Cour de cassation, Chambre sociale, 12 octobre 2016, 14-29468

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 20 avril 1998 en qualité de consultant par la société Stratx spécialisée dans la formation en marketing des cadres d'entreprise par l'organisation de séminaires et par le développement et la diffusion de logiciels de formation en marketing, M. X... a démissionné le 1er septembre 2006 ; que mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable pour le 6 septembre 2006, il a été licencié pour faute lourde par lettre du 28 septembre 2006 ; qu'une instance pénale a été introduite par la société à l'encontre du salarié et de sa compagne, elle-même employée par la société, pour des faits d'abus de confiance et complicité de recel d'abus de confiance, laquelle s'est achevée par un arrêt de non lieu définitif du 12 janvier 2010 pour chacun d'eux ; que la société a été condamnée à une amende civile pour constitution abusive et dilatoire ; que les salariés ont déposé plainte pour dénonciation calomnieuse contre la société, son gérant et le directeur recherches et développement ; que par arrêt du 14 mars 2013, la cour d'appel a retenu la culpabilité de la seule société et l'a condamnée à payer une amende ainsi que des dommages-intérêts aux salariés ; qu'estimant la rupture de son contrat de travail abusive, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment au titre d'un profit sharing pour l'année 2006 ;

Sur les premier et troisième moyens

:

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le deuxième moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que les condamnations définitives prononcées par les juridictions pénales ont autorité de la chose jugée au civil ; qu'aux termes d'une ordonnance du 19 décembre 2008, le tribunal de grande instance avait non seulement prononcé le non-lieu au bénéfice du salarié, ensuite de la plainte avec constitution de partie civile, déposée par la société Stratx dont les motifs étaient exactement identiques à ceux de la lettre de licenciement, mais avait également condamné ladite société à une amende civile de 4 000 euros pour constitution abusive et dilatoire de partie civile ; que cette ordonnance avait été confirmée par la cour d'appel dans un arrêt du 12 janvier 2010 ; qu'en retenant qu'aucune autorité de la chose jugée ne pouvait être opposée aux faits reprochés, sans examiner, ainsi que l'y invitait le salarié, si la condamnation, définitive, pour constitution abusive et dilatoire de partie civile, n'était pas revêtue d'une telle autorité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble des articles 4 du code de procédure civile, et 1351 du code civil ;

2°/ que les condamnations définitives prononcées par les juridictions pénales ont autorité de la chose jugée au civil ; que le salarié avait également souligné que le non-lieu prononcé à son bénéfice avait, en l'espèce, acquis un caractère définitif en raison de la prescription de l'action publique, laquelle empêchait toute reprise de l'instruction ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble des articles 4 du code de procédure civile, et 1351 du code civil ;

3°/ que les condamnations définitives prononcées par les juridictions pénales ont autorité de la chose jugée au civil ; qu'aux termes d'un jugement du 28 octobre 2011, le tribunal de grande instance avait condamné la société Stratx pour dénonciation calomnieuse, cette dernière ayant, dans sa plainte avec constitution de partie civile dont les motifs étaient identiques à ceux de la lettre de licenciement, dénoncé des faits que le dirigeant de la société Stratx savait inexacts, avec l'intention de nuire au salarié ainsi qu'à Mme Y... ; que ce jugement avait été confirmé par la cour d'appel dans un arrêt du 14 mars 2013 ; qu'en retenant qu'aucune autorité de la chose jugée ne pouvait être opposée aux faits reprochés, sans examiner, ainsi que l'y invitait le salarié, si la condamnation, définitive, pour dénonciation calomnieuse, n'était pas revêtue d'une telle autorité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble des articles 4 du code de procédure civile, et 1351 du code civil ;

Mais attendu d'abord que l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'attache qu'aux décisions des juridictions de jugement qui sont définitives et statuent sur le fond de l'action publique et qu'elle ne saurait appartenir aux décisions de non-lieu ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel a constaté que, dans son arrêt du 14 mars 2013, la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Paris, saisie par le salarié d'une citation pour dénonciation calomnieuse à l'encontre de l'employeur, a précisé qu'à l'exception du séjour à Saint-Tropez, la société Stratx a conféré à des faits et événements un caractère illicite dont ils étaient dépourvus ; que c'est dès lors sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a retenu qu'aucune autorité de la chose jugée au pénal n'était opposable à l'encontre du grief tiré du séjour à Saint-Tropez justifiant la rupture de la relation contractuelle durant le préavis consécutif à la démission du salarié ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le sixième moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement au titre du « profit sharing » pour l'année 2006 et de condamner la société à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts pour non-fixation des objectifs, alors, selon le moyen :

1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le juge ne peut allouer des dommages-intérêts en lieu et place des salaires réclamés ; que le salarié réclamait la somme de 142 637 euros au titre d'un « profit sharing », correspondant à la rémunération variable dont il avait été privé au titre de l'année 2006 ; qu'en lui allouant, à la place des salaires réclamés, 2 000 euros de dommages-intérêts pour non-fixation des objectifs prévus au contrat, ce que le salarié n'avait jamais réclamé, pas même subsidiairement, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ que le juge est tenu de faire respecter et de respecter la contradiction ; qu'en décidant, d'office, d'allouer au salarié des dommages-intérêts à la place des rappels de salaire réclamés, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3°/ que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le taux applicable à son calcul, il incombe au juge de le déterminer en fonction, notamment, des éléments qu'il peut trouver dans le contrat et des accords expressément ou implicitement conclus entre les parties les années précédentes ; que la cour d'appel a retenu que le salarié tenait de son contrat le droit à une rémunération variable qui dépendait à la fois des résultats de l'entreprise et d'objectifs assignés au salarié en début d'année, qu'un « profit sharing » avait été versé au titre des exercices 2004 et 2005, à hauteur de 122 477 euros et de 142 637 euros, et qu'il recouvrait au moins en partie le « bonus sur atteinte d'objectifs » visé au contrat ; que, pour débouter le salarié de sa demande de « profit sharing » au titre de l'exercice 2006, la cour d'appel a retenu qu'il résultait des déclarations du commissaire aux comptes que l'attribution du « profit sharing » était du ressort du seul président qui, en 2006 et les deux années suivantes avait décidé de n'en pas attribuer ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle avait constaté que le salarié tenait de son contrat le droit à une rémunération variable et qu'elle devait en conséquence fixer ses droits en fonction des accords passés et des sommes précédemment attribuées à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

4°/ qu'en s'abstenant de rechercher quels avaient été ces accords passés, ou le cas échéant, l'existence d'un engagement unilatéral à de l'employeur à payer ce « profit sharing », ce d'autant que le salarié s'était prévalu des déclarations faites au juge d'instruction par le directeur administratif et financier et le président de la société Stratx, relatives aux modalités de calcul du « profit sharing » ainsi que d'un courriel du 13 avril 2006, auquel était joint un tableau très précis exposant les critères présidant à la détermination dudit « profit sharing », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

5°/ que le défaut de fixation des objectifs permet de prétendre à l'intégralité de la rémunération variable qui n'a pas été allouée ; que les sanctions pécuniaires sont interdites ; qu'en retenant, pour fixer montant des sommes dues au salarié, que le défaut de fixation des objectifs impliquait une « compensation » qui devait néanmoins être minorée en raison du comportement « indélicat » qui aurait été le sien, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail et son article L. 1331-2 ;

Mais attendu d'abord que le fait d'avoir statué au-delà des prétentions des parties ne donne pas ouverture à cassation ;

Attendu ensuite qu'ayant constaté que l'attribution du profit sharing à trois personnes dont le salarié sur Paris était du ressort du seul président et ne résultait pas de l'application d'un texte, qu'à la suite de la perte d'un client important il avait été décidé de ne pas attribuer de profit sharing au titre de l'année 2006, la cour d'appel a fait ressortir le caractère discrétionnaire de l'attribution du profit sharing ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en ses deux premières et cinquième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Mais

sur le quatrième moyen

:

Vu l'article 1147 du code civil, applicable en la cause ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande indemnitaire au titre d'un licenciement vexatoire, l'arrêt retient que celle-ci sera rejetée eu égard à la faute grave avérée ;

Attendu cependant que même lorsqu'il est prononcé en raison d'une faute grave, le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si la rupture du contrat de travail n'était pas intervenue dans des conditions de nature à causer un préjudice distinct de celui de la perte de l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Et

sur le cinquième moyen

:

Vu l'article 1134 du code civil, applicable en la cause, ensemble l'article L. 3141-26 code du travail ;

Attendu que pour allouer la somme de 19 437, 95 euros au titre de l'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que le salarié a droit aux 32. 25 jours de congés payés dont il disposait fin août 2006 de sorte qu'eu égard au montant de son salaire mensuel qu'il convient de fixer dans le dernier état de ses fonctions en brut à la somme de 17 238 euros soit le salaire de base plus prime d'expatriation, toutes autres primes ou indemnités dont il n'a pas été privé n'entrant pas dans l'assiette des congés payés ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que les sommes reçues au titre du « profit sharing » recouvraient en partie les bonus contractuellement prévus en fonction des résultats de l'entreprise et de la réalisation des objectifs personnels de l'employé fixés au début de l'année par la direction, ce dont il résultait que celui-ci était versé au moins en partie en contrepartie du travail du salarié et devait dès lors être inclus dans l'assiette de calcul des congés payés au titre des années 2004 et 2005, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS

:

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande indemnitaire de M. X... au titre d'un licenciement intervenu dans des conditions vexatoires et condamne la société Stratx à lui payer la somme de 19 437, 95 euros au titre de l'indemnité de congés payés, l'arrêt rendu le 4 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Stratx aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Stratx et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 1 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE « la lettre du 1er septembre 2006 adressée à Monsieur Jean-Claude Z... ès qualités de Président Directeur Général de la SA STRATX par Monsieur Jean-Michel X... n'est pas équivoque et son caractère non équivoque n'est pas remis en cause par le fait qu'in fine il indique espérer qu'ils trouveront un terrain d'entente dans les prochains jours pour que son départ se fasse dans de bonnes conditions de respect mutuel ; le salarié étant soumis à un préavis de trois mois non évoqué dans sa lettre de démission mais dont il ne demandait pas à être dispensé, c'est donc en cours d'exécution du préavis qu'a été prononcée la mise à pied conservatoire le 6 septembre 2006 et qu'il a été convoqué à entretien préalable puis licencié le 28 septembre 2006 ; sur la prescription des faits ; la lettre de licenciement, à l'exception du week-end à St Tropez du 12 au 14 Mai 2006 vise des faits remontant pour le, plus récent au 27 février 2006 et pour les autres à Mai, juillet et Octobre 2005 et à l'année 2004 ; il est justifié par les pièces versées aux débats que s'agissant du week-end à St Tropez, la prescription de deux mois à la date d'engagement de la procédure de licenciement ne peut être valablement opposée même si les faits remontent au mois de Mai 2006 dès lors qu'il est établi que Monsieur Jean-Claude Z... en sa qualité de Président Directeur Général de la SA STRATX n'a été en mesure d'appréhender l'étendue exacte des faits relatifs à cet événement et à cette dépense qu'à la suite des démarches qu'il a dû effectuer auprès de la compagnie d'aviation pour obtenir la liste des passagers, liste qu'il n'obtiendra que le 20 Septembre 2006 par mail de AB Corporate Aviation, celle-ci s'étant dans un premier temps opposée à toute communication et alors même qu'avant recherche suite à « l'enquête » diligentée après l'alerte du commissaire aux comptes lors de l'AGO du mois de juin 2006, la facture avait pu être réglée sans qu'aucun justificatif n'ait été demandé, Monsieur Jean-Michel X... ayant fait figurer le code « nov TT » ce qui classait la dépense dans celles pour lesquelles aucun détail ni justificatif n'était demandé, Monsieur A... ayant affirmé au cours de l'enquête pénale qu'il avait réglé le chèque de la dépense dans l'urgence le 12 Mai 2006 ; en revanche, s'agissant des autres faits invoqués dans la lettre de licenciement, ils sont manifestement prescrits dans la mesure où l'employeur ne peut sérieusement et valablement soutenir qu'il les auraient découverts à l'occasion de l'enquête interne effectuée au cours du mois d'Août 2006 ; en effet, il ressort de l'enquête pénale versée aux débats que toutes les factures ont été réglées ou remboursées à Monsieur Jean-Michel X... et passées en comptabilité sans aucune observation ni demande de renseignement par Monsieur A..., directeur administratif et financier qui avait une délégation de pouvoir pour régler les dépenses dans les termes rappelés ci-dessus et ont fait l'objet de reportings mensuels où annuels qui ont été soumis au commissaire aux comptes sans observation ; il s'ensuit que ces factures qui n'avaient aucun caractère occulte et étaient versées en toute transparence dans la comptabilité de la société étaient à la disposition de l'employeur qui avait toute liberté d'exercer son pouvoir de contrôle de chef d'entreprise notamment concernant les dépenses de 2005 et 2004 visées dans la lettre de licenciement étant observé que le commissaire aux comptes avait certifié la régularité des comptes ; de même, Monsieur A... et Monsieur Jean-Claude Z... ont reconnu au cours de l'instruction que les augmentations de salaire de Madame Laurence Y... étaient connues, des membres du comité de direction, l'ensemble des rémunérations du personnel étant soumis à Monsieur Jean-Claude Z... ; en conséquence de ce qui précède le seul grief subsistant et qui sera analysé comme susceptible de constituer un fait fautif en matière d'exécution du contrat de travail (...) est le week-end à Saint-Tropez du 12 au 14 mai 2006 » ;

1. ALORS QUE le délai de prescription commence à courir lorsque l'employeur dispose de tous les éléments nécessaires à la connaissance des faits reprochés ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait à Monsieur X... d'avoir engagé des frais exorbitants à diverses reprises et en dernier lieu dans le cadre d'un voyage à SAINT-TROPEZ effectué avec la famille de Monsieur B..., directeur d'unité pharmaceutique de la société NOVARTIS en charge des marchés STRATX ; que, relativement à ce voyage, Monsieur X... avait souligné que la facture d'avion, précisant sa destination, et les autres factures (hôtel, restaurant, bar), précisant leur lieu (SAINT-TROPEZ), avaient été visées et remboursées par le directeur administratif et financier respectivement les 12 et 19 mai 2006, sans que ce dernier ne sollicite plus de précisions en particulier sur les participants audit voyage ; que Monsieur X... avait ajouté qu'un « reporting » était effectué tous les mois sur les dépenses engagées ; qu'en retenant, pour écarter la prescription, que ce serait seulement le 20 septembre 2006, après avoir obtenu la liste des passagers auprès de la compagnie d'aviation, que l'employeur avait « été en mesure d'appréhender l'étendue exacte des faits relatifs à cet évènement et à cette dépense », sans rechercher si ce dernier n'était pas à même de savoir qui avait participé à ce voyage, ce d'autant qu'elle avait constaté, pour dire prescrits tous les autres reproches relatifs aux dépenses engagées, que l'ensemble des « factures [avaient] été réglées ou remboursées à Monsieur X... et passées en comptabilité sans aucune observation ni demande de renseignement (…), qu'elles étaient à la disposition de l'employeur qui avait toute liberté d'exercer son pouvoir de contrôle de chef d'entreprise (...) », et enfin qu'elles faisaient l'objet de « reportings mensuels », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;

2. ET ALORS QUE l'employeur ne peut échapper aux règles de prescription en invoquant des faits postérieurs à l'engagement de la procédure disciplinaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la procédure de licenciement avait été engagée le 6 septembre 2006, et a retenu que les faits reprochés ne pouvaient être prescrits dans la mesure où la liste des passagers n'avait été connue de l'employeur que le 20 septembre 2006 ; qu'il en résultait que, lors de l'engagement de la procédure de licenciement, les faits reprochés ne pouvaient tenir à l'identité des passagers, cette information n'ayant été portée à la connaissance de l'employeur que plus de deux semaines plus tard ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ;

3. ET ALORS QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; que lorsqu'un fait fautif donnant lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement de celles-ci, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites ; qu'en retenant, pour considérer que le déplacement à SAINT-TROPEZ n'aurait pas été prescrit, que le responsable administratif et financier de l'entreprise (Monsieur A...) avait déclaré avoir réglé le chèque du voyage dans l'urgence, se fondant ainsi sur les seules déclarations d'un représentant de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1332-4 du code du travail ;

4. ET ALORS QUE les juges sont tenus de préciser les pièces sur lesquelles ils se fondent ; qu'en l'espèce, Monsieur X... a souligné qu'aucune pièce n'étayait la prétendue « enquête » ou le prétendu « audit », dont s'était prévalue la société STRATX, laquelle savait pertinemment à quoi correspondaient les frais du voyage à SAINT-TROPEZ comme l'ensemble des autres frais reprochés ; qu'ainsi, en retenant que l'employeur aurait été amené à procéder à une « enquête » sur le voyage à SAINT-TROPEZ, sans viser aucune pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5. ET ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner, fût-ce sommairement, les pièces que les parties produisent au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait souligné qu'il résultait des déclarations faites par Monsieur A... devant le juge d'instruction, que le commissaire aux comptes avait déjà alerté la société STRATX sur le caractère élevé des dépenses exposées pour le client NOVARTIS, ce à quoi la société STRATX avait répondu qu'elle acceptait de prendre à sa charge « le risque URSSAF » ; qu'en retenant que les dépenses précedemment engagées n'auraient fait l'objet d'aucune observation de la part du commissaire aux comptes, sans examiner fût-ce sommairement ces déclarations de Monsieur A... le contredisant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE « la lettre du 1er septembre 2006 adressée à Monsieur Jean-Claude Z... ès qualités de Président Directeur Général de la SA STRATX par Monsieur Jean-Michel X... n'est pas équivoque et son caractère non équivoque n'est pas remis en cause par le fait qu'in fine il indique espérer qu'ils trouveront un terrain d'entente dans les prochains jours pour que son départ se fasse dans de bonnes conditions de respect mutuel ; le salarié étant soumis à un préavis de trois mois non évoqué dans sa lettre de démission mais dont il ne demandait pas à être dispensé, c'est donc en cours d'exécution du préavis qu'a été prononcée la mise à pied conservatoire le 6 Septembre 2006 et qu'il a été convoqué à entretien préalable puis licencié le 28 Septembre 2006 ; (...) le seul grief subsistant et qui sera analysé comme susceptible de constituer un fait fautif en matière d'exécution du contrat de travail et être une faute civile sans qu'aucune autorité de la chose jugée pénalement puisse être opposée valablement est le week-end à St Tropez du 12 au 14 Mai 2006 " ;

1. ALORS QUE les condamnations définitives prononcées par les juridictions pénales ont autorité de la chose jugée au civil ; qu'en l'espèce, aux termes d'une ordonnance du 19 décembre 2008, le tribunal de grande instance de PARIS avait non seulement prononcé le non-lieu au bénéfice de Monsieur X..., ensuite de la plainte avec constitution de partie civile, déposée par la société STRATX dont les motifs étaient exactement identiques à ceux de la lettre de licenciement, mais avait également condamné ladite société à une amende civile de 4. 000 euros pour constitution abusive et dilatoire de partie civile ; que cette ordonnance avait été confirmée par la cour d'appel de PARIS dans un arrêt du 12 janvier 2010 ; qu'en retenant qu'aucune autorité de la chose jugée ne pouvait être opposée aux faits reprochés, sans examiner, ainsi que l'y invitait Monsieur X..., si la condamnation, définitive, pour constitution abusive et dilatoire de partie civile, n'était pas revêtue d'une telle autorité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble des articles 4 du code de procédure civile, et 1351 du code civil ;

2. ET ALORS QUE les condamnations définitives prononcées par les juridictions pénales ont autorité de la chose jugée au civil ; que Monsieur X... avait également souligné que le non-lieu prononcé à son bénéfice avait, en l'espèce, acquis un caractère définitif en raison de la prescription de l'action publique, laquelle empêchait toute reprise de l'instruction ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble des articles 4 du code de procédure civile, et 1351 du code civil ;

3. ET ALORS QUE les condamnations définitives prononcées par les juridictions pénales ont autorité de la chose jugée au civil ; qu'en l'espèce, aux termes d'un jugement du 28 octobre 2011, le tribunal de grande instance de PARIS avait condamné la société STRATX pour dénonciation calomnieuse, cette dernière ayant, dans sa plainte avec constitution de partie civile dont les motifs étaient identiques à ceux de la lettre de licenciement, dénoncé des faits que le dirigeant de la société STRATX savait inexacts, avec l'intention de nuire à Monsieur X... ainsi qu'à Madame Y... ; que ce jugement avait été confirmé par la cour d'appel de PARIS dans un arrêt du 14 mars 2013 ; qu'en retenant qu'aucune autorité de la chose jugée ne pouvait être opposée aux faits reprochés, sans examiner, ainsi que l'y invitait Monsieur X..., si la condamnation, définitive, pour dénonciation calomnieuse, n'était pas revêtue d'une telle autorité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, ensemble des articles 4 du code de procédure civile, et 1351 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE « la lettre du 1er Septembre 2006 adressée à Monsieur Jean-Claude Z... ès qualités de Président Directeur Général de la SA STRATX par Monsieur Jean-Michel X... n'est pas équivoque et son caractère non équivoque n'est pas remis en cause par le fait qu'in fine il indique espérer qu'ils trouveront un terrain d'entente dans les prochains jours pour que son départ se fasse dans de bonnes conditions de respect mutuel ; le salarié étant soumis à un préavis de trois mois non évoqué dans sa lettre de démission mais dont il ne demandait pas à être dispensé, c'est donc en cours d'exécution du préavis qu'a été prononcée la mise à pied conservatoire le 6 Septembre 2006 et qu'il a été convoqué à entretien préalable puis licencié le 28 Septembre 2006 (…) ; en revanche, s'agissant des autres faits invoqués dans la lettre de licenciement, ils sont manifestement prescrits dans la mesure où l'employeur ne peut sérieusement et valablement soutenir qu'il les auraient découverts à l'occasion de l'enquête interne effectuée au cours du mois d'Août 2006 ; en effet, il ressort de l'enquête pénale versée aux débats que toutes les factures ont été réglées ou remboursées à Monsieur Jean-Michel X... et passées en comptabilité sans aucune observation ni demande de renseignement par Monsieur A..., directeur administratif et financier qui avait une délégation de pouvoir pour régler les dépenses dans les termes rappelés ci-dessus et ont fait l'objet de reportings mensuels où annuels qui ont été soumis au commissaire aux comptes sans observation ; il s'ensuit que ces factures qui n'avaient aucun caractère occulte et étaient versées en toute transparence dans la comptabilité de la société étaient à la disposition de l'employeur qui avait toute liberté d'exercer son pouvoir de contrôle de chef d'entreprise notamment concernant les dépenses de 2005 et 2004 visées dans la lettre de licenciement étant observé que le commissaire aux comptes avait certifié la régularité des comptes ; de même, Monsieur A... et Monsieur Jean-Claude Z... ont reconnu au cours de l'instruction que les augmentations de salaire de Madame Laurence Y... étaient connues, des membres du comité de direction, l'ensemble des rémunérations du personnel étant soumis à Monsieur Jean-Claude Z... ; en conséquence de ce qui précède le seul grief subsistant et qui sera analysé comme susceptible de constituer un fait fautif en matière d'exécution du contrat de travail et être une faute civile sans qu'aucune autorité de la chose jugée pénalement puisse être opposée valablement est le week-end à St Tropez du 12 au 14 Mai 2006 ; sur la rupture du préavis après démission du salarié ; s'il n'est pas contestable que la SA STRATX organisait pour ses clients ; s prestigieux des événements clients dont le coût était à la hauteur de l'importance qu'ils avaient pour le chiffre d'affaires de la société, cependant en l'espèce, le séjour et le déplacement à St TROPEZ les vendredi, samedi et dimanche 12 au 14 Mai 2006 a représenté un coût de 35511. 35 € et a concerné outre la famille de Monsieur B... (mari, épouse, enfant), Monsieur Jean-Michel X... et sa compagne Madame Laurence Y... ainsi que les 2 enfants de cette dernière et encore les deux enfants de Monsieur Jean-Michel X..., une baby sitter et un chien ; s'il ressort du dossier que Madame Laurence Y... participait à divers événements « clients », il n'est pas justifié de manière probante que l'habitude et l'usage de la SA STRATX était de faire « profiter » les enfants de ses salariés des événements de prestige au caractère manifestement hors norme et ne pouvant être rangés dans le cadre des dépenses normalement engagées pour s'assurer et parfaire des relations ` commerciales avec un client qui comme en l'espèce, s'agissant de Monsieur B... n'appartenait pas à la division de NOVARTIS dont il n'était que le numéro 3, qui générait le plus fort chiffre d'affaires puisqu'au contraire 90 % du chiffre d'affaires généré par NORVATIS l'était avec la division RH ; Monsieur Jean-Michel X.... en faisant profiter de ce week-end à ST Tropez ses propres enfants, ceux de sa compagne Madame Laurence Y..., en adjoignant une baby sitter (HABROVANSK Petra) dont il dissimulera le véritable emploi en indiquant de sa main sur la facture « hôtesse event », sans que ces participations aient été autorisées par son employeur ou qu'il en ait été informé et en faisant encore figurer sur la facture de transport de la baby-sitter le code « nov TT », a manifestement manqué de loyauté à l'égard de son employeur dans son intérêt personnel et l'intérêt personnel de sa compagne Laurence Y... dont il a associé les enfants, alors même qu'en sa qualité, sa fonction et sa responsabilité au sein de la société, son employeur doit avoir une totale confiance en lui ; ce manquement est suffisamment grave pour justifier la rupture de la relation contractuelle pendant le préavis dû consécutivement à la démission du salarié » ;

1. ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner, fût-ce sommairement, les pièces que les parties produisent au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, Monsieur X... versait aux débats des documents-courriels, photos, déclarations des représentants de STRATX devant le juge d'instruction, documents internes de STRATX-, dont il résultait que la politique pratiquée par l'entreprise et son président lui-même, était d'organiser des évènements de prestige, avec les responsables des sociétés clientes et leurs familles, en présence des conjoints et des enfants, les juridictions pénales ayant elles-mêmes considéré, au vu desdits documents, que « la recherche de relations personnelles avec les décideurs était une pratique commerciale délibérée (…), [que] des réceptions ou des avantages particulièrement fastueux étaient offerts (…) ; les dépenses (…) se rapport [ant] toutes à des réceptions ou à des cadeaux offerts à un client en l'espèce Monsieur Kurt B... dont il n'est pas contesté qu'il occupait un rang élevé dans l'organigramme du plus important client de la société STRATX » (arrêt de la cour d'appel de PARIS du 14 mars 2013), relevant en particulier la « déclaration de Monsieur A... qui, sous serment, avait énoncé que tout ce qui concerne Kurt B... et NOVARTIS et les cadeaux qui ont été faits ne lui posaient pas de problème » (arrêt de la cour d'appel de PARIS du 12 janvier 2010) ; que, pour considérer que Monsieur X... aurait commis une faute grave justifiant la rupture son préavis, la cour d'appel a retenu qu'il n'établissait pas que la société STRATX avait pour habitude d'organiser des évènements de prestige, bénéficiant aux familles et singulièrement aux enfants des participants, ce avec Monsieur B... qui n'était que le numéro 3 de la société NOVARTIS ; qu'en statuant ainsi, sans examiner ni a fortiori se prononcer sur aucune des pièces qui avaient été versées aux débats par l'exposant, pièces dont l'examen par quatre juridictions pénales successives avait conduit à des conclusions exactement contraires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2. ET ALORS QUE les évènements de prestige dont se prévalait Monsieur X... pour démontrer qu'ils étaient encouragés et validés par la direction, figuraient dans la lettre de licenciement, et en particulier, le repas organisé par le chef de « l'ARPEGE », à l'occasion de l'anniversaire de Monsieur X... (11. 960 euros), le dîner et la nuit à la « COTE D'OR », avec Monsieur et Madame B..., le règlement d'une note de 5. 272 euros pour trois bouteilles de vins à l'occasion d'un dîner avec la « famille B... », les notes de 3. 588 euros de produits gastronomiques et de 8. 556 euros pour un voyage en hélicoptère avec la « famille B... » ; que, dans son analyse consacrée à la prescription des faits reprochés, la cour d'appel avait retenu que « toutes les factures [avaient] été réglées ou remboursées à Monsieur X... et passées en comptabilité sans aucune observation ni demande de renseignement par Monsieur A... (...) ; qu'[elles] [avaient] fait l'objet de reportings mensuels ou annuels (…), n'avaient aucun caractère occulte et [avaient été] versées en toute transparence dans la comptabilité de la société », ce dont il résultait que les évènements mentionnés dans la lettre de licenciement avaient été payés et validés par la direction de STRATX ; qu'en considérant néanmoins qu'il n'aurait pas été dans les habitudes de ladite société d'organiser des évènements de prestige avec la famille de Monsieur B... en présence des conjoints et des enfants, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'inféraient de ses constatations et a ainsi violé l'article L. 1237-1 du code du travail ;

3. ET ALORS QUE c'est à l'employeur qu'il revient d'établir la faute grave justifiant de la rupture anticipée du préavis ; qu'en considérant, pour dire la faute grave avérée, qu'il n'aurait pas été « justifié de manière probante que l'habitude et l'usage de la SA STRATX était de faire profiter les enfants de ses salariés des événements de prestige au caractère manifestement hors norme », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi méconnu l'article 1315 du code civil ;

4. ET ALORS QUE le contrat de travail s'exécute de bonne foi ; que pour dire que Monsieur X... avait manqué de loyauté à l'égard de la société STRATX, la cour d'appel a retenu que la facture de transport de la baby-sitter ayant participé au voyage litigieux mentionnait « hôtesse event », ainsi que le code « nov. TT » ; qu'en statuant ainsi, quand que ce code signifiait « think tank NOVARTIS », ce qui correspondait effectivement à l'objet du voyage, que le transport de ladite baby-sitter n'avait représenté que 236 euros sur les 35. 511, 35 euros qui avaient été exposés ainsi que le précisait la facture sur laquelle s'est fondée la cour d'appel, et qu'en tout état de cause, une telle prise en charge, pour un week-end dont l'objet était de tisser des liens avec la famille du principal client de la société STRATX, n'avait rien d'illégitime, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants en méconnaissance des articles L. 1222-1 et L. 1237-1 du code du travail ;

5. ET ALORS QUE les juges sont tenus de préciser les pièces sur lesquelles ils se fondent ; qu'en retenant que « 90 % du chiffre d'affaires généré par NOVARTIS l'était avec la division R. H », sans viser aucune pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour rupture vexatoire, malveillante et intention de nuire ;

AUX MOTIFS QUE « la demande de dommages et intérêts pour rupture vexatoire, malveillante et intention de nuire sera rejetée eu égard à la faute grave avérée » ;

1. ALORS QUE même lorsqu'elle est prononcée pour une faute grave, l'interruption du préavis peut causer au salarié un préjudice distinct de celui résultant de ladite interruption ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande d'indemnisation fondée sur le caractère « vexatoire » et « malveillant » de l'interruption de son préavis, Monsieur X... avait relevé que l'employeur l'avait « licencié », au surplus pour « faute lourde », alors qu'il venait de présenter sa démission, que, de plus les motifs dudit « licenciement »- à savoir l'engagement de dépenses fastueuses et injustifiées, dans son intérêt propre et celui de ses proches, ce à de multiples reprises, ainsi que l'attribution d'un bonus exorbitant à sa « maîtresse » (d'après les termes de la lettre de licenciement)-, mettaient en cause son honneur, ce de manière parfaitement injustifiée ; que Monsieur X... avait également souligné que sa compagne (Madame Y...) avait été licenciée le même jour que lui, également pour faute lourde, en sorte qu'ils s'étaient tous deux trouvés brutalement privés de toutes forme de revenu, et évincés du logement de fonction qu'ils occupaient, que Monsieur X... avait enfin relevé que, trois semaines avant la rupture simultanée des deux contrats de travail, le président de STRATX avait informé les salariés de l'entreprise que Monsieur X... et Madame Y... auraient été déchargés de leurs fonctions, ainsi que cela résultait d'un courriel du 7 septembre 2006, et dénoncé auprès de la société NOVARTIS leurs prétendues malversations ; que, pour débouter Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts tendant à la réparation des conditions vexatoires et malveillantes de la rupture de son préavis, la cour d'appel a énoncé que « la faute grave [était] avérée » ; qu'ainsi, en s'abstenant de vérifier si cette rupture n'était pas intervenue dans des conditions de nature à causer à Monsieur X... un préjudice distinct de celui résultant de ladite rupture, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

2. ET ALORS QU'en statuant ainsi, elle s'est en outre abstenue de répondre aux moyens développés par Monsieur X..., et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3. ET ALORS en tout état de cause QU'une cassation à intervenir sur l'un des précédents moyens de cassation entraînera celle du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 19. 437, 95 euros l'indemnité compensatrice de congés payés due à Monsieur X... ;

AUX MOTIFS QUE « le salarié a droit aux 32. 25 jours de congés payés dont il disposait à fin août 2006 de sorte qu'eu égard au montant de son salaire mensuel qu'il convient de fixer dans le dernier état de ses fonctions en brut à la somme de 17 238 euros soit salaire de base plus prime d'expatriation, toutes autres primes ou indemnités dont il n'a pas été privé n'entrant pas dans le calcul de l'assiette de calcul des congés payés, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué la somme de 19 437. 95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés laquelle remplit le salarié de ses droits (…) soutenant que ce « profit sharing » n'était pas attribué en fonction du bénéfice du groupe mais du profit tiré de l'activité individuelle du responsable lui-même et qu'il n'était pas une distribution de dividendes mais bien un bonus individuel constituant la forme de sa rémunération variable, Monsieur X... demande le paiement de la somme qu'il aurait dû percevoir sur l'année 2006 ; le contrat de travail prévoyait au titre de la rémunération outre la partie fixe, une prime d'un montant maximum de 1/ 6 des salaires versés dans l'année fixée par la direction à la fin de chaque année en fonction de la profitabilité de l'entreprise et de la réalisation des objectifs personnels de l'employé fixés au début de l'année par la direction ; il ressort donc de cette définition que cet élément de la rémunération comportait deux éléments d'appréciation l'un concernant en fait les résultats de l'entreprise et l'autre reposant sur les objectifs fixés au salarié en début d'année (…) que la cour considère que la somme versée sous l'intitulé « profit sharing » recouvrait nécessairement pour partie le bonus sur l'atteinte des objectifs qui auraient dû être fixés (….) » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « pour calculer l'assiette de l'indemnité compensatrice de congés payés, le Conseil, au vu des bulletins de paie de Monsieur X... qu'il a versés aux débats, a retenu la somme mensuelle de 13. 260 euros, sachant que doivent être exclus :- la prime d'expatriation qui ne concerne que les salariés ayant travaillé un certain temps à l'étranger en vue de compenser les désagréments de l'éloignement ce qui ne correspond nullement à la situation du demandeur, étant entendu que le deuxième alinéa de l'article 12 du code procédure civile stipule que le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée » ;- le profit sharing dès lors qu'il s'agit en fait d'intéressement visé à l'article L. 3312-4 du code du travail qui stipule que « les sommes attribuées aux bénéficiaires. en application de l'accord d'intéressement ou au titre du supplément d'intéressement mentionné à l'article L. 3314-10 n'ont pas le caractère de rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 791-10 du code rural et de la pêche maritime, ni de revenu professionnel au sens de l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 731-14 du code rural et de la pêche maritime pour l'application de la législation de la sécurité sociale. Ces sommes ne peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération, au sens des mêmes articles, en vigueur dans l'entreprise ou qui deviennent obligatoires en vertu de dispositions légales ou de clauses contractuelles ; toutefois, en cas de suppression totale ou partielle d'un élément de rémunération, cette règle de non-substitution ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations prévues tant au présent article qu'aux articles L. 3315-1 à L. 33. 15-3, dès lors qu'un délai de douze mois s'est écoulé entre le dernier versement de cet élément de rémunération et la date d'effet de cet accord ; les sommes mentionnées au premier alinéa n'ont pas le caractère d'élément de salaire pour l'application de la législation du travail » ;

1. ALORS QU'une contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, pour fixer la somme due au titre de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a retenu « qu'eu égard au montant d [u] salaire mensuel [de Monsieur X...] qu'il convient de fixer à la somme de 17 238 euros soit [le] salaire de base plus [la] prime d'expatriation, toutes autres primes ou indemnités dont il n'a pas été privé n'entrant pas dans le calcul de l'assiette de calcul des congés payés, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué la somme de 19. 437, 95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés » ; que, toutefois, les premiers juges, pour parvenir à cette somme, avaient retenu qu'il convenait d'exclure la prime d'expatriation, et fixé le salaire de référence à la somme de 13. 260 euros ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui a confirmé les sommes allouées par les premiers juges tout en retenant des motifs contraires à ceux ayant présidé au calcul, par ces derniers, desdites sommes, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2. ET ALORS QU'en outre, les premiers juges avaient aussi exclu du salaire de référence le « profit sharing », qu'ils ont analysé comme un « intéressement », dépendant exclusivement des résultats du groupe ; que si la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point dans son analyse de l'indemnité de congés payés, elle a en revanche considéré, dans celle consacrée aux sommes dues au titre du « profit sharing », qu'il dépendait, au moins en partie, des résultats personnels du salarié ; qu'à cet égard également, la cour d'appel a retenu des motifs contraires à ceux ayant présidé au calcul, par les premiers juges des sommes allouées ; qu'elle a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3. ET ALORS QU'en toute hypothèse, les juges sont tenus de motiver leur décision ; qu'il revenait à tout le moins à la cour d'appel d'expliquer de quelle manière elle pouvait parvenir à une somme identique tout en retenant des modalités de calcul différentes ; que, pour s'en être abstenue, elle a à nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4. ET ALORS QUE la rémunération à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de congés payés est celle perçue en contrepartie du travail ; que la cour d'appel a constaté que le « profit sharing » dépendait, au moins en partie, de la satisfaction d'objectifs personnels assigné au salarié ; qu'en confirmant néanmoins le jugement ayant exclu le « profit sharing » de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a ainsi violé les articles L. 3141-26 et L. 3 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de la demande qu'il formait au titre du « profit sharing » 2006 et d'AVOIR condamné la société à lui verser la somme de 2000 euros de dommages et intérêts pour non-fixation des objectifs ;

AUX MOTIFS QU'« il ressort des bulletins de salaire versés. aux débats qu'au mois de mars 2005, le salarie a perçu : un « profit sharing » de 122. 2477 €, qu'au mois d'avril 2006, il en a perçu un de 142. 637 euros ; soutenant que ce « profit sharing » n'était pas attribué en fonction du bénéfice du groupe mais du profit tiré de l'activité individuelle du responsable lui-même et qu'il n'était pas une distribution de dividendes mais bien un bonus individuel constituant la forme de sa rémunération variable, Monsieur X... demande le paiement de la somme qu'il aurait dû percevoir sur l'année 2006 ; le contrat de travail prévoyait au titre de la rémunération outre la partie fixe, une prime d'un montant maximum de 1/ 6 des salaires versés dans l'année fixée par la direction à la fin de chaque année en fonction de la profitabilité de l'entreprise et de la réalisation des objectifs personnels de l'employé fixés au début de l'année par la direction ; il ressort donc de cette définition que cet élément de la rémunération comportait deux éléments d'appréciation l'un concernant en fait les résultats de l'entreprise et l'autre reposant sur les objectifs fixés au salarié en début d'année ; selon lettre du 8 juin 2010 de monsieur Alain C..., commissaire aux comptes de la société de 2003 à 2008 de la SA STRATX, l'attribution du profit sharing dont sur PARIS seuls messieurs A..., X... et D... étaient bénéficiaires, était du ressort du seul président et ne résultait pas de l'application d'un texte ; il ajoute qu'au titre de l'exercice 2006 lorsqu'il est apparu qu'un client très important de la société avait décidé de rompre toute relation il a alors été décidé de ne pas attribuer de profit sharing et que cette décision n'a fait l'objet d'aucune réserve dans son rapport sur les comptes de 2006 et que compte tenu de la situation dégradée il n'a été attribué aucun « profit sharing » au titre des exercices 2007-2008 ni aucune distribution de dividende ; il s'ensuit que Monsieur X... ne peut prétendre à l'attribution d'aucun profit Sharing ; cependant l'examen des bulletins de salaire de Monsieur X... sur les années 2004 à 2006 ne fait apparaître aucun versement de « bonus » et il n'est pas davantage justifié de la fixation d'objectifs ce qui est fautif de la part de l'employeur puisqu'il s'agit d'un élément de la rémunération du salarié ; il s'ensuit que la cour considère que la somme versée sous l'intitulé « profit Sharing » recouvrait nécessairement pour partie le bonus sur l'atteinte des objectifs qui auraient dû être fixés de sorte qu'il convient eu égard à ce qui précède, au montant de son salaire mensuel fixe, d'allouer au salarié non pas un profit sharing mais une somme de 2000 € à titre de dommages intérêts en compensation de la somme à laquelle il aurait pu prétendre en raison de son activité néanmoins affectée par sa conduite indélicate au regard de son temps de présence si des objectifs lui avaient été fixés » ;

1. ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le juge ne peut allouer des dommages et intérêts en lieu et place des salaires réclamés ; qu'en l'espèce, Monsieur X... réclamait la somme de 142. 637 euros au titre d'un « profit sharing », correspondant à la rémunération variable dont il avait été privé au titre de l'année 2006 ; qu'en lui allouant, à la place des salaires réclamés, 2000 euros de dommages et intérêts pour non-fixation des objectifs prévus au contrat, ce que le salarié n'avait jamais réclamé, pas même subsidiairement, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2. ET ALORS QUE le juge est tenu de faire respecter et de respecter la contradiction ; qu'en décidant, d'office, d'allouer à Monsieur X... des dommages et intérêts à la place des rappels de salaire réclamés, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3. ET ALORS QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le taux applicable à son calcul, il incombe au juge de le déterminer en fonction, notamment, des éléments qu'il peut trouver dans le contrat et des accords expressément ou implicitement conclus entre les parties les années précédentes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que Monsieur X... tenait de son contrat le droit à une rémunération variable qui dépendait à la fois des résultats de l'entreprise et d'objectifs assignés au salarié en début d'année, qu'un « profit sharing » avait été versé au titre des exercices 2004 et 2005, à hauteur de 122. 477 euros et de 142. 637 euros, et qu'il recouvrait au moins en partie le « bonus sur atteinte d'objectifs » visé au contrat ; que, pour débouter Monsieur X... de sa demande de « profit sharing » au titre de l'exercice 2006, la cour d'appel a retenu qu'il résultait des déclarations du commissaire aux comptes que l'attribution du « profit sharing » était du ressort du seul président qui, en 2006 et les deux années suivantes avait décidé de n'en pas attribuer ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle avait constaté que Monsieur X... tenait de son contrat le droit à une rémunération variable et qu'elle devait en conséquence fixer ses droits en fonction des accords passés et des sommes précédemment attribuées à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

4. ET ALORS QU'en s'abstenant de rechercher quels avaient été ces accords passés, ou le cas échéant, l'existence d'un engagement unilatéral à de l'employeur à payer ce « profit sharing », ce d'autant que Monsieur X... s'était prévalu des déclarations faites au juge d'instruction par le directeur administratif et financier et le président de la société STRATX, relatives aux modalités de calcul du « profit sharing » ainsi que d'un courriel du 13 avril 2006, auquel était joint un tableau très précis exposant les critères présidant à la détermination dudit « profit sharing », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

5. ET ALORS QUE le défaut de fixation des objectifs permet de prétendre à l'intégralité de la rémunération variable qui n'a pas été allouée ; que les sanctions pécuniaires sont interdites ; qu'en retenant, pour fixer montant des sommes dues à Monsieur X..., que le défaut de fixation des objectifs impliquait une « compensation » qui devait néanmoins être minorée en raison du comportement « indélicat » qui aurait été le sien, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail et son article L. 1331-2.