Cour de cassation, Première chambre civile, 20 mars 2019, 17-19.492

Mots clés
société • banque • mandat • prêt • préjudice • risque • bourse • contrat • condamnation • pourvoi • principal • démarchage • nullité • vente • compensation

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
20 mars 2019
Cour d'appel de Paris
21 février 2017

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    17-19.492
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Paris, 21 février 2017
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2019:C100269
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000038322276
  • Identifiant Judilibre :5fca74fbe7de9c6206a9160f
  • Rapporteur : Mme Reygner
  • Président : Mme Batut (président)
  • Avocat général : M. Sassoust
  • Avocat(s) : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Gaschignard, SCP Piwnica et Molinié, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano
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Résumé

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Texte intégral

CIV. 1 FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 mars 2019 Cassation partielle Mme BATUT, président Arrêt n° 269 F-D Pourvoi n° P 17-19.492 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par M. Y... F..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 21 février 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 5), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. H... N..., 2°/ à Mme L... K..., épouse N..., domiciliés tous deux [...], 3°/ à la société Allianz vie, dont le siège est [...] , 4°/ à la société BGL BNP Paribas, dont le siège est [...] (Luxembourg), défendeurs à la cassation ; La société BGL BNP Paribas a formé un pourvoi provoqué contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi provoqué invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 février 2019, où étaient présents : Mme Batut, président, Mme Reygner, conseiller rapporteur, Mme Wallon, conseiller doyen, M. Sassoust, avocat général, Mme Pecquenard, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Reygner, conseiller, les observations de la SCP Gaschignard, avocat de M. F..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. et Mme N..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société BGL BNP Paribas, l'avis de M. Sassoust, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à M. F... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Allianz vie ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. N... a adhéré, le 3 février 2000, au contrat d'assurance sur la vie Gaipare II souscrit par l'association Groupement associatif interprofessionnel pour l'amélioration de la retraite et de l'épargne auprès des AGF vie, désormais dénommées Allianz vie, sur lequel il a versé la somme de 495 924,96 euros ; que son épouse, Mme K..., a adhéré, le 22 avril 2003, à un contrat Gaipare sélection, sur lequel elle a versé la somme de 100 002,13 euros ; que M. F..., conseiller en gestion de patrimoine, mandataire de la société de courtage Gaipare diffusion et investi de mandats de représentation et d'apporteur d'affaires à la société Portfolio management, a présenté à M. N..., qui s'inquiétait de la baisse de rendement de son placement, M. D..., dirigeant de la société Portfolio management ainsi que d'une société Portfolio management et associés ; qu'il a été proposé à M. et Mme N... un montage financier aux termes duquel M. N... a contracté, le 5 septembre 2003, avec la caution de son épouse, auprès de la Banque générale du Luxembourg, devenue Fortis Banque Luxembourg puis BGL BNP Paribas (la banque), un prêt de 513 000 euros en garantie duquel les époux ont cédé à la banque les droits résultant de leurs contrats d'assurance sur la vie, et dont le montant a été investi dans un fonds géré par la société Swiss Portfolio management en vertu d'un mandat de gestion donné le 10 juillet précédent par M. et Mme N... à la société Portfolio management et associés ; que l'investissement réalisé s'étant rapidement révélé désastreux, M. et Mme N... ont assigné les différents intervenants à l'opération en indemnisation ;

Sur le second moyen du pourvoi principal et le second moyen

du pourvoi provoqué, ci-après annexés :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen

du pourvoi principal, pris en sa seconde branche :

Attendu que M. F... fait grief à

l'arrêt de le condamner à payer à M. et Mme N... une somme égale au montant de la créance détenue à leur encontre par la banque, soit la somme de 821 228,78 euros outre intérêts contractuels du 3 juillet 2011 au 21 février 2017, ainsi qu'une somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, et de dire qu'il devra garantir la banque à hauteur de 50 % de ces sommes, alors, selon le moyen, que le manquement d'un conseil en gestion de patrimoine aux obligations de conseil et de mise en en garde auxquels il est tenu à l'égard de ses clients prive seulement ceux-ci d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé ; que le mandat signé par M. et Mme N... au profit de la société Portfolio management et associés spécifiait que le mandant déclarait « expressément connaître le caractère hautement spéculatif des opérations autorisées, notamment le risque de perte partielle ou totale du capital investi et (...) en assumer totalement et exclusivement les risques et périls » ; que la cour d'appel a constaté que M. et Mme N... avaient connaissance de cette clause et n'avaient signé le mandat qu'après avoir en outre pris le conseil du dirigeant d'une filiale des AGF ; qu'en affirmant qu'il est certain que M. et Mme N... n'auraient pas signé le contrat s'ils avaient eu connaissance du caractère risqué du contrat et que leur préjudice ne pouvait être analysé en termes de perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

Mais attendu

que l'arrêt relève que M. F... a abusé de la confiance de M. et Mme N... en leur proposant un investissement, lors d'un démarchage dont il ne pouvait ignorer l'illégalité en sa qualité de professionnel de la gestion de patrimoine, puis en les incitant à s'engager dans l'opération, allant jusqu'à nier la portée d'une clause décrivant le risque dont il connaissait pourtant les effets, et constate que M. et Mme N... se sont engagés dans une opération à haut risque qui s'est avérée perdante, malgré leur exigence d'un placement totalement sécuritaire ; que de ces énonciations et constatations, la cour d'appel a pu déduire que le préjudice de M. et Mme N... était constitué par la perte subie du fait de cette opération hasardeuse et non par la perte d'une chance de ne pas réaliser cette opération, dans laquelle il est certain qu'ils ne se seraient pas engagés s'ils avaient été correctement informés ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen

du pourvoi provoqué :

Attendu que la banque fait grief à

l'arrêt de la condamner à payer à M. et Mme N... une somme égale au montant de la créance qu'elle détient à leur encontre et arrêtée au jour de la décision, soit 821 228,78 euros, avec intérêts au taux contractuel du 3 juillet 2011 au 21 février 2017 et une somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et d'ordonner la compensation jusqu'à concurrence de leur quotité respective des créances réciproques de la banque et de M. et Mme N..., alors, selon le moyen : 1°/ que le juge français a l'obligation de prendre en considération la loi étrangère régissant l'activité du professionnel dont la responsabilité est recherchée en raison d'un acte ou d'une omission qui s'inscrit dans cette activité ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'apprécier au regard des prescriptions de la loi luxembourgeoise, comme elle y était invitée, le comportement de la banque, société de droit luxembourgeois, lorsqu'elle avait exécuté au Luxembourg l'ordre d'achat des parts du Swiss Dynamic Fund qui lui avait été adressé par la société suisse Portfolio management et associés, elle-même mandataire de M. et Mme N..., avant de conclure à l'existence d'une faute tenant à l'absence de vérification de la régularité au regard du droit français de l'ordre d'achat donné par le mandataire et du mandat de gestion confié par les époux à la société Portfolio, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble l'article 3 du même code et les principes régissant la prise en considération de la loi étrangère ; 2°/ que le banquier n'a pas à s'immiscer dans la gestion des affaires de son client ; qu'en considérant, pour retenir la responsabilité de la banque, que celle-ci, en tant que banquier dépositaire de fonds et récepteur-transmetteur d'ordres de bourse, aurait dû s'assurer de la régularité, au regard du droit français, du mandat donné à sa cliente, la société Portfolio management et associés, par M. et Mme N..., la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;

Mais attendu

, d'abord, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions de la banque que celle-ci ait demandé que, nonobstant l'application de la loi française à l'action en responsabilité exercée à son encontre par M. et Mme N..., la loi luxembourgeoise soit prise en considération pour apprécier la faute ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait, est irrecevable ; Attendu, ensuite, que l'arrêt constate que la banque était liée par une convention de dépositaire du 15 juillet 2003 avec M. D..., représentant légal de la société Portfolio management et associés, organisant leurs relations et notamment la transmission des ordres en bourse donnés par la société pour le compte de ses mandants ; qu'il relève que l'ordre de souscription signé à Paris, en blanc, par M. N... le 10 juillet 2003 s'inscrivait dans le mandat de gestion donné le même jour par M. et Mme N... à la société Portfolio management et associés, dont la banque n'a reçu la copie qu'en juillet 2004, mandat signé en France et obtenu illégalement à l'occasion d'un démarchage doublement illicite, dès lors que la société Portfolio management et associés ne pouvait intervenir sur le territoire français ni proposer à la vente, à des particuliers, un produit dépourvu d'agrément, faits pour lesquels M. D... a été condamné pénalement par un jugement du 24 mai 2014 ; qu'il énonce qu'en sa qualité d'établissement financier offrant ses prestations sur le territoire européen, la banque ne pouvait ignorer les règles applicables aux actes juridiques qui investissent ses donneurs d'ordre du pouvoir de contracter, pour le compte de ses clients ou de tiers et qu'elle devait être d'autant plus vigilante dans une opération menée pour le compte de M. et Mme N... qu'elle ne les avait jamais rencontrés et que, contractant avec eux en exécution d'actes juridiques signés en France et d'un mandat soumis à la loi française, elle ne pouvait s'exonérer de la vérification élémentaire de la régularité de l'intervention de leur mandataire sur ce territoire ; qu'il retient que la banque dépositaire de fonds et récepteur-transmetteur d'ordres de bourse est un professionnel et est tenue de vérifier la régularité des ordres qui lui sont transmis, ce qui aurait dû la conduire à s'intéresser à la régularité de l'intervention de son partenaire, la société Portfolio management et associés, auprès de ses mandants, l'illégalité de celle-ci ne pouvant lui échapper ; que de ses constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire, nonobstant le devoir de non-ingérence de la banque dans la gestion des affaires de son client, que celle-ci avait engagé sa responsabilité en exécutant un ordre d'achat illégal ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur la première branche du premier moyen

du pourvoi principal :

Vu

l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'article 954 du même code ; Attendu que l'arrêt condamne M. F... à payer à M. et Mme N... une somme égale au montant de la créance détenue par la banque à leur encontre et arrêtée au jour de la décision, soit 821 228,78 euros avec intérêts au taux contractuel du 3 juillet 2011 au 21 février 2017 ;

Qu'en statuant ainsi

, alors que, dans le dispositif de leurs dernières conclusions, M. et Mme N... avaient demandé la confirmation du jugement en ce qu'il avait condamné M. F... à leur payer la somme de 800 000 euros à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi provoqué ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à la somme de 821 228,78 euros avec intérêts au taux contractuel du 3 juillet 2011 au 21 février 2017, la condamnation de M. F... à l'égard de M. et Mme N..., l'arrêt rendu le 21 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. et Mme N... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour M. F.... PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. F... à payer à M. et Mme N... une somme égale au montant de la créance détenue à leur encontre par la société BGL BNP Paribas, soit la somme de 821 228,78 euros outre intérêts contractuels du 3 juillet 2011 au 21 février 2017, ainsi qu'une somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, et dit que M. F... devra garantir la société BGL BNP Paribas à la garantir à hauteur de 50% de ces sommes, AUX MOTIFS QUE (p. 3) M. Y... F... a présenté à M. N..., qui s'inquiétait de la baisse de rendement de son placement, M. Y... D... dirigeant de la société Portfolio Management ainsi que d'une société Portfolio Management & associés créée en 2003 ; qu'il a été proposé à M. et Mme N... le montage financier suivant : titulaires de contrats d'assurance vie, ils procédaient à leur nantissement au profit de la Banque Générale du Luxembourg (établissement bancaire luxembourgeois devenu Fortis Banque Luxembourg puis BGL BNP Paribas) qui leur accordait un prêt, lequel était investi dans un fonds dénommé "Swiss Dynamic fund" géré par la société Swiss Portfolio Management Ltd ; que ce fonds domicilié aux Iles Vierges britanniques intervenait sur le marché des devises et la BGL était désignée comme dépositaire des titres ; que M. N... a, dans le cadre précité, emprunté une somme de 513 000€ auprès de la société BGL BNP Paribas ; qu'en juillet et septembre 2003, M. et Mme N... ont signé divers documents dont l'offre de prêt, les avenants de cession de leurs contrats d'assurance vie et un mandat de gestion au profit de la société Portfolio Management & associés daté du 10 juillet 2003 ; que la somme empruntée a été versée au compte ouvert au nom de M. N... dans les livres de la société BGL BNP Paribas ; que M. N... a signé le bulletin de souscription aux parts du fonds de placement ; que l'ordre a été exécuté le 15 octobre 2013 et porté au débit du compte bancaire de M. N... ; que l'investissement réalisé s'est rapidement révélé désastreux, M. et Mme N... étant avertis par courrier du 10 mai 2004, que le fonds avait perdu 98% de sa valeur à la fin du premier trimestre 2004 ; que (p. 8) il ressort des déclarations de M. Y... F... qu'il a évoqué avec M. N... qui, à l'occasion de la souscription par son épouse d'un contrat Gaipare, avait abordé la constante baisse de rentabilité de son contrat, la "possibilité de dynamiser le rendement d'un contrat d'assurance vie" ; qu'il est certain qu'il a assisté aux entretiens de M. N... et M. D... ; qu'alors qu'il connaissait les objectifs, essentiellement sécuritaires, de ses clients, Madame N... ayant d'ailleurs souscrit un contrat Gaipare, alors que la rentabilité des produits présentés par cette association était décevante et que les époux l'avaient constaté, il les a mis en relation avec M. D... dans le cadre de mandats de représentation dont l'un visait expressément le marché des changes ; que ce marché est hautement volatil et donc spéculatif et risqué, ce dont M. Y... F... était parfaitement informé par la lettre que lui avait adressée la société Portfolio Management, le 24 octobre 2002, précisant que le marché des devises doit être "considéré par l'investisseur averti comme un outil d'investissement" et la lettre de cette même société du 7 janvier 2003 présentant le fonds en devises Swiss Dynamic Fund (sur lequel ont été investis les avoirs de M. et Mme N...) ; que ce fonds venait compléter les possibilités d'investissement proposées M. D... au travers de la société Portfolio Management ou la société Portfolio Management & associés (qui détenait deux autres fonds dont un en devises) ; que M. Y... F... ne pouvait négliger ces informations lors des divers entretiens auquel il a assisté et surtout, le 10 juillet 2003, lorsqu'il a eu en main et soumis à la signature de M. N..., sans la moindre réserve ou mise en garde, un mandat de gestion limité à "des investissements dans des véhicules de placement collectifs non soumis à surveillance et qui procèdent eux-mêmes à des transactions (...) sur le marché des changes" ; que la mise en relation de M. et Mme N... avec M. D... par M. Y... F... apparaît hasardeuse et critiquable dès lors qu'elle s'adressait à des clients dont il convient de rappeler qu'ils étaient profanes en matière d'investissement financier, que leur épargne était intégralement investie dans les contrats Gaipare donnés en garantie et qu'ils souhaitaient un investissement sécuritaire ; qu'il en est de même du comportement ultérieur de M. Y... F... lorsqu'il a soutenu les démarches de M. D... et présenté à la signature de ces clients des documents dont il résultait sans doute possible, qu'ils s'engageaient dans une opération hautement spéculative ; qu'en outre et ainsi que le relève le tribunal correctionnel, M. Y... F..., professionnel de la gestion de patrimoine, a démarché M. et Mme N... dans le cadre du mandat de représentation le liant à la société Portfolio Management, sans se préoccuper de la régularité de l'intervention de son mandant sur le territoire français, cette société qui, comme la société Portfolio Management & associés, n'étant pas agréée auprès de la Commission des opérations de bourse ou de l'Autorité des marchés financiers ; qu'il ne s'est pas plus enquis de la légalité, sur le territoire français, de l'offre de souscrire aux fonds de ces sociétés qui n'étaient pas autorisés par l'AMF et dès lors, ne pouvaient être proposés à la vente en France auprès d'une clientèle non-qualifiée ; que de plus, ainsi que l'a affirmé M. N... devant les services de police comme M. Y... F... l'a reconnu devant l'expert judiciaire (page 12 du rapport), celui-ci a présenté la clause relative au risque pris par l'investisseur sur le marché des devises comme une clause de style ne prêtant pas à conséquence "comparable à ce qui figure dans le document que les chirurgiens font signer à leurs patients pour les prévenir des risques inhérents à toute intervention chirurgicale", rassurant ainsi M. N... qui s'inquiétait d'un risque décrit dans la clause d'avertissement figurant au mandat de gestion et qui ne correspondait pas au placement sécuritaire qu'il souhaitait ; que le fait que M. G... (qui était alors directeur des AGF en Côte d'Ivoire) ait rassuré M. N... sur le montage proposé en le qualifiant de classique et sécuritaire n'exonère nullement M. Y... F... de sa responsabilité ; qu'il ne peut pas opposer la faute d'un tiers aux victimes pour leur dénier leur droit à réparation ; que l'intervention de M. G... comme la clause décrivant le risque, figurant au mandat confié à la société Portfolio Management & associés ne confèrent nullement à M. N... la qualité d'investisseur averti, dans la mesure où il n'avait jamais opéré sur le marché des changes et que son cocontractant, comme les personnes vers lesquelles il s'était tourné pour s'informer sur le risque de l'opération envisagée, l'ont nié comme ils ont nié la portée de l'avertissement donné ; que l'argument de M. Y... F... selon lequel la juridiction correctionnelle aurait confirmé sa bonne foi, dénature totalement la portée d'une décision rendue sur des poursuites engagées et dirigées exclusivement contre M. D..., le tribunal n'ayant nullement eu à examiner et à qualifier le comportement M. Y... F... à l'égard de M. et Mme N... ; qu'il s'évince de ce qui précède, que contrairement à ses affirmations, M. Y... F... ne s'est pas contenté de présenter M. D... à M. et Mme N... ; qu'il a abusé de leur confiance en leur proposant un investissement, dans le cadre d'un démarchage dont il ne pouvait pas ignorer l'illégalité en sa qualité de professionnel de la gestion de patrimoine puis en les incitant à s'engager dans cette opération allant jusqu'à nier la portée d'une clause décrivant le risque, clause dont, en tant que professionnel de la gestion patrimoniale, il n'ignorait ni la portée ni les effets ; que ces faits constituent des manquements à l'obligation générale de prudence qui pèse sur tout mandataire et dont la violation engage sa responsabilité quasi-délictuelle à l'égard des tiers ; que M. et Mme N... se sont engagés dans une opération à haut risque qui s'est avérée perdante, malgré leur exigence d'un placement totalement sécuritaire, le préjudice subi étant constitué la perte subie du fait de cette opération hasardeuse et non par la perte d'une chance de ne pas réaliser cette opération, dans laquelle il est certain qu'ils ne se seraient pas engagés s'ils avaient été correctement informés ; que par conséquent, la décision déférée sera confirmée sur le principe de la condamnation de M. Y... F..., l'indemnisation qu'il doit étant à la mesure de l'investissement perdu augmenté des frais qu'ils ont exposés en pure perte pour le financer, leur préjudice étant égal aux sommes dues à la société BGL BNP Paribas au titre du prêt, de ses frais et intérêts ; 1°- ALORS QUE les époux N... se bornaient à demander, à l'égard de M. F..., de confirmer le jugement en ce qu'il avait condamné ce dernier à lui payer les sommes de 800 000 euros et 20 000 euros ; qu'en condamnant solidairement M. F... à payer aux époux N... une somme de 821 228,78 euros outre intérêts contractuels du 3 juillet 2011 au 21 février 2017, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code civil ; 2° - ALORS QUE le manquement d'un conseil en gestion de patrimoine aux obligations de conseil et de mise en en garde auxquels il est tenu à l'égard de ses clients prive seulement ceux-ci d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé ; que le mandat signé par les époux N... au profit de la société Portfolio Management & associés spécifiait que le mandant déclarait « expressément connaître le caractère hautement spéculatif des opérations autorisées, notamment le risque de perte partielle ou totale du capital investi et (...) en assumer totalement et exclusivement les risques et périls » ; que la cour d'appel a constaté que les époux N... avaient connaissance de cette clause et n'avaient signé le mandat qu'après avoir en outre pris le conseil du dirigeant d'une filiale des AGF ; qu'en affirmant qu'il est certain que les époux N... n'auraient pas signé le contrat s'ils avaient eu connaissance du caractère risqué du contrat et que leur préjudice ne pouvait être analysé en termes de perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. SECOND MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné les époux N... à payer le solde du prêt qu'ils avaient contracté, avec leurs intérêts contractuels, dit que leur préjudice s'entendait du montant de cette condamnation, condamné M ; F..., solidairement avec la BGL à leur payer la somme de 821 228,78 euros outre intérêts contractuels du 3 juillet 2011 au 21 février 2017, et dit que M. F... devra garantir la société BGL BNP Paribas à la garantir à hauteur de 50% de cette somme AUX MOTIFS QUE (p. 3) M. Y... F... a présenté à M. N..., qui s'inquiétait de la baisse de rendement de son placement, M. Y... D... dirigeant de la société Portfolio Management ainsi que d'une société Portfolio Management & associés créée en 2003 ; qu'il a été proposé à M. et Mme N... le montage financier suivant : titulaires de contrats d'assurance vie, ils procédaient à leur nantissement au profit de la Banque Générale du Luxembourg (établissement bancaire luxembourgeois devenu Fortis Banque Luxembourg puis BGL BNP Paribas) qui leur accordait un prêt, lequel était investi dans un fonds dénommé "Swiss Dynamic fund" géré par la société Swiss Portfolio Management Ltd ; que ce fonds domicilié aux Iles Vierges britanniques intervenait sur le marché des devises et la BGL était désignée comme dépositaire des titres ; que M. N... a, dans le cadre précité, emprunté une somme de 513 000€ auprès de la société BGL BNP Paribas ; qu'en juillet et septembre 2003, M. et Mme N... ont signé divers documents dont l'offre de prêt, les avenants de cession de leurs contrats d'assurance vie et un mandat de gestion au profit de la société Portfolio Management & associés daté du 10 juillet 2003 ; que la somme empruntée a été versée au compte ouvert au nom de M. N... dans les livres de la société BGL BNP Paribas ; que M. N... a signé le bulletin de souscription aux parts du fonds de placement ; que l'ordre a été exécuté le 15 octobre 2013 et porté au débit du compte bancaire de M. N... ; que l'investissement réalisé s'est rapidement révélé désastreux, M. et Mme N... étant avertis par courrier du 10 mai 2004, que le fonds avait perdu 98% de sa valeur à la fin du premier trimestre 2004 ; que (p. 10), sur l'appel incident de M et Mme N..., si M et Mme N... soutiennent la nullité des différents actes (dont le prêt et les avenants de cession) souscrits avec l'entremise de la société Portfolio Management et associés et de M Y... F... au visa des dispositions du code monétaire et financier et de la décision du tribunal correctionnel du 24 mai 2012, disant que la société BGL BNP Paribas en participant à l'élaboration du montage financier illicite a engagé sa responsabilité, ils ne tirent aucune conséquence de droit de la nullité du prêt qu'ils poursuivent sur le montant de la créance de la société BGL BNP Paribas ; que (p. 11) la créance de la société BGL BNP Paribas doit être fixée à la somme retenue par l'expert de 736 452,12€ au 23 juillet 2008 augmentée des intérêts postérieurs, calculé au taux contractuel, la décision des premiers juges, devant être réformée pour prendre en compte cette modification de la demande de l'établissement bancaire ; que (p. 12) il ressort que M. H... N... a ouvert un compte dans ses livres, le 10 juillet 2003 puis a contracté, le 5 septembre 2003, un prêt de 513.000 € d'une durée d'un an destiné "au financement de [ses] besoins de trésorerie", madame étant caution des engagements de son époux et le prêt étant garanti par une cession du même jour, des droits résultant des contrats d'assurances vie des 3 février 2000 et 22 avril 2003, la société BGL BNP Paribas ne contestant pas que ces actes lui ont été transmis par M. D... pour le compte de la société Portfolio Management et associés et ont été signés à Paris, ainsi qu'ils en portent, pour certains, l'indication ; que si la société BGL BNP Paribas conteste avoir participé à l'élaboration du montage financier présenté par la société Portfolio Management et associés elle ne dément nullement qu'elle connaissait la finalité du prêt, dont l'objet était, non des "besoins de trésorerie" mais de financer des opérations de bourse sur le marché des changes ; que l'expert judiciaire a d'ailleurs noté qu'une concertation était nécessaire à la préparation des actes juridiques afin qu'ils concordent entre eux ; que (p. 14), s'agissant du prêt et des sûretés prises pour en garantir l'exécution, M. et Mme N... ne peuvent soutenir leur nullité au visa de la décision du tribunal correctionnel, qui n'a examiné la responsabilité de leur mandataire qu'au regard de son démarchage financier, étant par ailleurs relevé que "l'indivisibilité" qu'ils évoquent, sans en préciser le périmètre exact, ne pourrait pas emporter la nullité du prêt et des actes de cession, mais leur anéantissement du fait d'une caducité à effet rétroactif, demande dont la cour n'est pas saisie ; (...) que les fautes commises par la société BGL BNP Paribas l'obligent à réparer, in solidum avec les co-responsables le préjudice subi par M. et Mme N... qui n'est pas une perte de chance, mais est constitué par la perte de leur investissement et des frais exposés pour son financement, soit le montant de la condamnation prononcée à son profit en capital, frais et intérêts ; (...) qu'il y a lieu d'ordonner la compensation des créances réciproques de la banque et de M. et Mme N... ; ALORS QU'est entaché d'une nullité d'ordre public le prêt consenti par une banque en vue de financer des opérations financières illicites présentées par des intermédiaires non agréés par l'Autorité des marchés financiers, consistant dans la souscription de fonds ne pouvant être proposés à la vente auprès d'une clientèle non qualifiée ; que la cour d'appel a en l'espèce constaté que le prêt consenti aux époux N... avait pour objet de financer les opérations de bourse illicites présentées par la société Portfolio management & associés, ce que la société BGL BNP Paribas, qui avait participé au « montage », n'ignorait pas ; qu'en retenant néanmoins que la société BGL BNP Paribas était en droit d'obtenir le remboursement du prêt qu'elle avait consenti aux époux N..., avec les intérêts contractuels, et que le remboursement de ce prêt constituait le préjudice des époux N..., M. F... étant solidairement tenu à l'indemnisation de celui-ci, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé, ensemble, les articles 1131, 1133 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige. Moyens produits au pourvoi provoqué par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société BGL BNP Paribas. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société BGL BNP Paribas à payer à M. et Mme N... une somme égale au montant de la créance qu'elle détient à leur encontre et arrêtée au jour de la présente décision (soit 821.228,78 € avec intérêts au taux contractuel du 3 juillet 2011 au 21 février 2017) et une somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et d'AVOIR ordonné la compensation jusqu'à concurrence de leur quotité respective des créances réciproques de la société BGL BNP Paribas et de M. et Mme N... ; AUX MOTIFS QUE sur la responsabilité de la société BGL BNP Paribas, M et Mme N... prétendent à l'annulation de l'exécution par la banque du mandat qu'ils ont donné à la société Portfolio Management et associés et son acceptation du bulletin de souscription recueilli par cette même société ; qu'or le mandat a été exécuté non par la banque mais par le mandataire de M. et Mme N... et ainsi qu'il sera dit ci-dessous, la banque n'a fait qu'exécuter un ordre en bourse donné par M D... en exécution du mandat susvisé, sans avoir à consentir à un acte quelconque ou approuver un bulletin de souscription destiné au gestionnaire du fonds de placement ; que ces demandes ne peuvent pas prospérer ; que M. et Mme N... affirment que la banque a engagé sa responsabilité à leur égard compte tenu de son rôle prépondérant dans l'élaboration du montage financier imaginé par M. D..., puis a manqué à ses obligations tant comme dispensateur de crédit que de dépositaire des titres, lui faisant également grief d'avoir exécuté l'ordre d'achat de parts du Swiss Dynamic Fund, fonds interdit à la vente publique en Europe, qui plus est sans être en possession du mandat de gestion donné à la société Portfolio Management et associés ; qu'ils estiment que la banque ne pouvait ignorer l'illégalité de l'activité en France de la société Portfolio Management et associés et des actes qui lui étaient soumis et qu'elle devait à tout le moins attirer leur attention sur ce point; qu'ils ajoutent qu'elle n'a été destinataire du mandat de gestion confié à la société Portfolio Management et associés qu'en juillet 2004 et qu'elle n'était personnellement titulaire d'aucun mandat de gestion en déduisant que le bulletin de souscription au fonds de placement est nul et qu'en l'absence d'ordre valable, la société BGL BNP Paribas était débitrice à leur égard des devoirs de conseil et de mise en garde au profit du client direct tant pour la souscription que de la demande de prêt ; qu'ils déduisent de la nullité évidente du mandat de gestion et de l'ordre d'achat, eu égard à l'illicéité de l'activité de la société Portfolio Management et associés en France, celle des autres actes juridiques en raison de l'indivisibilité du montage contractuel ; qu'ils affirment l'absence de toute mise en garde, alors que leur capacité financière excluait tout remboursement à terme, la notion de trésorerie étant étrangère à l'activité privée; qu'ils affirment que la créance de la banque est la mesure de leur préjudice ; que M. Y... F... critique également l'attitude de la société BGL BNP Paribas dont il relève qu'elle a agi pour un grand nombre de clients, sans mandats, sachant que le fonds était hautement spéculatif et n'était pas autorisé à la vente, faisant en sorte de faire travailler en France, un organisme de placement qui n'était pas agréé, relevant que ces éléments sont établis par la résiliation de la convention de dépositaire la liant à M. D... et les termes du courrier adressé à cette occasion ; que la société BGL BNP Paribas nie être à l'origine ou avoir participé à l'élaboration, avec la société Portfolio Management et associés du montage financier proposé à Met Mme N..., disant n'avoir été sollicitée pour l'obtention du prêt qu'une fois acquis, l'accord du client sur le montage ; qu'elle affirme que l'activité de la société Portfolio Management et associés était licite au Luxembourg où le mandat de gestion a été exécuté et où ont eu lieu les achats des parts du fonds Swiss Dynamic Fund, citant les actes constitutifs de cette société, ses agréments et le jugement pénal rendu sur la plainte de M Y... F... et l'avis de son autorité de contrôle ; qu'elle estime qu'en sa qualité de préteur de deniers luxembourgeois, ayant une obligation de non-immixtion, il était exclu qu'elle ait à s'interroger sur la manière dont Portfolio Management et associés avait obtenu son mandat de gestion ou de se prononcer sur 1'opportunité de l'affectation des fonds empruntés ; qu'elle conteste être tenue à une obligation de mise en garde et d'information, en raison du patrimoine des emprunteurs et elle ajoute, pour nier toute faute de sa part en exécution l'ordre en bourse, que M et Mme N... étaient parfaitement informés du risque spéculatif, clairement annoncé aux documents remis par la société Portfolio Management et associés qu'ils avaient signés et dont la portée ne pouvait leur échapper ; qu'elle conteste également l'illégalité de l'ordre d'achat, rappelant que l'interdiction de commercialisation du fonds Swiss Dynamic Fund n'excluait nullement qu'il puisse faire l'objet d'un achat sur ordre du client ou, comme en l'espèce, de son mandataire ; qu'il ressort que M. H... N... a ouvert un compte dans ses livres, le 10 juillet 2003, puis a contracté, le 5 septembre 2003, un prêt de 513.000 € d'une durée d'un an destiné « au financement de [ses] besoins de trésorerie », Madame étant caution des engagements de son époux et le prêt étant garanti par une cession du même jour, des droits résultant des contrats d'assurance vie des 3 février 2000 et 22 avril 2003, la société BGL BNP Paribas ne contestant pas que ces actes lui ont été transmis par M. D... pour le compte de la société Portfolio Management et associés et ont été signés à Paris, ainsi qu'ils en portent, pour certains, l'indication ; que si la société BGL BNP Paribas conteste avoir participé à l'élaboration du montage financier présenté par la société Portfolio Management et associés et qu'il peut être fait le constat que dans les documents que cette société remettait à ses prospects que son nom n'y apparaît pas, seul le recours à « une banque » y étant évoqué, la banque ne dément nullement qu'elle connaissait la finalité du prêt, dont l'objet était, non des « besoins de trésorerie », mais de financer des opérations de bourse sur le marché des changes ; que l'expert judiciaire a d'ailleurs noté qu'une concertation était nécessaire à la préparation des actes juridiques afin qu'ils concordent entre eux ; que la société BGL BNP Paribas garde le silence sur les relations d'affaires qu'elle entretenait avec la société Portfolio Management et associés et son représentant légal mais qui sont certaines dans la mesure où celui-ci a servi d'intermédiaire lors de l'entrée en relation et de l'ouverture du compte bancaire et qu'elle lui a remis pour signature, les documents nécessaires alors que celui-ci ne détenait aucun mandat de M et Mme N... (les premiers actes soumis à leur signature étant ceux datés du 10 juillet 2003) ; qu'au surplus, une convention de dépositaire en date du 15 janvier 2003, visée au jugement correctionnel organisait les relations de la banque avec M. D... et notamment la transmission des ordres en bourse donnés par la société Portfolio Management et associés pour le compte de ses mandants ; que la société BGL BNP Paribas a exécuté l'ordre de souscription au fonds Swiss Dynamic Fund signé à Paris, en blanc, par M. N... le 10 juillet 2003 ; que ce document ne comporte aucune indication quant au nom de la banque dépositaire des titres, du montant investi et de la date souhaitée de l'investissement ; qu'or, sauf à admettre l'indivisibilité contractuelle qu'elle écarte, la société BGL BNP Paribas ne peut prétendre que ce document lui permettait de connaître les intentions de son client (et notamment qu'il entendait investir l'intégralité de la somme empruntée sur ce seul fonds) ; qu'il s'ensuit que l'ordre d'achat dont elle se prévaut s'inscrivait dans le cadre du mandat de gestion des avoirs qu'elle produit et dont elle n'obtiendra la copie qu'après la rupture de ses relations avec les deux sociétés de M. D... en juillet 2004, mandat signé en France et obtenu dans le cadre du démarchage financier illégal sanctionné par le tribunal de grande instance de Paris, le 24 mai 2012 ; qu'en sa qualité d'établissement financier offrant ses prestations sur le territoire européen la société BGL BNP Paribas ne peut pas ignorer les règles applicables aux actes juridiques qui investissent ses donneurs d'ordre du pouvoir de contracter, pour le compte de ses clients ou de tiers ; qu'elle devait être d'autant plus vigilante dans une opération menée pour le compte de M. et Mme N..., qu'elle n'avait pas, à un quelconque moment, rencontré ses clients, qu'elle contractait avec eux, qu'en exécution d'actes juridiques signés en France et d'un mandat dont la régularité était indéniablement soumise à la loi française, puisque signé en France, par un particulier résidant en France et qu'elle ne pouvait pas s'exonérer de la vérification élémentaire de la régularité de l'intervention de la société Portfolio Management et associés sur ce territoire ; que la banque dépositaire de fonds et récepteur-transmetteur d'ordres de bourse est un professionnel et elle est tenue de vérifier la régularité des ordres qui lui sont transmis, ce qui aurait dû la conduire à s'intéresser à la régularité de l'intervention de son partenaire, la société Portfolio Management et associés auprès de ses mandants, l'illégalité de celle-ci ne pouvant lui échapper ; qu'enfin, la société BGL BNP Paribas ne peut se retrancher ni derrière le refus d'informer de la juridiction pénale luxembourgeoise ou du courrier de l'autorité luxembourgeoise de contrôle des activités bancaires, qui n'ont aucune autorité de chose jugée ; qu'elle a engagé sa responsabilité en exécutant un ordre d'achat, illégal puisque donné en exécution d'un mandat obtenu illégalement dans le cadre d'un démarchage doublement illicite, dès lors que la société Portfolio Management et associés ne pouvait intervenir sur le territoire français et qu'elle ne pouvait pas proposer à la vente, à des particuliers, un produit dépourvu d'agrément ; 1) ALORS QUE le juge français a l'obligation de prendre en considération la loi étrangère régissant l'activité du professionnel dont la responsabilité est recherchée en raison d'un acte ou d'une omission qui s'inscrit dans cette activité ; qu'au cas d'espèce, en refusant d'apprécier au regard des prescriptions de la loi luxembourgeoise, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de la société BGL BNP Paribas du 20 mai 2016, p. 15-18), le comportement de la banque, société de droit luxembourgeois, lorsqu'elle avait exécuté au Luxembourg l'ordre d'achat des parts du Swiss Dynamic Fund qui lui avait été adressé par la société suisse Portfolio Management et Associés, elle-même mandataire des époux N..., avant de conclure à l'existence d'une faute tenant à l'absence de vérification de la régularité au regard du droit français de l'ordre d'achat donné par le mandataire et du mandat de gestion confié par les époux à la société Portfolio, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien (devenu 1240) du code civil, ensemble l'article 3 du même code et les principes régissant la prise en considération de la loi étrangère ; 2) ALORS, en toute hypothèse, QUE le banquier n'a pas à s'immiscer dans la gestion des affaires de son client ; qu'en considérant, pour retenir la responsabilité de la société BGL BNP Paribas, que celle-ci, en tant que banquier dépositaire de fonds et récepteur-transmetteur d'ordres de bourse, aurait dû s'assurer de la régularité, au regard du droit français, du mandat donné à sa cliente, la société Portfolio Management et Associés, par les époux N..., la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien (devenu 1240) du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir réformé le jugement entrepris en tant qu'il avait fixé à la somme de 821.228,78 € le solde du prêt dû par M. et Mme N... avec intérêts au taux contractuel à compter du 13 juillet 2011 et, statuant à nouveau, condamné solidairement M. et Mme N... à payer à la société BGL BNP Paribas une somme de 736.452,12 € arrêtée au 23 juillet 2008 augmentée des intérêts du prêt calculés au taux contractuel Euribor + 1,5 %, d'AVOIR condamné la société BGL BNP Paribas à payer à M. et Mme N... « une somme égale au montant de la créance qu'elle détient à leur encore et arrêtée au jour de la présente décision (soit 821.228,78 €) avec intérêts au taux contractuel du 3 juillet 2011 au 21 février 2017 » et d'AVOIR ordonné la compensation jusqu'à concurrence de leur quotité respective des créances réciproques de la société BGL BNP Paribas et de M. et Mme N... ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de la société BGL BNP Paribas au titre du prêt souscrit, celle-ci prétend que M. et Mme N... qui, pour la première fois dans leurs conclusions du 11 juillet 2014, contestent le montant de sa créance en principal et intérêts arrêtés au 23 juillet 2008, sont irrecevables dans la mesure où leur contestation du calcul des intérêts est prescrite en application de l'article 2224 du code civil et des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 ; qu'elle écarte toute prescription de sa créance d'intérêts, eu égard à la reconnaissance de son bien-fondé dans les conclusions des appelants du 4 novembre 2009 ; qu'elle en déduit que la cour doit confirmer le jugement déféré, en ce qu'il entre en voie de condamnation à son profit et pour le montant sollicité ramené à 736.452,12 €, sollicitant qu'il soit également confirmé en ce qu'il ordonne à la SA ALLIANZ VIE de verser les sommes qu'elle détient au titre des contrats d'assurance-vie, dans la limite de sa créance et disant qu'à défaut, si les contrats étaient jugés indisponibles la condamnation personnelle de l'assureur au paiement desdites sommes ; que la prescription qui n'est qu'un obstacle à la reconnaissance judiciaire d'une créance et donc une fin de non-recevoir n'est nullement atteinte par la prescription de l'article 2224 du code civil ; qu'en revanche, il est indéniable que, dans leurs conclusions en date du 23 juillet 2008, M et Mme N... ont, pour fixer le montant de leur préjudice, précisé que leur dette à l'encontre de la banque était de 736.452,12 € (incluant les intérêts dus du 29 septembre 2003 au 23 juillet 2008), ce qui constitue la reconnaissance du droit de créancier, acte interruptif de prescription prévu à l'article 2240 du code civil, la banque étant en droit de réclamer les intérêts au taux conventionnel (Euribor + 1,5 %) ; que pour expliquer la différence dont ils excipent, entre la somme réclamée au titre des intérêts et celle qu'ils admettent M. et Mme N... limitent leur contestation au calcul des intérêts du 2ème trimestre 2007 (et à son incidence, sur le montant des intérêts ultérieurs) ; qu'or, étant rappelé ainsi que le retiennent les premiers juges, que la lettre de prêt ainsi que les conditions générales de banque comprennent le principe de l'unicité de compte, des intérêts de retard et une capitalisation trimestrielle de tous les intérêts débiteurs, M. et Mme N... présentent un compte des intérêts (leur pièce 17) sur le seul capital emprunté majoré chaque année, des intérêts contractuels, minorant ainsi la base de calcul des dits intérêts (et notamment leur créance avant calcul des intérêts du 2d trimestre 2007) et qu'ils ne procèdent qu'à leur capitalisation annuelle; qu'il s'ensuit que la créance de la société BGL BNP Paribas doit être fixée à la somme retenue par l'expert de 736.452,12 € au 23 juillet 2008 augmentée des intérêts postérieurs, calculé au taux contractuel, la décision des premiers juges, devant être réformée pour prendre en compte cette modification de la demande de l'établissement bancaire ; ET AUX MOTIFS QUE les fautes commises par la société BGL BNP Paribas l'obligent à réparer, in solidum avec les coresponsables, le préjudice subi par M. et Mme N... qui n'est pas une perte de chance, mais est constitué par la perte de leur investissement et des frais exposés pour son financement, soit le montant de la condamnation prononcée à son profit en capital, frais et intérêts ; 1) ALORS QUE le montant de la condamnation du responsable ne peut pas excéder le préjudice subi par la victime ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a décidé que le montant dû par M. et Mme N... à la banque au titre du contrat de prêt devait être ramené de la somme de 821.228,78 € en principal, retenue par le jugement entrepris, à la somme de 736.452,12 € en principal ; qu'elle a constaté par ailleurs que le montant des sommes investies sur le fonds spéculatif était de 514.541,13 € ; que le préjudice matériel subi par M. et Mme N... en raison des placements effectués ne pouvant excéder la somme due à la banque, la cour d'appel, en leur allouant des dommages et intérêts à hauteur de 821.228,78 € avec intérêts au taux contractuel du 3 juillet 2011 au 21 février 2017, quand le montant dû à la banque n'était que de 736.452,12 € arrêté au 23 juillet 2008 augmenté des intérêts au taux contractuel, a violé l'article 1382 ancien (devenu 1240) du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ; 2) ALORS QUE la réparation doit être à l'exacte mesure du préjudice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé d'une part, que « la créance de la société BGL BNP Paribas doit être fixée à la somme retenue par l'expert de 736.452,12 € au 23 juillet 2008 augmentée des intérêts postérieurs, calculés au taux contractuel » (arrêt p. 11, alinéa 2) et d'autre part, que « le préjudice subi par M. et Mme N... ( ) est constitué par la perte de leur investissement et des frais exposés pour son financement, soit le montant de la condamnation prononcée à son profit [celui de la société BGL BNP Paribas] en capital frais et intérêts » (p. 14, antépénultième alinéa) ; qu'en condamnant néanmoins la banque à leur verser une somme de 821.228,78 € assortie des intérêts contractuels du 3 juillet 2011 au 21 février 2017, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien (devenu 1240) du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.