Cour de cassation, Chambre sociale, 3 février 2021, 19-20375

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 3 février 2021

Cassation partielle

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 148 F-D

Pourvoi n° Q 19-20.375

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021

M. N... B..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-20.375 contre l'arrêt rendu le 19 juin 2019 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant à la société Adelya terre d'hygiène, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. B..., de Me Laurent Goldman, avocat de la société Adelya terre d'hygiène, après débats en l'audience publique du 8 décembre 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 19 juin 2019), M. B... a été engagé par la société Gachon et fils le 16 juin 1994, en qualité de VRP. Son contrat de travail a été successivement transféré aux sociétés Gachon distribution, King France, Alpha service distribution et Jacqui Vallet, aux droits de laquelle vient la société Adelya terre d'hygiène. Selon avenant du 12 mars 1999, il exerçait les fonctions de chef de ventes, classification cadre.

2. Le 27 mai 2015, le salarié a été placé en arrêt maladie.

3. Le 24 septembre 2015, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de son employeur.

4. Le 5 octobre 2015, il a été déclaré inapte au poste en un seul examen par le médecin du travail.

5. Le 9 mars 2016, le salarié a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

6. Le salarié fait grief à l'arrêt de condamner la société Adelya terre d'hygiène à lui payer la somme de 2 966,40 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2014 au 31 mars 2015, outre la somme de 296,64 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, de rejeter le surplus de la demande en paiement d'heures supplémentaires, la demande fondée sur la non-information du droit au repos compensateur, la demande aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et les demandes en paiement consécutives et de rejeter la demande d'indemnité pour travail dissimulé, alors :

« 1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que constituent des éléments suffisamment précis les tableaux récapitulatifs établis par le salarié pour chaque année de sa réclamation, détaillant par semaine les heures supplémentaires prétendument accomplies et la mention, dans ses conditions, de ses horaires de travail, accompagnés de courriels envoyés, attestations, ordres de mission et autres notes de frais démontrant la fourniture d'une prestation de travail en dehors de l'horaire collectif pour ces mêmes périodes ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que pour la période de janvier 2011 à novembre 2014 inclus M. B... avait versé aux débats des tableaux récapitulant "un nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque semaine de chaque mois de manière forfaitaire (14 heures)", mais également qu'il avait dans ses conclusions, exposé que "durant toute cette période, ses horaires de travail étaient les suivants : - une prise de fonctions le matin de 8 h 30 jusqu'à 12 h 30, - l'après-midi de 13 h 30 à 19 h 30" ; que ces éléments étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; qu'en le déboutant cependant de sa demande, motif pris "qu'au vu de ces éléments, la demande en paiement d'heures supplémentaires de M. B... en ce qui concerne la période du 1er janvier 2011 au 30 novembre 2014 n'est pas étayée", la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°/ que la charge de la preuve des heures supplémentaires accomplies ne pèse pas sur le salarié ; qu'en se déterminant aux termes de motifs qui font peser exclusivement sur M. B... la charge de la preuve des heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel a violé derechef le texte susvisé. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :

7. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

8. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

9. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

10. Pour rejeter les demandes du salarié au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période du mois de janvier 2011 au mois de novembre 2014, l'arrêt retient que ce dernier produit des tableaux récapitulatifs hebdomadaires faisant apparaître la réalisation de quatorze heures supplémentaires par semaine et indique que durant cette période, ses horaires de travail quotidiens étaient les suivants : une prise de fonction le matin de 8 heures 30 jusqu'à 12 h 30, l'après-midi de 13 heures 30 à 19 heures 30.

11. L'arrêt relève ensuite que dans son courrier de réclamation du 21 septembre 2015, le salarié n'a pas fait pas référence à des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées antérieurement, que les attestations produites par le salarié mentionnent qu'il ne comptait pas ses heures et travaillait assidûment pour la bonne marche de l'entreprise, ce qui ne donne aucune indication sur ses horaires de travail, que le témoignage à caractère général de son fils ne permet pas à lui seul d'établir que les trajets et le travail sur ordinateur concernaient l'activité professionnelle du salarié, que la fiche de travail, la liste des clients et les mémoires techniques ne sont pas des éléments suffisamment précis pour déterminer que la réalisation des tâches du salarié nécessitait la réalisation de trois heures supplémentaires tous les jours, toutes les semaines, onze mois sur douze pendant quatre ans et que les courriels envoyés tardivement par le salarié ne sont pas de nature à laisser présumer qu'il n'avait pas la possibilité d'écrire à ses clients ou à son employeur à un autre moment de la journée.

12. L'arrêt en déduit qu'en ce qui concerne la période du 1er janvier 2011 au 30 novembre 2014, la demande n'est pas étayée.

13. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

14. La cassation prononcée n'atteint pas le chef de dispositif condamnant l'employeur à payer au salarié la somme de 2 966,40 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2014 au 31 mars 2015, outre la somme de 296,64 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents.

15. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt relatives aux heures supplémentaires sur la période du mois de janvier 2011 au mois de novembre 2014 entraîne la cassation des chefs de dispositif rejetant la demande en paiement fondée sur la non-information du droit au repos compensateur, la demande aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, les demandes en paiement consécutives, la demande d'indemnité pour travail dissimulé ainsi que des chefs de dispositif disant le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et rejetant les demandes en paiement consécutives au licenciement, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Adelya terre d'hygiène à payer à M. B... la somme de 2 966,40 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2014 au 31 mars 2015, outre la somme de 296,64 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 19 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;

Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;

Condamne la société Adelya terre d'hygiène aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adelya terre d'hygiène et la condamne à payer à M. B... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. B...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Adelya terre d'hygiène à payer à M. B... la somme de 2 966,40 euros brute à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2014 au 31 mars 2015, outre la somme de 296,64 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, rejeté le surplus de la demande en paiement d'heures supplémentaires, rejeté la demande en paiement fondée sur la non-information du droit au repos compensateur, rejeté la demande de M. B... aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, rejeté les demandes en paiement consécutives, rejeté la demande d'indemnité pour travail dissimulé, condamné M. B... aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE "La preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail accomplies de répondre en fournissant ses propres éléments.
Seules les heures supplémentaires accomplies à la demande ou pour le compte de l'employeur, ou au moins avec son accord implicite, donnent lieu à rémunération.
Il en est ainsi lorsque le salarié accomplit régulièrement des heures supplémentaires au vu et au su de l'employeur qui ne s'y est pas opposé.
La société Adelya terre d'hygiène demande l'infirmation du jugement qui l'a condamnée à payer à M. B... un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, une indemnité de congés payés afférents et des dommages et intérêts pour non-information du droit au repos compensateur.
Elle admet que l'avenant du 29 mars 2005 n'a jamais été appliqué, que c'est par erreur qu'elle a répondu à M. B..., dans son courrier du 6 octobre 2015, qu'il était soumis au forfait-jours et que, dès lors, c'est la durée légale de 35 heures par semaine qui était appliquée au salarié.
Elle fait observer que, selon le tableau informatisé produit par M. B..., ce dernier aurait accompli, de 2011 à 2014, chaque jour, semaine après semaine, 10 heures de travail "pile" par jour, commençant chaque jour à 8 heures 30, terminant chaque jour à 19 heures 30 et déjeunant chaque jour de 12 heures 30 à 13 heures 30 ; que, sur la période pour laquelle il verse son agenda, soit l'année 2015, il demande le paiement d'une moyenne de 4,6 heures supplémentaires par semaine, que M. B... a produit 41 courriels de 2009 à 2015, soit environ 7 courriels par an, mais que ces courriels sont tous postérieurs à 19 heures 30, sans qu'aucune demande d'heure supplémentaire ne soit présentée à ce titre, ce qui démontre bien que M. B... fait le choix de ses horaires, enfin, qu'il s'agit uniquement de courriels "sortants", dont il a l'initiative.
Elle ajoute que l'agenda est en réalité un cahier de notes sur lequel M. B... inscrit ses tâches personnelles ou professionnelles et n'a aucune force probante en ce qui concerne les horaires réalisés, que le relevé de rendez-vous mentionnant les heures du premier et du dernier rendez-vous ne permet pas d'étayer la demande d'heures supplémentaires et que le calcul des heures ne correspond pas toujours avec le nombre d'heures supplémentaires alléguées par M. B....
Elle indique que personne n'obligeait M. B... à arriver à 7 heures du matin, que le travail qui lui était confié ne nécessitait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires, que M. B... a lui-même demandé du travail supplémentaire et sollicité un nouveau pôle de compétence, ce qui est incompatible avec les allégations de surcharge de travail, de demandes surdimensionnées de l'employeur, de conditions de travail anormales, et qu'avant le 21 septembre 2015, il ne s'était jamais plaint d'effectuer des heures supplémentaires.

QUE M. B... soutient que, pour la période non soumise à prescription, c'est à dire pour la période postérieure au 24 septembre 2010, il justifie de la réalisation de nombreuses heures supplémentaires, au nom, pour le compte et à la demande de la société, laquelle avait pleinement connaissance tant de la réalité que de l'ampleur desdites heures, ce qu'il a rappelé dans son courrier du 21 septembre 2015, auquel il a joint le tableau récapitulatif de ses horaires pour la période de décembre 2014 à mai 2015, que sa charge de travail était extrêmement importante avec des objectifs de chiffres d'affaires toujours plus élevés, que, comme ses collègues, il était très régulièrement sollicité pour atteindre ses objectifs et multiplier les visites en clientèle (minimum 8 clients par jour), que sa fiche de poste démontre l'étendue de ses missions et de ses responsabilités, que ses fonctions ne se limitaient pas à de la prospection, chaque visite nécessitant en amont et en aval un travail important, comme en attestent les exemples "d'audit" et les heures tardives des courriels adressés par lui à ses clients et prospects.
Il explique qu'il a reconstitué a minima sa journée type de travail et affirme qu'il a ainsi réalisé 14 heures supplémentaires par semaine afin de satisfaire aux exigences de son employeur, que son décompte est nécessairement inférieur à la réalité de l'ampleur et de l'amplitude de ses journées de travail, mais qu'il a fait le choix de cantonner ses demandes sur la base de l'horaire a minima qu'il réalisait quotidiennement, que l'employeur ne pouvait l'ignorer puisqu'il estimait lui-même qu'il était soumis à un forfait-jours et qu'il lui appartenait de veiller au respect de ses 35 heures hebdomadaires.
Il ajoute que ses déplacements professionnels étaient extrêmement importants, que, le 23 mai 2013, le médecin du travail avait préconisé qu'il tente de limiter le nombre de kilomètres parcourus, que le médecin inspecteur régional avait également relevé dans sa décision du 27 janvier 2016 que l'amplitude de ses horaires de travail était très importante, qu'il devait visiter des clients sur les départements du Jura, de l'Ain, de la Saône et de la Loire, et qu'il s'était vu confier une mission spécifique sur le secteur de la blanchisserie avec des clients et prospects répartis sur l'ensemble de la région Rhône-Alpes pour laquelle il devait effectuer au moins deux visites, si ce n'est quatre par client.

QU'à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. B... verse aux débats :
- des tableaux hebdomadaires récapitulatifs pour les 12 mois des années 2011, 2012, 2013, et de janvier à novembre 2014, faisant apparaître, sauf pour certaines 5èmse semaines et chaque année au mois d'août, la réalisation de 14 heures supplémentaires par semaine
- un tableau hebdomadaire pour le mois de décembre 2014 faisant apparaître 3 heures supplémentaires la première semaine, 7 heures supplémentaires la seconde semaine et 5,75 heures supplémentaires la troisième semaine
- un tableau hebdomadaire de janvier à mars 2015 faisant apparaître :
• en janvier :
5,5 heures supplémentaires la 2ème semaine
7 heures supplémentaires la 3ème semaine
12,5 heures supplémentaires la 4ème semaine
• en février :
13,5 heures supplémentaires la 1ère semaine
2,75 heures supplémentaires la 2ème semaine
• en mars
9 heures supplémentaires la 1ère semaine
7,5 heures supplémentaires la 2ème semaine
7,5 heures supplémentaires la 4ème semaine
- un agenda du mois de décembre 2014 et de l'année 2015
- 41 courriels pour la période du 27 juillet 2009 au 31 mai 2015 dont un certain nombre envoyés à des heures tardives (24 novembre 2011 : 23 heures 33, 20 juin 2013:21 heures 10,13 juin 2014 : 21 heures 43, 9 août 2014:23 heures 22, 7 octobre 2014 : 22 heures 21, 1er mars 2015 : 22 heures 05), quelques-uns avant 9 heures
- quatre attestations émanant de Mme Q..., cliente de la société Adelya terre d'hygiène, M. J... B..., son fils, M. F..., client de la société Adelya terre d'hygiène et M. L..., un ancien collègue, qui a démissionné de la société Adelya terre d'hygiène
- deux courriels attestant que M. B... a travaillé un week-end le 10 août 2014 et un soir après 20 heures le 23 janvier 2015
- sa fiche de poste
- des listes de clients
- des notes de frais
- des fiches et commentaires techniques commentant les programmes de lavage et de buanderie.
En ce qui concerne la période de janvier 2011 à novembre 2014 inclus, les tableaux produits contiennent simplement un nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque semaine de chaque mois, de manière forfaitaire (14 heures par semaine), sans précision sur les horaires de travail réellement effectués.
C'est dans ses conclusions que M. B... indique que, durant toute cette période (4 ans), ses horaires de travail quotidiens étaient les suivants :
- une prise de fonctions le matin de 8 heures 30 jusqu'à 12 heures 30
- l'après-midi de 13 heures 30 à 19 heures 30,
soit 10 heures par jour et 50 heures par semaine.
Or, dans son courrier de réclamation du 21 septembre 2015, M. B... avait annexé un tableau intitulé "horaires du 1er rendez-vous et horaires du dernier rendez-vous", sur la période du 1er décembre 2014 au 26 mai 2015, sans faire référence à des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées antérieurement.
Aux termes de leurs attestations ci-dessus citées, Mme Q..., M. F... et M. L... indiquent que M. B... était très impliqué dans sa mission professionnelle, ne comptait pas ses heures et travaillait assidument pour la bonne marche de l'entreprise et que son investissement pour servir le client était quasi-permanent, ce qui ne donne aucune indication sur les horaires de travail de M. B... réalisés entre 2011 et fin 2014.
Le témoignage à caractère général du fils de M. B... qui affirme que, de janvier 2013 à juin 2014, il voyait partir son père à 6 heures et rentrer le soir entre 19 heures et 20 heures, se remettre à travailler le soir jusqu'à 23 heures-minuit, et travailler très souvent sur son ordinateur le samedi matin et le dimanche soir, ne permet pas à lui seul d'établir que les trajets et le travail sur ordinateur concernaient l'activité professionnelle de M. B... et en conséquence d'étayer les heures supplémentaires mentionnées dans les tableaux.
La fiche de travail, la liste des clients et les mémoires techniques ne sont pas des éléments suffisamment précis pour déterminer que l'accomplissement de ses tâches par M. B... a nécessité la réalisation de 3 heures supplémentaires tous les jours, toutes les semaines, onze mois sur douze, pendant quatre ans, pas plus que les notes de frais des années 2013 et 2014, puisque M. B... bénéficiait d'un véhicule de fonction affecté à son usage à la fois professionnel et privé.
Les courriels adressés par M. Y... à l'ensemble de son équipe commerciale en 2012, 2013, 2014, pour encourager les salariés à s'impliquer afin d'atteindre les objectifs, les féliciter ou leur demander de se relancer ou d'accélérer, ne sont pas non plus en eux-mêmes révélateurs des horaires accomplis par M. B...
Alors que la rémunération de M. B... ne dépendait pas de la réalisation de ses objectifs, il est admis que celui-ci les a dépassés en 2013 et en 2014, et que son objectif pour 2015 n'a été augmenté que de 1,01 % par rapport à son objectif 2014.
La société Adelya terre d'hygiène justifie par ailleurs que M. B... a reçu un ordre de mission, le 25 juillet 2014, pour le week-end des 9 et 10 août 2014 et qu'il a été indemnisé de cette mission exceptionnelle.
Enfin, les courriels envoyés tardivement par M. B..., qui emmenait son ordinateur chez lui, ne sont pas de nature à laisser présumer qu'il n'avait pas la possibilité d'écrire à ses clients ou à son employeur à un autre moment de la journée, alors qu'il avait la possibilité de s'organiser et qu'il résulte des attestations produites par l'employeur, émanant du directeur des ventes, M. Y... et de M. W..., directeur financier, que M. B... qui gérait un portefeuille d'environ 40 clients comprenant 5 grands comptes représentant environ 60 % du chiffre d'affaires en 2015, avait un nombre de clients moins important que celui des autres commerciaux (284 clients pour le secteur de la Loire par exemple) et que sur chaque secteur, il n'y avait qu'un seul vendeur.
Au vu de ces éléments, la demande en paiement d'heures supplémentaires de M. B... en ce qui concerne la période du 1er janvier 2011 au 30 novembre 2014 n'est pas étayée et sera rejetée.
Sur la période du 1er décembre 2014 à la fin mars 2015, date à laquelle s'arrête la réclamation, l'agenda est difficilement lisible, mêlant les rendez-vous personnels et les rendez-vous professionnels, de sorte qu'il ne donne pas de renseignements exploitables sur les horaires de travail effectués.
En revanche, le tableau annexé au courrier du 21 septembre 2015 par M. B... permet d'étayer la demande, à tout le moins en ce qui concerne l'amplitude de la journée de travail.
La société Adelya terre d'hygiène a elle-même effectué en partie le compte des heures figurant sur l'agenda des rendez-vous et rapproché le résultat obtenu des heures mentionnées dans le tableau récapitulatif annuel, mais elle n'apporte pas d'élément de nature à établir qu'en réalité, M. B... n'aurait pas effectivement travaillé entre les deux rendez-vous extrêmes de chaque journée, sauf en ce qui concerne la deuxième semaine de janvier 2015, puisque M. B... affirme qu'il a effectué 5,5 heures supplémentaires la deuxième semaine de janvier 2015, alors que le calcul de l'amplitude donne 2,5 heures supplémentaires seulement.
Il convient, au vu de ces éléments, de fixer ainsi qu'il suit le nombre d'heures supplémentaires réalisées par M. X..., en décembre 2014 et de janvier à mars 2015 :
décembre 2014 : 3+7+7,75 = 17,75 heures
janvier 2015 : 2,5 + 7 + 12,5 = 22 heures
février 2015 : 13,5 + 2,75 = 16,25 heures
mars 2015 : 9 + 7,5 + 7,5 = 24 heures
total : 80 heures.

Sur la base d'un salaire horaire de 29,69 euros (4.500/151,67) majoré de 25 %, la société Adelya terre d'hygiène doit être condamnée à payer à M. B... la somme de 2.966,40 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2014 au 31 mars 2015, outre la somme de 296,64 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents.
M. B... n'ayant demandé à bénéficier d'une contrepartie en repos que dans le cadre de sa demande de résiliation judiciaire du contrat, alors qu'il était en arrêt-maladie et qu'il existait un litige sur l'existence des heures supplémentaires, la faute qu'aurait commise l'employeur en n'informant pas son salarié de son droit au repos n'est pas caractérisée, de sorte que la demande fondée sur la non-information du droit au repos doit être rejetée et le jugement infirmé en ce qu'il y a fait droit.
Au vu de ces mêmes circonstances, l'intention de l'employeur de dissimuler le nombre d'heures effectivement accomplies par son salarié n'est pas démontrée, de sorte que la demande de dommages et intérêts formée de ce chef par M. B... sur laquelle le conseil de prud'hommes a omis de statuer, sera rejetée (
)" ;

QUE Sur la demande de résiliation du contrat de travail
Le manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur n'est pas établi.
L'existence d'heures supplémentaires non payées sur la période du 1er décembre 2014 au 31 mars 2015, dont le règlement a été sollicité pour la première fois à un moment où le salarié se trouvait en arrêt de travail depuis quelques mois, ne caractérise pas un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail.
M. B... doit être débouté de sa demande en résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de ses demandes en paiement consécutives, le jugement étant infirmé en ce qu'il les a accueillies."

1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que constituent des éléments suffisamment précis les tableaux récapitulatifs établis par le salarié pour chaque année de sa réclamation, détaillant par semaine les heures supplémentaires prétendument accomplies et la mention, dans ses conditions, de ses horaires de travail, accompagnés de courriels envoyés, attestations, ordres de mission et autres notes de frais démontrant la fourniture d'une prestation de travail en dehors de l'horaire collectif pour ces mêmes périodes ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que pour la période de janvier 2011 à novembre 2014 inclus M. B... avait versé aux débats des tableaux récapitulant "un nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque semaine de chaque mois de manière forfaitaire (14 heures)", mais également qu'il avait dans ses conclusions, exposé que "durant toute cette période, ses horaires de travail étaient les suivants : - une prise de fonctions le matin de 8 h 30 jusqu'à 12 h 30, - l'après-midi de 13 h 30 à 19 h 30" ; que ces éléments étaient suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; qu'en le déboutant cependant de sa demande, motif pris "qu'au vu de ces éléments, la demande en paiement d'heures supplémentaires de M. B... en ce qui concerne la période du 1er janvier 2011 au 30 novembre 2014 n'est pas étayée", la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°) ET ALORS QUE la charge de la preuve des heures supplémentaires accomplies ne pèse pas sur le salarié ; qu'en se déterminant aux termes de motifs qui font peser exclusivement sur M. B... la charge de la preuve des heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel a violé derechef le texte susvisé.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. B... est fondé sur une cause réelle et sérieuse, rejeté les demandes en paiement consécutives au licenciement, condamné M. B... aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QUE "sur le manquement à l'obligation de sécurité (
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M. B... forme appel incident du jugement qui l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts fondée sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.
Il soutient qu'il été victime d'un burn-out sévère résultant d'un état d'épuisement paroxystique lié aux conditions de travail qui ont été les siennes pendant de très nombreuses années, que malgré les alertes du médecin du travail, la société Jacqui Vallet n'a rien fait pour aménager ses fonctions et son emploi du temps, de sorte qu'il a été contraint de continuer la cadence de travail qui était la sienne faite de déplacements très nombreux et de kilomètres extrêmement importants.
Il affirme que ses conditions de travail ont eu pour conséquence d'altérer sensiblement et durablement son état de santé au point qu'il a été déclaré inapte à son poste pour danger immédiat, ainsi qu'à tout poste dans l'entreprise compte-tenu des conditions d'organisation et managériales, comme l'ont relevé le médecin du travail et le médecin inspecteur.
La société Adelya terre d'hygiène fait observer que M. B... habitait à 110 kilomètres du siège de la société, si bien qu'il devait effectuer 220 kilomètres aller-retour uniquement pour aller au bureau ou pour visiter un client à Lyon, et que la restriction au nombre de kilomètres à parcourir en avril 2013 était liée aux conséquences d'une opération subie par M. B....
Elle ajoute qu'il n'a jamais été exercé aucune pression sur M. B... afin qu'il atteigne les objectifs fixés, dont il ne s'est jamais plaint qu'ils étaient inatteignables, et qu'il ne lui a jamais été demandé de faire 8 visites par jour.
La réalité d'une charge excessive de travail et de méthodes managériales agressives ou inadaptées n'est pas établie par les éléments qui ont été examinés ci-dessus.
Le certificat dressé par le docteur M... médecin traitant, à l'attention du médecin du travail, daté du 5 juin 2015, est ainsi rédigé " M. B... vient de faire un burn out sévère après moult années de travail à 14 heures par jour. Il est sous Seresta et Still. Je vous l'adresse donc pour voir s'il ne peut diminuer la pression de son travail."
Or, dans son courriel adressé à l'employeur pour lui annoncer qu'il avait été mis en arrêt de travail après sa visite du 26 mai 2015 au centre psychothérapique de l'Ain et de son entretien avec le médecin psychiatre, M. B... n'évoque pas sa charge de travail, ni le comportement de sa hiérarchie à son égard. Il indique qu'il essaie de se battre pour reprendre le travail mais que son entourage lui conseille de consulter à nouveau car son état général psychologique est mauvais et qu'il doit subir une intervention en urgence. M. B... a ensuite transmis ses arrêts de travail avec des courriels d'accompagnement jusqu'en août 2015 sans faire état de difficultés concernant ses conditions de travail, jusqu'à son courrier du 21 septembre 2015 qui constitue la première alerte à destination de l'employeur.
Les éléments figurant dans le certificat du médecin psychiatre du 21 septembre 2015 et du 17 février 2016 résultent des déclarations du patient lui-même : "demande de travail surdimensionnée et toujours plus, des représentations personnelles du travail elles aussi surdimensionnées et toujours plus, un client décrit comme exigeant et menaçant" et décrivent un effondrement.
Le dossier du médecin du travail mentionne :
- visite périodique du 12 octobre 2012 : déplacements en Rhône Alpes, travaille chez lui, rentre tous les soirs se met une pression ++ sommeil : peu, travaille tard
- visite de reprise du 23 avril 2013 après une opération : parcourt 70 000 kilomètres par an, dont 10 000 à titre personnel, soit 1000 kilomètres par semaine, gère son planning. Le médecin conclut : apte à reprendre le poste de chef de ventes sous réserve d'optimiser les déplacements pendant un mois (tenter de limiter le nombre de kilomètres parcourus)
- visite de reprise du 18 mai 2015 après une opération : apte
M. B..., qui exerçait une fonction de commercial entraînant de nombreux déplacements, ne s'est jamais plaint auprès de l'employeur de ce que le nombre de kilomètres parcourus était trop élevé, et ne démontre pas que la société Adelya terre d'hygiène n'aurait pas respecté la limitation des déplacements préconisée pendant une durée d'un mois en raison des douleurs abdominales provoquées par son opération.
Aucune mention spéciale, ni recommandation n'a été faite lors de la visite de reprise du 18 mai 2015, à l'issue de laquelle l'aptitude de M. B... a été constatée, soit une semaine avant l'arrêt de travail à l'expiration duquel le médecin a rendu un avis d'inaptitude pour danger immédiat, le 5 octobre 2015.
Le tribunal administratif, dans son jugement du 3 avril 2018, a relevé que l'inexactitude matérielle des faits invoqués par l'employeur ne ressortait d'aucune pièce du dossier et dit qu'en l'absence de tout autre élément produit par le ministre chargé du travail ou le salarié, ces faits étaient de nature à démontrer qu'en estimant que M. B... était inapte en raison d'une dégradation de son état de santé "liée aux conditions d'organisation et managériales de l'entreprise, lesquelles ont entraîné une grave altération de l'état de santé mentale de ce dernier", le ministre chargé du travail a entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation.
Le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité n'étant pas démontré, pas plus qu'un lien entre l'état de santé décrit par le médecin traitant et le médecin psychiatre, dans les certificats des 5 juin 2015, 21 septembre 2015 et 17 février 2016, et les conditions de travail de M. B..., la demande de dommages et intérêts doit être rejetée.
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QUE Sur les demandes subsidiaires relatives au licenciement
L'employeur n'ayant pas manqué à son obligation de sécurité, l'inaptitude définitive de M. B... ne trouve pas son origine dans le comportement de la société Adelya terre d'hygiène ;
L'appréciation de la cause du licenciement s'effectuant à la date à laquelle la mesure est prononcée, l'annulation postérieure par le tribunal administratif de la décision du ministre du travail n'a pas pour effet d'anéantir rétroactivement le licenciement.
Le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement était bien fondé sur une cause réelle et sérieuse, le 9 mars 2016.
M. B... sera débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d'une indemnité compensatrice de préavis et d'une indemnité de congés payés afférents" ;

ALORS QUE lorsque l'inspecteur du travail saisi en application de l'article L. 4624-1 du code du travail, d'une contestation de l'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise, décide de ne pas reconnaître l'inaptitude, ou que, sur recours contentieux, sa décision la reconnaissant est annulée, le licenciement n'est pas nul mais devient privé de cause et le salarié a droit, non à sa réintégration dans l'entreprise, mais à une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois prévue par l'article L. 1235-2 du code du travail ; qu'en jugeant fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. B... après avoir constaté que, sur recours contentieux, le tribunal administratif de Lyon, par jugement du 3 avril 2018, avait annulé la décision du ministre du travail "en tant qu'elle confirmait la décision implicite de rejet de la contestation de l'avis du médecin du travail du 5 octobre 2015 et qu'elle déclarait M. B... inapte à tous les postes de l'entreprise", la cour d'appel a violé l'article L. 4624-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.