Tribunal administratif de Montpellier, 4ème Chambre, 29 décembre 2022, 2102668

Vu la procédure suivante

: Par une requête et un mémoire, enregistrés le 21 mai 2021 et le 2 septembre 2022, la SAS A Fond la Glisse, représentée par la SCP CGCB, demande au tribunal : 1°) d'annuler l'arrêté du 14 avril 2021 par lequel le maire de la commune de Palavas-les-Flots a autorisé la société Trybas à occuper le domaine public du ponton sur le quai Paul Cunq suite à une procédure de sélection, ensemble la décision de rejet de son offre datée du 22 mars 2021 et la décision de rejet du recours gracieux exercé le 14 avril 2021 ; 2°) d'enjoindre à la commune de Palavas-les-Flots de lui délivrer une autorisation d'occupation du domaine public sur le quai Paul Cunq dans le cadre d'une activité de bouées tractées et de parachute ascensionnel dans le délai d'un mois à compter de la notification du jugement à intervenir ; 3°) de mettre à la charge de la commune de Palavas-les-Flots la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - elle est titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public sur le ponton du quai Paul Cunq depuis plusieurs années et y exerce une activité de bouées tractées et de parachute ascensionnel ; elle en a sollicité le renouvellement le 3 août 2020 ; - le 10 février 2021, la commune de Palavas-les-Flots a publié un appel à candidature pour la délivrance d'un titre temporaire d'occupation du domaine public pour une durée de trois ans en application de l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques ; - elle a remis une proposition le 16 février 2021, modifiée le 12 mars suivant ; - la société Trybas a remis une offre le 24 février 2021 ; - une négociation avec les deux parties a eu lieu le vendredi 19 mars 2021 ; - l'offre de la société Trybas a été considérée comme l'offre la mieux disante ; - alors que le règlement de consultation prévoyait la conclusion d'une convention d'occupation du domaine public, le maire a signé le 14 avril 2021 une autorisation d'occupation du domaine public ; - l'arrêté méconnait l'article L. 2122-1-4 du code général de la propriété des personnes publiques dès lors que la commune n'a pas procédé à la publicité de sa manifestation d'intérêt spontané ; - le maire n'avait pas compétence pour mettre en œuvre la procédure de sélection ; - la procédure de sélection est irrégulière au regard de l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques en procédant à une négociation avec les candidats et cette négociation ne présentait pas les garanties d'impartialité et de transparence ; - les critères de sélection des offres sont illégaux dès lors que le sous-critère de l'expérience et des références des candidats se présente en réalité comme une critère relatif à la candidature et non à l'offre ; - le dossier remis par la société Trybas est irrégulier dès lors qu'il ne contenait pas le certificat ou devis d'assurance couvrant l'activité exercée. Par un mémoire en défense, enregistré le 19 avril 2022, la commune de Palavas-les-Flots, représentée par l'AARPI MB Avocats conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la SAS A Fond la Glisse au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ; - le du code général de la propriété des personnes publiques ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. A ; - les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ; - les observations de Me Muller, représentant la société A Fond La Glisse ; - et les observations de Me Lenoir, représentant la commune de Palavas-les-Flots. Une note en délibéré présentée pour la société A Fond La Glisse a été enregistrée le 28 décembre 2022.

Considérant ce qui suit

: 1. La société A Fond la Glisse exploitait depuis le 1er janvier 2019 une activité de bouées tractées et de parachute ascensionnel dans la commune de Palavas-les-Flots et bénéficiait d'une autorisation d'occupation temporaire du poste d'accostage n°Z015 sur le port de la commune. Elle a sollicité le 3 août 2020, d'une part, le renouvellement de son autorisation d'occupation du domaine public pour cette même activité, d'autre part, une convention d'occupation temporaire pour une durée de 5 ans. La commune de Palavas-les-Flots a mis en place une procédure de sélection des candidatures pour cette activité et pour l'emplacement désigné et a retenu l'offre concurrente de la société Trybas. Par un arrêté du 14 avril 2021, le maire de la commune de Palavas-les-Flots a autorisé la société Trybas à occuper le ponton et sa passerelle d'accès d'une surface totale de 85,95 m2 sur le quai Paul Cunq pour une durée de trois ans afin d'y exercer exclusivement l'activité de de bouées tractées et de parachute ascensionnel. Par sa requête, la société A Fond la Glisse demande l'annulation de cet arrêté, de la décision rejetant son recours gracieux et du rejet de son offre. Sur les conclusions à fin d'annulation : 2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques : " Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Lorsque l'occupation ou l'utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité, l'autorité compétente n'est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d'un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution. ". Aux termes de l'article L. 2122-1-4 du même code : " Lorsque la délivrance du titre mentionné à l'article L. 2122-1 intervient à la suite d'une manifestation d'intérêt spontanée, l'autorité compétente doit s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente. ". 3. Il ressort des pièces du dossier que la commune de Palavas-les-Flots a publié le 10 février 2021 un appel à candidature sur son site internet laissant aux candidats intéressés jusqu'au 26 février suivant à 12h pour déposer une offre, ainsi qu'elle y était tenue en application du 2e alinéa de l'article L. 2122-1-1 précité du code général de la propriété des personnes publiques dès lors que le titre d'occupation du domaine public à accorder permettait l'exercice d'une activité économique, que sa durée était de trois ans et que le nombre d'emplacements était limité. La commune ne pouvait ainsi pas se borner à réaliser une publicité préalable à la délivrance du titre d'occupation sollicité par la requérante, contrairement à ce que soutient la société A Fond La Glisse. Par ailleurs, et en tout état de cause, l'avis d'appel à candidature indique expressément en préambule que la commune a reçu une proposition de mise en place d'une activité sur le domaine public portuaire. Cet appel à candidature n'avait d'ailleurs pas à mentionner l'identité de ce candidat spontané et n'était pas non plus tenu de reprendre la durée d'occupation de 5 ans souhaitée par la société A Fond la Glisse. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 2122-1-4 du code général de la propriété des personnes publiques doit être écarté. 4. En deuxième lieu, et d'une part, aux termes de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales : " Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département, le maire est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier : / 1° De conserver et d'administrer les propriétés de la commune et de faire, en conséquence, tous actes conservatoires de ses droits () ". Il résulte de ces dispositions que, s'il appartient au conseil municipal de délibérer sur les conditions générales d'administration et de gestion du domaine public communal, le maire est seul compétent pour délivrer les autorisations d'occupation du domaine public. Il est également compétent, sur le fondement de ces mêmes dispositions, pour les retirer ou les abroger. 5. D'autre part, aux termes de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales : " Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : () 5° De décider de la conclusion et de la révision du louage de choses pour une durée n'excédant pas douze ans ; () ". 6. Il résulte de ces dispositions que le maire de la commune de Palavas-les-Flots est bien l'autorité compétente pour prendre l'arrêté attaqué d'autorisation unilatérale d'occupation du domaine public. Par ailleurs, en tout état de cause, par une délibération du 3 juin 2020, le conseil municipal de la commune de Palavas-les-Flots a expressément accordé une délégation au maire de la commune pour décider de la conclusion de louage de chose pour une durée inférieure à douze ans, ce qui inclut nécessairement la mise en œuvre de la procédure de sélection des candidatures prévue par l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques. Par suite, le moyen tiré de ce que le maire n'était pas compétent pour engager la procéder de sélection des candidatures doit être écarté. 7. En troisième lieu, la procédure de sélection prévue par l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques, qui ne relève pas du champ de la commande publique, n'a pas pour objet de réaliser un projet prédéterminé que la collectivité publique aurait elle-même défini, mais plutôt de permettre à celle-ci de choisir le projet le plus susceptible de valoriser le domaine public parmi ceux qui lui sont présentés par les candidats et qu'il revient à ceux-ci de définir dans le respect des contraintes posées par la collectivité, tenant en particulier aux caractéristiques de la dépendance domaniale en cause. 8. En vertu de l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester et aucune disposition ne lui interdit de procéder à une phase de négociation avec les candidats qui se sont manifestés. Il ressort des pièces du dossier que la commune de Palavas-les-Flots a réalisé une phase de négociation, de façon séparée, avec les deux candidats, la société A Fond la Glisse et la société Trybas, lors de l'après-midi du vendredi 19 mars 2021. Par ailleurs, il résulte du rapport à la commission d'attribution des autorisations d'occupation du domaine public que les deux offres ont été considérées équivalentes en termes de qualité technique et que seul le critère prix permettait de distinguer les offres, en considérant que l'offre de la société Trybas était la mieux-disante après négociation. Si la société requérante se prévaut de ce qu'il n'est pas fait mention de la personne qui a conduit les négociations, il est toutefois constant que les deux sociétés ont négocié avec les mêmes interlocuteurs lors de la même demi-journée, si bien qu'aucune différence de traitement ne saurait être caractérisée. Ensuite, il ressort des pièces du dossier que le seul élément distinctif entre les deux candidatures concerne le prix, dont l'appréciation ne nécessite pas l'appel à une " grille de négociation " comme soutenu par la société A Fond la Glisse. Par suite, le moyen tiré de ce que la procédure de sélection aurait été irrégulière doit être écarté. 9. En quatrième lieu, le règlement de la consultation prévoyait un critère de sélection des offres pondéré à 40% en ce qui concerne le prix et à 60% en ce qui concerne la qualité de service, lequel était subdivisé à part égale entre l'" expérience et références du candidats " et la " qualité de l'activité proposée et des prestations proposées ". Si l'item relatif aux " expériences et références des candidats " relève davantage d'un critère de sélection des candidatures et non des offres, il ressort toutefois des pièces du dossier que cette circonstance a été sans influence sur le départage des deux offres, dès lors qu'elles ont reçu chacune une appréciation identique sur les deux sous-critères de la qualité de service. Par suite, le moyen tiré de l'illégalité des critères de sélection des offres doit être écarté. 10. En dernier lieu, le règlement de consultation demandait un dossier de référence contenant un certificat d'assurance couvrant l'activité exercée pour la durée du contrat, ou " un devis illustrant l'accomplissement des démarches administratives relatives aux assurances ". Il ressort des pièces du dossier que l'offre de la société Trybas contenait bien l'attestation d'assurance de la compagnie Axa pour la garantie multirisques associée au bateau Captain Morgan pour l'activité de parachute ascensionnel, la garantie multirisques associée au bateau Tyrees II pour l'activité professionnelle de sports de glisse la garantie RC-DR pour le troisième bateau Mojito pour l'activité professionnelle de sports de glisse. Par suite, le moyen tiré de ce que l'offre de la société Trybas ne contenait pas l'attestation d'assurance requise pour l'activité professionnelle de boues tractées et de parachute ascensionnel doit être écarté. 11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la requête doivent être rejetées, ainsi que les conclusions à fin d'injonction. Sur les frais liés au litige : 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Palavas-les-Flots, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société A Fond La Glisse la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société A Fond La Glisse le versement à la commune de Palavas-les-Flots d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société A Fond La Glisse est rejetée. Article 2 : La société A Fond La Glisse versera la somme de 1 500 euros à la commune de Palavas-les-Flots au titre de l'article L. 761-1 code de justice administrative. Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société A Fond La Glisse, à la commune de Palavas-les-Flots et à la société Trybas. Délibéré après l'audience du 15 décembre 2022, à laquelle siégeaient : M. Souteyrand, président, M. Huchot, premier conseiller, Mme Lesimple, première conseillère, Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 décembre 2022. Le rapporteur, N. A Le président, E. Souteyrand La greffière, M-A. Barthélémy La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Montpellier, le 29 décembre 2022. La greffière, M-A. Barthélémy