Tribunal administratif de Nîmes, 2ème Chambre, 29 juin 2023, 2203633

Vu les procédures suivantes : I - Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 novembre 2020, 14 décembre 2021, et 12 avril 2022 sous le n°2003469, la Sarl Alpha Services, représentée par Me Bergant du cabinet Phare avocats, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) d'annuler la décision du 9 mars 2020 par laquelle la société Citadis, assistante à maîtrise d'ouvrage de l'EHPAD Albert Artilland, a résilié le lot n°4A étanchéité du marché public de construction de l'EHPAD " de demain " à Bédouin dont elle est titulaire, à ses torts exclusifs ; 2°) d'ordonner la reprise des relations contractuelles ; 3°) de fixer le décompte définitif du marché résilié à la somme de 272 025,94 euros HT et de condamner l'EHPAD Albert Artilland au paiement du solde du marché principal et de ses deux avenants, pour un montant de 151 815,23 euros TTC ; 4°) de mettre à la charge de l'EHPAD Albert Artilland, la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - sa requête est recevable : * les conclusions ne sont pas tardives en l'absence de mentions des voies et délais de recours dans la décision de résiliation, en méconnaissance de l'article R. 421-5 du code de justice administrative, et alors que sa requête a été introduite dans le délai raisonnable d'un an ; la décision de résiliation est de surcroît entachée d'une erreur substantielle en visant un lot différent de celui concerné par cette mesure, ce qui fait obstacle aux délais de recours contentieux ; * les conclusions indemnitaires sont recevables dès lors que la mention de la commune de Bédouin dans le projet de décompte relève d'une erreur de plume, ledit décompte a été régulièrement notifié à la maîtrise d'œuvre, qui l'a transmis à la société Citadis ; - la décision de résiliation a été prise par une autorité incompétente ; - la procédure de substitution méconnaît l'article 48.3 du CCAG : * aucun constat des travaux exécutés et approvisionnements existants n'a été réalisé ; * elle n'a pas été mise à même de solliciter la reprise des travaux dans le délai d'un mois suivant le prononcé de la résiliation qui ne pouvait ainsi être effective qu'à compter du 9 avril 2020 ; - la procédure de substitution méconnaît les articles 48.4 et 48-5 du CCAG dans la mesure où elle n'a pas été informée immédiatement de la notification des travaux de reprises à la société GW étanchéité, ni de l'ordre de service de démarrage des travaux confiés à celle-ci, méconnaissant ainsi son droit à suivre les travaux de reprise : * aucun constat des travaux exécutés et approvisionnements existants n'a été réalisé ; * elle n'a pas été mise à même de solliciter la reprise des travaux dans le délai d'un mois suivant le prononcé de la résiliation qui ne pouvait ainsi être effective qu'à compter du 9 avril 2020 ; - la décision de résiliation en litige est infondée dès lors que les infiltrations reprochées ne lui sont pas imputables compte tenu de l'absence de réalisation des enduits imperméables en façade sur la face intérieure des acrotères, dont elle n'était pas en charge de leur réalisation ; à l'exception des terrasses n°7 et 14 qui justifient des travaux de reprise, l'expert diligenté par le maître d'ouvrage n'a pas pu identifier les causes des infiltrations ; dans ces conditions, aucune faute d'une gravité suffisante n'est démontrée à son encontre, de nature à justifier une résiliation ; elle est fondée à solliciter en conséquence la reprise des relations contractuelles ; - elle est fondée à réclamer le paiement du solde de son marché principal, ainsi que de ces deux avenants, pour un montant de 151 815,23 euros TTC ; la procédure de l'article 47.2.3 du CCAG ne lui est pas applicable compte tenu de l'irrégularité et du caractère infondé de la résiliation ; le coût des travaux de reprise ont été pris en charge par l'assureur dommage-ouvrage de l'EPHAD, et ne saurait en tout état de cause être mise à sa charge en l'absence d'information et de notification régulière du marché de substitution lui permettant de suivre les travaux de reprise et de protéger ses droits financiers ; les travaux réalisés par l'entreprise GW étanchéité sont injustifiés ou disproportionnés au regard des désordres qui lui étaient imputables ; enfin, l'EPHAD ne justifie pas du montant des travaux qui devraient être mis à sa charge au titre des frais et risques de la résiliation et ne saurait donc solliciter la compensation des sommes dues au titre du décompte et celles engagées au titre du marché de substitution. Par des mémoires en défense enregistrés les 16 décembre 2020, 24 mars et 29 novembre 2022, l'EHPAD Albert Artilland, représenté par Me Daumin de la Selarl Daumin Coiraton-Demercière, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : - de rejeter la requête ; - d'établir le décompte général du marché résilié à somme de 156 420,42 euros TTC, et de constater que le solde restant dû de ce marché est de 12 007,48 euros en défaveur de la société Alpha Services ; - de mettre à la charge de la société requérante la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il fait valoir que : - la requête est irrecevable : * les conclusions en contestation de validité de la résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles sont tardives, dès lors que la société a expressément accusé réception de la décision de résiliation le 10 mars 2020 et qu'aucun principe ni aucune disposition n'impose la mention des voies et délais de recours dans une décision de résiliation ; * les conclusions indemnitaires n'ont pas été précédées d'une réclamation préalable en méconnaissance de l'article R. 421-1 du code de justice administrative ; la société ne peut se prévaloir d'un décompte qui a été adressé à la commune de Bédoin ; * la procédure de résiliation est fondée et toute demande indemnitaire doit s'inscrire dans le cadre de la procédure de l'article 47.2.3 du CCAG ; - la société requérante n'est pas fondée à demander le paiement de travaux non réalisés ou non conformes aux contrats, alors même que le marché de substitution s'est élevé à un coût final de 303 852,54 euros TTC, dont il serait fondé à solliciter le paiement par la société requérante de l'excédent aux frais et risques, mais sollicite seulement la fixation du solde à un montant de 0 euros compte tenu de la prise en charge de ses travaux par son assureur dommage-ouvrage ; le décompte général du marché notifié le 25 avril 2022 présente un solde de 12 007,48 euros en défaveur de la société requérante. Par des mémoires en défense enregistrés les 1er février 2021 et 13 janvier 2022, la société d'économie mixte (SEM) Citadis, représentée par Me Tartanson, demande au tribunal de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société requérante la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : - les conclusions en contestation de validité de la résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles sont tardives dès lors qu'aucun principe ni aucune disposition n'impose la mention des voies et délais de recours dans une décision de résiliation ; l'erreur matérielle relative au numéro de lot du marché résilié est sans incidence, compte tenu de ce que la décision de résiliation visait les travaux de réalisation de l'EHPAD, concernés par le lot 4A, ainsi que l'atteste la réponse de la société requérante le 10 mars 2020 ; - elle avait compétence pour prendre la mesure litigieuse en application de la convention de mandat ; - les manquements imputables à la société requérante ont été établis et reconnus par elle lors d'un constat contradictoire le 23 janvier 2020 et par les conclusions de l'expert amiable, et ont fait l'objet de nombreuses demandes d'interventions à compter du 26 novembre 2019 ; - la procédure de substitution est régulière, et a fait l'objet d'une information du titulaire les 3 et 19 février 2020. Par ordonnance du 3 février 2023, la clôture de l'instruction a été prononcée le 24 février 2023. Par un courrier du 27 avril 2023, le tribunal a, sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, interrogé les parties au litige afin d'informer le tribunal de l'état de réalisation du marché de substitution conclu le 29 juin 2020 avec la société GW étanchéité, et de façon plus générale l'état d'achèvement des travaux du lot 4A - étanchéité du marché de construction de l'EHPAD de Demain à Bédoin. Par un courrier du 12 mai 2023, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen, relevé d'office, tiré de ce qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Alpha Services tendant à la reprise des relations contractuelles avec l'EHPAD Albert Artilland, dès lors que les travaux objet du marché initial ont été entièrement exécutés dans le cadre du marché de substitution conclu avec la société GW étanchéité. Par un courrier du 22 mai 2023, le tribunal a, sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, demandé aux parties au litige de produire la version complète du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché de construction de l'EHPAD de Demain. Une pièce complémentaire a été produite par l'EHPAD Albert Artilland le 22 mai 2023, et a été communiquée. Par un courrier du 26 mai 2023, le tribunal a, sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, communiqué aux parties au litige les pièces numérotées 11, 12 et 13 produites le 2 mai 2023 par l'EHPAD Albert Artilland dans le dossier en lien et enregistré sous le numéro 2203633. II - Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 novembre 2022 et le 24 mai 2023 sous le n°2203633, la Sarl Alpha Services, représentée par Me Bergant du cabinet Phare avocats, demande au tribunal : 1°) de fixer le solde du marché lot n°4A - étanchéité à la somme de 151 815,23 euros TTC, et de condamner l'EPHAD Albert Artilland à lui payer cette somme, assortie des intérêts moratoires à compter du 31 juillet 2020 ; 2°) de condamner l'EPHAD Albert Artilland à lui restituer les retenues de garantie, d'un montant de 24 149,40 euros ; 3°) à titre subsidiaire, de modérer le montant total des pénalités de retard en les plafonnant à 10 % du montant total du marché ; 4°) de mettre à la charge de l'EHPAD Albert Artilland la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - elle est fondée à réclamer le paiement du solde de son marché principal, ainsi que de ces deux avenants, pour un montant de 151 815,23 euros TTC ; - la procédure de l'article 47.2.3 du CCAG ne lui est pas applicable compte tenu de l'irrégularité et du caractère infondé de la résiliation ; - la procédure de substitution méconnaît l'article 48.3 du CCAG : * aucun constat des travaux exécutés et approvisionnements existants n'a été réalisé ; * elle n'a pas été mise à même de solliciter la reprise des travaux dans le délai d'un mois suivant le prononcé de la résiliation qui ne pouvait ainsi être effective qu'à compter du 9 avril 2020 ; - la procédure de substitution méconnaît les articles 48.4 et 48-5 du CCAG dans la mesure où elle n'a pas été informée immédiatement de la notification des travaux de reprises à la société GW étanchéité, ni de l'ordre de service de démarrage des travaux confiés à celle-ci, méconnaissant ainsi son droit à suivre les travaux de reprise : - le coût des travaux de reprise ont été pris en charge par l'assureur dommage-ouvrage de l'EHPAD et ne saurait en tout état de cause être mise à sa charge en l'absence d'information et de notification régulière du marché de substitution lui permettant de suivre les travaux de reprise et de protéger ses droits financiers ; les travaux réalisés par l'entreprise GW étanchéité sont injustifiés ou disproportionnés au regard des désordres qui lui étaient imputables ; enfin, l'EHPAD ne justifie pas du montant des travaux qui devraient être mis à sa charge au titre des frais et risques de la résiliation et ne saurait donc solliciter la compensation des sommes dues au titre du décompte et celles engagées au titre du marché de substitution ; - les retenues de garantie opérées par le maître d'ouvrage dans le décompte sont infondées : * la retenue de 3 840 euros TTC au titre d'une " recherche de fuites " est insuffisamment établie en ce qu'elle est fondée sur un simple devis, dont le paiement n'est pas démontré, et n'est pas justifiée dans son principe et dans son montant ; * la retenue de 720 euros TTC au titre de " reprises pluviales " n'est pas justifiée dans son principe et dans son montant ; - les pénalités de retard infligées pour un montant de 160 201,91 euros ne sont pas justifiées dès lors qu'elles ne sont nullement détaillées dans leur principe ou leur montant, et mentionne un marché différent de celui en litige ; en tout état de cause, aucun retard ne peut lui être reproché dans l'exécution de ses prestations avant la résiliation intervenue le 9 mars 2020 ; ces travaux étaient terminés en novembre 2019 et les retards que le maître d'ouvrage lui oppose ne lui sont pas imputables et résultent de dégradations causées par d'autres entreprises ou d'un défaut de gestion du chantier par le maître d'œuvre et la maîtrise d'ouvrage ; - à titre subsidiaire, elle est fondée à demander la modération de ces pénalités dont le montant de plus de 160 000 euros, à hauteur de la 63 % du montant du marché, est manifestement excessif et abusif, et devra être plafonné à un maximum de 10 % du montant du marché ; - la retenue de 41 401,91 euros TTC au titre des travaux non réalisés est infondée alors que la résiliation est intervenue après l'achèvement total de ses prestations. Par un mémoire en défense enregistré le 22 février 2023, l'EHPAD Albert Artilland, représenté par Me Daumin de la Selarl Daumin Coiraton-Demercière, demande au tribunal de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société requérante la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il fait valoir que : - les retenues de garantie infligées dans le décompte sont justifiées et sont à mettre à la charge de la société requérante dont le marché a été résilié à ses frais et risques ; - l'application des pénalités est justifié par le pouvoir de contrôle de la SEM Citadis, assistante à maîtrise d'ouvrage ; en tout état de cause, la société requérante s'est vue notifier le détail des retards le 27 mai 2020, alors qu'elle cumulait plus de 40 jours de retard en janvier 2020 et qu'elle n'a pas donné suite aux nombreuses mises en demeure d'achever les ouvrages ; - la société requérante ne démontre pas la réalisation des travaux dont elle demande le paiement à hauteur de 41 401,91 euros TTC, alors que les travaux non réalisés ont été constatés par l'architecte lorsque celui-ci a réalisé l'arrêt des comptes pour la résiliation du marché. Par un courrier du 26 mai 2023, le tribunal a, sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, communiqué aux parties au litige le cahier des clauses administratives particulières du marché de construction de l'EHPAD, produit le 22 mai 2023 par l'EHPAD Albert Artilland dans le dossier en lien et enregistré sous le numéro 2003469. Un mémoire a été produit le 28 mai 2023 pour l'EHPAD Albert Artilland, qui n'a pas été communiqué. Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; - le code de la commande publique ; - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ; - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-travaux) ; - le code de justice administrative ; Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus, au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Galtier, - les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique, - les observations de Me Vouilloux, représentant la société Alpha Services, celles de Me Daumin, représentant l'EHPAD Albert Artilland, et celles de Me Moiroud, représentant la SEM Citadis.

Considérant ce qui suit

: 1. L'EHPAD Albert Artilland et la commune de Bédoin ont lancé en 2017 une procédure d'appel d'offres pour l'attribution des lots d'une opération conjointe de travaux portant sur la construction sur la commune d'un nouvel EHPAD " De demain " et d'une maison médicale. Par deux actes d'engagement signés le 18 septembre 2017, la société Citadis, maître d'ouvrage délégué de ces deux personnes publiques, a confié à la société Alpha services la réalisation des lots n° 4A et 4B relatif aux travaux d'étanchéité de ces ouvrages, pour des montants initiaux de 252 800 euros HT (opération 2886 EHPAD " De demain ") et 18 200 euros HT (opération 2887 MSP de Bédoin). A la suite de la découverte d'infiltrations, la société Alpha Services a été mise en demeure d'y remédier à plusieurs reprises, et en dernier lieu le 19 février 2020 sous peine de voir les travaux de son lot n°4A exécutés à ses frais et risques. Par une décision du 9 mars 2020, la société Citadis a prononcé la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire en application de l'article 48 du CCAG-travaux. Par un acte d'engagement signé le 6 juillet 2020, la société Citadis a confié à la société GW étanchéité la poursuite du lot 4A - étanchéité des travaux de construction de l'EHPAD. Par un courriel du 10 novembre 2020, la société Alpha services a notifié au maître d'œuvre les décomptes généraux de ses marchés, dont elle fixait le décompte définitif du lot 4A à un montant de 267 651,94 euros HT, avec un solde en sa faveur s'élevant à 151 815,23 euros TTC. Par ordre de service du 25 avril 2022, la société Citadis a arrêté le décompte final du lot 4A à un montant de 156 420,42 euros TTC, avec un solde en faveur de l'EHPAD Albert Artilland s'élevant à 12 007,48 euros TTC. 2. Par une première requête enregistrée le 13 novembre 2020 sous le n°2003469, la société Alpha services conteste la validité de la décision de résiliation du 9 mars 2020 et sollicite la reprise des relations contractuelles, ainsi que la condamnation de l'EHPAD Albert Artilland au paiement du solde du marché principal lot n°4A - étanchéité et de ses deux avenants, pour un montant de 151 815,23 euros TTC en sa faveur. Par une seconde requête enregistrée le 25 novembre 2022 sous le n°2203633, la société Alpha services demande au tribunal de fixer le solde du marché lot n°4A - étanchéité à la somme de 151 815,23 euros TTC en sa faveur, et de condamner l'EHPAD Albert Artilland à lui payer cette somme, assortie des intérêts moratoires à compter du 31 juillet 2020, ainsi qu'à lui restituer les retenues de garantie d'un montant total de 24 149,40 euros. Sur la jonction : 3. Les requêtes susvisées concernent une même société requérante, présentent des questions communes et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il soit statué par un seul jugement. Sur les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles : 4. Saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, le juge du contrat peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Elle doit exercer ce recours, y compris si le contrat en cause est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elle a été informée de la mesure de résiliation. Il incombe au juge du contrat, saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, lorsqu'il constate que cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé, de déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité. Dans l'hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l'indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles. 5. Il résulte de l'instruction qu'à la date du présent jugement, le marché de substitution, conclu le 6 juillet 2020 entre la société Citadis, maître d'ouvrage délégué par l'EHPAD de Bédouin, et la société GW étanchéité, a été entièrement exécuté, les opérations de réception de ce lot 4A ayant été réalisées le 27 juillet 2021, avec levée totale des réserves le 10 novembre 2021. Par suite, les conclusions de la requête tendant à la reprise des relations contractuelles pour ce lot 4A sont sans objet et il n'y a donc pas lieu pour le tribunal de statuer. Sur le règlement des comptes du marché : En ce qui concerne les fins de non-recevoir opposées en défense dans la requête n°2003469 : 6. Aux termes de l'article 48 du CCAG-travaux, dans sa rédaction applicable au marché en litige : " 48.1. A l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. / 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. / 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. / 48.5. Le titulaire, dont les travaux font l'objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'œuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques. / 48.6. Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché, passé après la décision de résiliation prévue aux articles 48.2 ou 48.3, sont à la charge du titulaire. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance. Dans le cas d'une diminution des dépenses, le titulaire ne peut en bénéficier, même partiellement. " 7. Il résulte de ces dispositions que le cocontractant de l'administration dont le marché a été résilié à ses frais et risques ne peut obtenir le décompte général de ce marché, en vue du règlement des sommes dues au titre des travaux exécutés, qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Ces dispositions, applicables lorsque le marché a été régulièrement résilié, ne font cependant pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié. La circonstance qu'un décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux soit notifié par l'administration avant que le juge statue sur le litige qui lui a été soumis par l'entreprise dont le marché a été résilié, ne prive pas ce litige de son objet, et ce décompte général ne peut acquérir un caractère définitif et faire obstacle à ce qu'il soit statué sur les conclusions du cocontractant dont le marché a été résilié dès lors que le juge du contrat est précisément saisi d'une demande contestant la régularité ou le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues. 8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que, par courrier du 10 mars 2020, la société Alpha services a contesté la mesure de résiliation prise à son encontre le 9 mars 2020 et a, par courriel du 10 novembre 2020, adressé au maître d'œuvre, antérieurement à l'enregistrement de la requête n°2003469, un décompte du marché résilié établissant à sa faveur un solde d'un montant de 151 815,23 euros TTC dont elle demande la condamnation de l'EHPAD à lui verser. Suite à l'ordre de service n°11 du 25 avril 2022, par lequel la société Citadis lui a notifié le décompte général du lot n°4A, la société requérante a présenté un mémoire en réclamation le 24 mai 2022, et dont elle conteste régulièrement les éléments dans le cadre de la requête n°2203633. Dans ces conditions, l'EHPAD n'est en tout état de cause pas fondé à soutenir, au visa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative qui n'est pas applicable aux procédures contractuelles, que les conclusions indemnitaires de la société Alpha Services n'auraient pas fait l'objet d'une réclamation préalable de nature à lier le contentieux. Par suite, la fin de non-recevoir opposée aux conclusions de la requête n°2003469 ne peut qu'être écartée. 9. En second lieu, l'EHPAD n'est pas fondé à invoquer les stipulations de l'article 47.2.3 du CCAG, aux termes duquel : " Le décompte de liquidation est notifié au titulaire par le pouvoir adjudicateur, au plus tard deux mois suivant la date de signature du procès-verbal prévu à l'article 47.1.1. Cependant, lorsque le marché est résilié aux frais et risques du titulaire, le décompte de liquidation du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Dans ce cas, il peut être procédé à une liquidation provisoire du marché, dans le respect de la règlementation en vigueur ", dans la mesure où ces stipulations, qui ne fixent par elles-mêmes aucune règle de recevabilité contentieuse, ne font pas obstacle, ainsi qu'il a été rappelé au point 7, à ce que le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat et sollicite le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché. Par suite, la fin de non-recevoir opposée en défense doit être écartée. En ce qui concerne les éléments du décompte : En ce qui concerne les travaux contractuellement réalisés par la société Alpha services : 10. Il résulte de l'instruction que le décompte général notifié à la société Alpha services le 25 avril 2022 retient, tant pour l'établissement du décompte final que pour le calcul du solde du marché, un montant de travaux réalisés fixé à 267 651,94 euros HT. Or, ce montant correspondant au montant total des travaux confiés à la société requérante par le marché initial signé le 18 septembre 2017 d'un montant de 252 800 euros HT, ainsi que par l'avenant n°1 du 14 novembre 2019 d'un montant de 14 483,44 euros HT sur lequel la société a accordé une remise client de 4 374 euros TH, et par l'avenant n°2 du 4 novembre 2020 d'un montant de 4 742 euros HT, conformément à la facture n°1F202826 établie par la société requérante le 4 novembre 2020 qui réduit ainsi le montant total du marché HT de 272 025,64 euros à 267 651,94 euros. Dans ces conditions, dès lors qu'il résulte de ce décompte que l'EHPAD n'a pas déduit du montant total des travaux la proposition du maître d'œuvre de retenir des travaux non réalisés à hauteur de 41 401,91 euros TTC, la société Alpha services n'est pas fondée à solliciter la rectification du décompte général à ce titre. 11. Il résulte de ce qui précède que la somme totale de 267 651,94 euros HT doit être maintenue au crédit de la société Alpha services au titre des travaux réalisés dans le cadre des prestations prévues au lot 4A - étanchéité du marché de construction de l'EHPAD " de Demain ". En ce qui concerne les retenues opérées par le maître d'ouvrage au titre des frais et risques : 12. Il résulte de l'instruction que le décompte général notifié à la société Alpha services le 25 avril 2022 retient, au débit de celle-ci, un montant de 3 200 euros HT au titre de retenue pour " recherches de fuites " et un montant de 600 euros HT au titre de retenue " reprises fluviales ", correspondant à des prestations réalisées par la société GW étanchéité dans le cadre du marché de substitution. Toutefois, la société Alpha services fait valoir que le marché de substitution passé avec cette entreprise suite à la résiliation a été notifié à cette dernière le 6 juillet 2020, et que les travaux, qui ont commencé dès le lendemain, étaient quasiment achevés le 23 juillet suivant. Or, il résulte de l'instruction que la société Alpha services n'a été informée de l'attribution de ce nouveau marché que par un courrier de la société Citadis daté du 17 juillet 2020, et qu'une copie de ce marché ne lui a été adressée que par un courrier du 2 septembre 2020. Dans ces conditions, et alors même qu'elle avait manifesté le 24 juillet 2020 son souhait de suivre les travaux de substitution, la société Alpha services est fondée à soutenir qu'en l'informant et en lui notifiant tardivement le marché de substitution, et en ne la mettant pas à même d'user du droit qu'elle avait de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les travaux exécutés à ses risques et périls par la société GW étanchéité, la société CITADIS a méconnu les stipulations précitées des articles 48.4 et 48.5 du CCAG-travaux. Par suite, et quelles que soient les défaillances dont la société Alpha services a pu se rendre responsable dans le cadre de l'exécution de son marché, celle-ci ne saurait être tenue de supporter les conséquences onéreuses du marché de substitution passé avec la société GW étanchéité après résiliation de son marché, et elle est ainsi fondée à soutenir que ces retenues doivent être retranchées du décompte général du marché. 13. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité et le bien-fondé de la mesure de résiliation, la société Alpha services est fondée à demander que la somme totale de 3 800 euros HT inscrite au titre des retenus pour frais et risques soit supprimée des montants portés à son débit dans le cadre du décompte général du marché. En ce qui concerne les pénalités de retard : 14. Il résulte de l'instruction que, dans le cadre du décompte général relatif au lot n° 4A, le pouvoir adjudicateur a infligé à la société requérante des pénalités de retard d'un montant total de 160 201,91 euros. 15. Aux termes de l'article 7.3.1 du CCAP applicable au marché en litige : " Par dérogation à l'article 20.1 du CCAG travaux, l'entrepreneur subira en cas de retard dans l'exécution des prestations et travaux, les pénalités journalières suivantes à retenir sur le montant des acomptes mensuels () autres lots : Pour chacun des 10 premiers jours de retard - 250 € journalier. Pour chaque jour de retard ultérieur - 500 € journalier La retenue sera transformée en pénalité définitive et recalculée à la valeur de cette dernière, si l'une des deux conditions suivantes est remplie : - l'entrepreneur n'a pas achevé les travaux lui incombant dans le délai d'exécution propre à son lot, / - l'entrepreneur, bien qu'ayant terminé les travaux dans le délai défini, a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des marchés relatifs aux autres lots. Ces dispositions s'appliquent aux délais intermédiaires définis dans le calendrier d'exécution. Toutefois, le maître d'ouvrage se réserve la possibilité, au cas où le retard serait résorbé, de remettre ces pénalités ". Si les pénalités de retard sont applicables dès qu'un retard est constaté dans l'exécution du marché, dès lors qu'elles ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus, il appartient toutefois au maître d'ouvrage de justifier des bases de calcul de telles pénalités. 16. S'il résulte de l'instruction que, dans un courrier du 10 décembre 2019 adressé à la société Alpha services, la société CITADIS indique que " nous vous indiquons que nous avons demandé à l'OPC de transmettre à la maîtrise d'œuvre les pénalités applicables sur vos prochaines demandes d'acompte ", et que, tant la réponse du maître d'œuvre le 17 novembre 2020 à la notification du décompte par la société, que le document annexé au décompte notifié par la société Citadis le 25 avril 2022, se réfèrent à une comptabilisation par l'OPC de 29 semaines de retard au jour de la résiliation le 9 mars 2020, ni ce document, ni les écritures en défense ne suffisent à établir précisément les jours et le quantum du retard, et les modalités de calcul des pénalités correspondantes s'élevant dans le décompte à la somme de 160 201,91 euros. Par suite, la société Alpha services est fondée à soutenir que ces pénalités, faute d'être établies dans leur principe et dans leur montant, doivent être retranchées du décompte général du marché. 17. Il résulte de ce qui précède que la société Alpha services est fondée à demander que la somme de 160 201,91 euros inscrite au titre des pénalités soit supprimée des montants portés à son débit dans le cadre du décompte général du marché. Sur la fixation du solde du marché et les droits financiers : 18. D'une part, il résulte des points 11, 13 et 17 du présent jugement que le solde de ce marché doit être déterminé en portant au crédit de la société Alpha services la somme de 267 651,94 euros HT, soit 321 182,33 euros TTC, au titre des travaux réalisés dans le cadre des prestations prévues au lot 4A du marché, et en supprimant les sommes de 3 800 euros HT et 160 201,91 euros portées à son débit par la société Citadis au titre des retenues et pénalités. 19. D'autre part, eu égard à la révision des prix pour un montant admis par le maître d'ouvrage de 9 287,90 euros HT, soit 11 145,48 euros TTC, à la restitution de la retenue de garantie d'un montant admis par le maître d'ouvrage de 16 059,12 euros TTC, et aux acomptes versés par le maître d'ouvrage, d'un montant de 163 514,26 euros TTC, le solde du décompte général définitif de ce marché doit être fixé à la somme de 184 872,67 euros TTC en faveur de la société. Toutefois, la société Alpha services ayant limité dans sa requête ses prétentions à une somme totale de 175 964,63 euros TTC, en ce compris la fixation du solde à un montant de 151 815,23 TTC et la restitution des retenues de garanties pour un montant total de 24,149,40 euros TTC, il y a lieu de fixer le solde du marché que l'EHPAD Albert Artilland doit être condamné à lui payer à un montant de 175 964,63 euros TTC. 20. Enfin, aux termes de l'article L. 2192-10 du code de la commande publique, applicable à la date de présentation du projet de décompte par la S.G.E : " Les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en tant qu'entités adjudicatrices, paient les sommes dues en principal en exécution d'un marché dans un délai prévu par le marché ou, à défaut, dans un délai fixé par voie réglementaire et qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs. Lorsqu'un délai de paiement est prévu par le marché, celui-ci ne peut excéder le délai prévu par voie réglementaire ". En application de l'article 6.1 de l'acte d'engagement du marché lot 4A - étanchéité, le délai maximum de paiement du solde a été fixé à 50 jours à compter de la date de réception du décompte général et définitif par le maître d'ouvrage. Toutefois, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage. Enfin, aux termes de L. 2192-13 du code de la commande publique : " Dès le lendemain de l'expiration du délai de paiement ou de l'échéance prévue par le marché, le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire () ", et aux en application de l'article R. 2192-31 de ce code, repris à l'article 6.3 du CCAP du marché en litige : " Le taux des intérêts moratoires applicables en cas de dépassement du délai maximal de paiement est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage ". 21. Il résulte de l'instruction que la réclamation à l'encontre du décompte général présentée par la société Alpha services a été réceptionnée le 25 mai 2022 par la société Citadis, maître d'ouvrage délégué. Dès lors et en application des dispositions citées au point précédent, la somme de 175 964,63 euros TTC mentionnée au point 19 portera intérêts à l'échéance du délai de paiement de 50 jours le 14 juillet 2022, au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, soit avant le 1er juillet 2022, majoré de huit points. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 22. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'EHPAD Albert Artilland une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Alpha Services et non compris dans les dépens. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de cette société, qui n'est pas la partie perdante dans le cadre de la présente instance.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Alpha services tendant à la reprise des relations contractuelles avec l'EHPAD de Bédouin. Article 2 : L'EHPAD Albert Artilland est condamné à verser à la société Alpha services la somme de 175 964,63 euros au titre du solde du décompte général définitif du marché de construction de l'EHPAD " de Demain " (lot 4A - étanchéité), assortie des intérêts moratoires à compter du 14 juillet 2022 au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le 1er juillet 2022, majoré de huit points. Article 3 : L'EHPAD Albert Artilland versera à la société Alpha services une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Les conclusions présentées par l'EHPAD Albert Artilland et la SEM Citadis au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Alpha Services, à la société d'économie mixte Citadis, et à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes Albert Artilland. Délibéré après l'audience du 1er juin 2023, à laquelle siégeaient : Mme Corneloup, présidente de la 2ème chambre, Mme Galtier, première conseillère, M. Chevillard, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 juin 2023. La rapporteure, F. GALTIER La présidente de la 2ème chambre, F. CORNELOUP La greffière, F. DESMOULIÈRES La République mande et ordonne à la préfète de Vaucluse en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. N°2003469 - 2203633