera débouté de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur et des demandes en découlant (indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité de clientèle, indemnité pour violation du statut protecteur de salarié protégé, indemnité pour licenciement abusif).

1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur les précédents moyens de cassation, relatifs à de multiples manquements de l'employeur, ou même sur l'un seul d'entre eux, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.

2° ET ALORS QUE le contrat de travail ET les conditions de travail d'un salarié protégé ne peuvent être modifiées sans son accord ; que Mr Y... qui était, à l'origine, rémunéré en intégralité dès la facturation, reprochait à son employeur d'avoir par la suite différé le paiement de 25 % de ses commissions à la date d''encaissement, et donc à délai de 6 mois, et modifié ainsi son contrat ; qu'en déboutant M Y... de ses demandes après avoir constaté la réalité du report du paiement d'une partie des commissions à délai de 6 mois, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il s'évinçait une modification du contrat de travail du salarié protégé et a ainsi violé les articles 1184 devenu 1134 et suivants du code civil et L2411-1 du code du travail..

3° ALORS QUE l'employeur doit mettre le salarié en mesure de vérifier que sa rémunération a été calculée conformément aux stipulations du contrat de travail ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Z... n'avait remis à M. Y... le compte de commissions afférent au salaire de décembre 2008 que quatre années plus tard et après y avoir été condamné par la juridiction prud'homale ; qu'en jugeant que « le refus de la société Z... de fournir les éléments permettant au salarié de suivre sa clientèle et de vérifier l'assiette de sa rémunération » ne serait caractérisé « par aucune des pièces de la procédure », la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

4° ALORS QUE M. Y... faisait valoir que le compte de commissions remis le 2 octobre 2012 n'était pas conforme ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen des écritures du salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

5° ALORS QUE M. Y... soutenait n'avoir été rémunéré de ses commissions dues en 2017 qu'au mois de mars 2008 au titre du salaire du mois de février 2008 ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le bulletin de salaire produit aux débats et relatif à ces commissions était afférent au salaire du mois de février 2008 ; qu'en écartant le manquement de l'employeur quand il résultait de ses propres constatations un paiement tardif des commissions dues au salarié, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article les articles 1184 devenu 1134 et suivants du code civil.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive, délit d'entrave, exécution déloyale du contrat de travail et harcèlement.

AUX MOTIFS QU'en application des dispositions des articles L.1152-1 et suivants du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale ; qu'en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement; qu'il appartient ensuite au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, Christian Y... sollicite le paiement de la somme de 40 000 euros nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, pressions qu'il qualifie de "délits d'entrave", exécution déloyale du contrat de travail, intention de nuire, exécution déloyale du jugement du conseil de prud'hommes et "divers harcèlements" ; 7.1. sur le harcèlement moral et les "délits d'entrave" : que s'agissant du harcèlement moral invoqué par Christian Y... qu'il qualifie improprement de "divers harcèlements", celui-ci invoque les faits suivants : - paiement différé du salaire décidé unilatéralement par l'employeur, - demandes renouvelées pour que Christian Y... démissionne ou accepte une rupture conventionnelle, - envoi de l'historique des ventes de son secteur à Christian Y... réservé à ce seul salarié pour critiquer sa performance, -critiques sur l'ordre de présentation de la collection fait par Christian Y..., -décrédibilisation de Christian Y... auprès de la clientèle en lui faisant directement des offres attractives, - réception par Christian Y... de 3 courriels pour un retard de livraison chez un client qui n'est en fait pas imputable au salarié, - retard de 14 mois pour le remboursement d'une note de frais de séminaire, - reproches de sa fonction de conseiller prud'homal ; mais que force est de constater à la lecture des éléments produits par Christian Y... que celui-ci invoque des faits qui ne sont étayés par aucune des pièces de la procédure ; que la société Z... précise pour sa part qu'elle a proposé à Christian Y... de négocier son départ après que l'employeur a constaté d'une part que Christian Y... ne parvenait pas à s'adapter à la nouvelle organisation du système de suivi des commissions mise en place à l''arrivée de la société Z... en remplacement de la société LOISIRS DISTRIBUTION, et d'autre part que le dialogue avec ce salarié était pour le moins complexe ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que Christian Y... n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble ou séparément, soient de nature à laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale ; que Christian Y... n'est donc pas fondé en sa demande à titre de dommages et intérêts du chef du harcèlement moral ; que la réalité des pressions qualifiées par Christian Y... de délits d'entrave" n'est pas plus établie, l'appelant se prévalant des mêmes faits que ceux invoqués au titre du harcèlement moral; que les pressions alléguées ne peuvent donc pas justifier les dommages et intérêts sollicités ; 7.2. sur la résistance abusive, l'exécution déloyale du contrat de travail, l'intention de nuire et l'exécution déloyale des décisions de justice ; qu'au titre de la résistance abusive, de l'exécution déloyale du contrat de travail, de l'intention de nuire et de l'exécution déloyale des décisions de justice, Christian Y... invoque le paiement tardif des commissions et des notes de frais, le caractère incompréhensible des comptes de commission, le non-respect du code de la sécurité sociale, le refus de lui remettre le compte de commissionnement afférent au salaire de décembre 2008, le fait de proposer directement aux clients relevant de son secteur des affaires attractives, le refus de respecter ses droits, le refus d'exécuter l'ordonnance du 7 mars 2011 et le jugement du 24 août 2012 ; mais que la disposition du jugement du conseil de prud'hommes concernant la rectification du bulletin de décembre 2005 n'a pas été assortie de l'exécution provisoire ; qu'en l'état de l'appel interjeté par Christian Y..., l'employeur n'était pas tenu d'exécuter le jugement de ce chef ; et que Christian Y... ne justifie d'aucun préjudice du fait que la société Z... n'a pas exécuté l'ordonnance du 7 mars 2011 en ce qui concerne la remise du compte de commission afférent au bulletin du mois de décembre 2008 ; qu'enfin pour le surplus des faits ici invoqués par Christian Y..., il résulte de ce qui précède qu'ils ne sont pas établis ; qu'il s'ensuit que Christian Y... est mal fondé en sa demande à titre de dommages et intérêts dont il convient de le débouter ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ce chef.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Christian Y... ne démontre pas en quoi la résistance de la E... Z... serait abusive ni en quoi par son attitude, son employeur aurait fait obstacle à ses fonctions de conseiller prud'homme ; qu'il sera débouté de sa demande en dommages-intérêts.

1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur les précédents moyens de cassation relatifs à de multiples manquements de l'employeur à ses obligations nées du contrat de travail, ou même sur l'un seul d'entre eux, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.

2° ET ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que les juges ont l'obligation de se prononcer sur tous les documents régulièrement versés aux débats et soumis à leur examen ; qu'à l'appui de sa demande au titre de la résistance abusive, du délit d'entrave, de l'exécution déloyale du contrat de travail et du harcèlement, M. Y... produisait de très nombreuses pièces relatives à des disparités de traitement, des critiques de ses performances, de sa décrédibilisation en clientèle, de la réception de courriels émanant de trois interlocuteurs différents à raison d'un refus de livraison étranger à toute faute de sa part, à un retard de quatorze mois dans le remboursement d'une note de frais, des reproches réguliers quant à l'exercice de ses fonctions prud'homale ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande sans examiner ces pièces déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.