Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 24 novembre 2022, 19/10363

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4

ARRÊT

AU FOND DU 24 NOVEMBRE 2022 N° 2022/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/10363 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEP7B [K] [Y] Société CANELLE SELARL BG & ASSOCIES C/ [M] [Z] Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE Copie exécutoire délivrée le : 24 NOVEMBRE 2022 à : Me Pascal ALIAS, avocat au barreau D'AIX-EN- PROVENCE Me Frédéri CANDAU, avocat au barreau de NICE Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 27 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00958. APPELANTS Maître [K] [Y] pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL CANELLE, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Pascal ALIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SARL CANELLE prise en la personne de son représentant légal , demeurant [Adresse 4] représentée par Me Pascal ALIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SELARL BG & ASSOCIES prise en la personne de Maître [U] [O]. ès qualités d'administrateur judiciaire de la SARL CANELLE,, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Pascal ALIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Monsieur [M] [Z], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Frédéri CANDAU, avocat au barreau de NICE Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 5] représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE M. [Z] (le salarié) a été engagé le 1er septembre 2014 par la SARL Canelle (la société), exploitant un restaurant au port de [Localité 6], par contrat à durée déterminée en qualité de chef de cuisine, statut agent de maîtrise, niveau 2, échelon 1, moyennant un salaire mensuel de base brut de 2110,82 euros outre une nature en repas (le contrat de travail n'est pas fourni). Par avenant du 28 février 2015 la relation de travail s'est poursuivie à compter 2 mars 2015 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. Le salarié a été placé en chômage partiel d'octobre 2016 au 24 juin 2017 durant les travaux de rénovation de l'établissement. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement. Le 28 juin 2017 le salarié a été convoqué à un entretien dans le cadre d'un projet de rupture conventionnelle, que le salarié a refusé. Par lettre du 4 août 2017, complétée par lettre du 5 août 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 14 août 2017 et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire. Par lettre du 29 août 2017 la société lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes: ' Le 7 juillet a 10h30, je vous ai convoqué dans les locaux pour une volonté commune de mettre fin au contrat qui nous lie selon les modalités prévus pour les articles L.1237-11 et suivant du code du travail. Nous nous sommes pas entendus sur la rupture conventionnel car vous vouliez obtenir le chômage économique pour la raison suivante, touché le chomage par la suite ( dixit vous-même MR [Z] ), je vous ai alors expliqué que le chômage économique était différent car il fallait se présenter tout les mois, et d accepter ce que l'on vous proposez, sous peine de perdre vos droits qui sont de 1 an et seulement 75 pourcents de votre salaire, à mes propos vous êtes revenus sur votre décision sur le fait d' accepter celle-ci, et là bien sur mettant votre mauvaise foie, vous m'avez demandais une certaine somme ......je vous signal et vous le savait, la société est en sauvegarde depuis 7 ans et après 9 mois de fermetures pour travaux, je n'ai pas de tresorerie conséquente ... je ne vous ai pas donné de réponse et vous ai annoncé devant monsieur [T] , conseiller du salarié, que je reflechirai. Ne pouvant pas avoir ce que vous vouliez, a cette instant, votre comportement a changer, envers vos collegues de travail, moi-même et surtout le conditionnement et le respect des regles d'hygiéne en cuisine, malgré mes remarques successives et sans en tenir comptes, j'ai bien senti de votre part le fait de me mettre dans mes retranchements et de me pousser a la faute, afin de vous licencier sans motif apparent et m'attaquer par la suite, vous avez même dit a MR savane [I], commis de cuisine, je cites et vous parliez de moi: 'il veut faire l'homme avec moi, je vais lui apprendre qui c'est moi, l'homme' Le 10 juillet 2017, vous m'envoyez un premier recommandé me demandant votre paie de mai et juin, choses que vous avez eu , dans la semaine qui a suivit, je vous rappel et vous le saviez car vos collegues de travail etant dans le même cas que vous, et n'en n'ont pas fait etat car ils savent que leurs salaires a éte toujours verses et ceux depuis 8 ans pour MR [N] [I], commis de cuisine, ma société et en sauvegarde et nous avons reouverts apres 9 mois de travaux et aucunes aides, pour le reste, vous ne m »aviez rien demandé depuis 3 ans concernant votre emploi du temps '' vos heures de travail sont dans votre contrats que vous avez signés, le 3 aout , alors que vous saviez, que j avais fais analyses les produits et que m » aviez demandé que l'on s'arrange car votre situation s'est degradé , vous avez délibérément éteint les frigos pour ensuite accusés vos collegues de travail. Le 3 aout encore vous m'avez envoyés un recommandée me stipulant l' arret des frigos et les temperatures a 13 degres, et vous n'avez pas refait la mise en place et envoyé les produits comme cela, et ceux maigres nos echanges verbaux, ou je cites, « vous aviez rien a faire» je trouves chez vous encore la mauvaise foie et l'envie de nuire a la clientèle, comme si de colère vous aviez decidé que plus personnes ne viendrait manger, et pour cause vous envoyez des farcis daubés a mes clients!!! Depuis la réouverture du restaurant sois le 24 juin et après plusieurs remontrances que je vous aient faites a plusieurs reprises sur les conditions et régies d'hygiène que vous n'avez pas respectés, j'ai alors pris des dispositions et entreprit de faire analysé des échantillons le 17 juillet, date de reception des produits au laboratoire d'analyse vétérinaire départementale de Sophia Antipolis, les résultats m'ont été communiquer le 22 juillet. L'analyse concernait des courgettes sautées et de petits farcis niçois et sauce bleu que vous etes en charge de fabriqués, au sein de l'établissement et de l'envoyé aux clients. Malheureusement, votre travail baclé revele des dépassement de la flore mésophile totale (germe de l'environnement ambiant) et plus grave encore la présence de staphylocoques dans les farcis niçois, chose intolerable et impensable pour un chef de cuisine. A ce moment precis, j'ai peur pour mes clients!!!!!!! Le 17 juillet vous avez envoyez pour le service du midi a un client les farcis niçois contenant des staphylocoques étant conscient que les farcis etaient daubés puisque la veille le dimanche midi vous avez effectuez votre service et laissé tel quelles farcis dans les frigos alors que je vous ai demandé si vous aviez refait la mis en place avant de partir le dimanche soir votre jour de repos. Par manque de confiance en vous et la plainte de plusieurs clients, j'ai procédé a 19h25 a l'examen de vos frigos et les farcis etaient toujours présents avec des signes de champignons au dessus (voir photos) , j'ai décidé de ne pas les envoyés aux clients et de les laissés dans les frigos pour voir si le lundi matin vous les jetiez a votre arrivé au service. Le lundi matin, 17 juillet, vous avez pris votre poste en cuisine et avez délibérément envoyé aux clients les farcis niçois avariés sous mes yeux et sous les yeux du commis de cuisine Monsieur [I] [N] effaré par votre geste, je me suis empressé de saisir l'assiette et de tout jeté a la poubelle y compris dans le frigo la sauce bleu et les courgettes. Le 4 aout, au matin, vous me signifiez a 11h30 que le frigo devant le pass est a 17 degrés, sois disant il s'est éteint !I! Je vous signal que nous venons de rouvrir et que tout le matériel de cuisine est neuf, sans l'intervention humaine comment le frigo se serait éteint' Sachant que la veille au soir c'est vous qui avez fermé. Non seulement vous n'avez pas jeté les produits mais en plus vous avez fait le service sans refaire de mis en place et ce malgré nos échanges verbaux. C'est pourquoi le soir même vous avez eu en main propre la mis a pied conservatoire que vous n'avez pas voulu signé prouvant une fois de plus votre mauvaise foie, ne pouvant plus vous gardé dans notre établissement pour cause d'empoisonnement de la clientèle et pour info après votre départ nous avont refait toutela mis en place avec mon commis Monsieur [I] [N] et jetés tout les produits dans le frigo sois disant a 17 degrès par respect du travail et de la clientèle. On voit bien ici le mécanisme pour nuire a l'entreprise! !! Le 14 aout, vous vous êtes présenté a mon etablissement accompagnè d'un delegue du personnel, à cet entretien au cours duquel nous vous avons indiqué les motifs de la sanction que nous envisageons à votre égard et qui sont les suivants: Vous nous avez fait part de vos remarques et observations, mais qui ne nous ont pas permis de comprendre vos différents agissements. En conséquence, nous avons le regret de vous informer que nous prenons la décision de vous licencier pour les motifs évoqués ci-dessus qui correspondent à une faute grave. Votre comportement a complétement changé jusqu'à empoisonnés mes clients, c'est pour cette raison que je vous ai mis a pied.' Le salarié a saisi le 26 décembre 2017 le conseil de Prud'hommes de Grasse d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes subséquentes, d'une demande de rappel de salaire pour le mois d'août 2017, de rappel d'heures supplémentaires au mois de juillet 2017, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et ce, avec fixation des créances au passif de la procédure collective, outre la remise des documents de fin de contrat rectifiés et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société en procédure de sauvegarde depuis le 29 janvier 2010 a fait l'objet par jugement du tribunal de commerce d'Antibes du 23 janvier 2018 de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Par jugement du 27 mai 2019, le conseil de Prud'hommes de Grasse a : - retenu la cause réelle et sérieuse qui justifie le licenciement de Monsieur [M] [Z] - condamné la société Canelle à verser à Monsieur [M] [Z] les sommes de: - 3.296,45 euros à titre de rappel de salaire du mois d'août 2017 et d'indemnité compensatrice de congés payés. - 3.019,39 euros à Monsieur [M] [Z] au titre de la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents. - 7200,09 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis à Monsieur [Z]. - ordonné à la société Canelle d'avoir à remettre à Monsieur [M] [Z] son bulletin de salaire du mois d'août 2017, une attestation Pôle Emploi un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et des bulletins de salaire en conformité avec le jugement; - ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir de droit sur les salaires et accessoires de salaires; - débouté Monsieur [M] [Z] de ses autres demandes - dit et jugé toute condamnation peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir peut tendre à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances. - dit et jugé que l'obligation du CGEA AGS du Sud Est de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. - déclaré la présente la décision opposable au CGEA AGS du Sud Est dans les limites de la garantie et que le CGEA AGS du Sud Est ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code cl Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail. - laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens. La SARL Canelle, la SELARL BG & Associés, es qualité d'administrateur judiciaire, Maître [Y], es qualité de mandataire judiciaire ont interjeté appel du jugement par acte du 27 juin 2019 énonçant : 'Objet/Portée de l'appel : Chefs du jugement critiqué Appel du jugement (n° minute 19/192, n°RG 17/00958) prononcé le 27 mai 2019 par le Conseil des Prud'hommes de Grasse en ce qu'il a: - Condamné la société Canelle à verser à Monsieur [M] [Z] les sommes de: -3.296,45 € à titre de rappel de salaire du mois d'août 2017 et d'indemnité compensatrice de congés payés; -3.019,39 € à Monsieur [M] [Z] au titre de la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents; -7.200,09 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis à Monsieur [Z] - Ordonné à la société Canelle d'avoir à remettre à Monsieur [M] [Z] son bulletin de salaire du mois d'août 2017, une attestation Pôle Emploi un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et des bulletins de salaire en conformité avec le jugement; - Ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir de droit sur les salaires et accessoires de salaires; - Dit et jugé tout condamnation peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir peut tendre à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou en quittances; - Dit et jugé que l'obligation du CGEA AGS du Sud Est de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement; - Déclaré la présente décision opposable au CGEA AGS du Sud Est dans les limites de la garantie et que le CGEA AGS DU SUD EST ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L3253-6 et L3253-8 et suivants du Code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L3253-15, L3253-18, L3253-19, L3253-20, L3253-21 et L3253-17 et D3253-5 du code du travail; - Laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 septembre 2019 la SARL Canelle, Maître [Y] en sa qualité de mandataire, et la SELARL BG &Associés représentée par Maître [O], appelants, demandent de : DECLARER la SARL Canelle, Maître [K] [Y], en sa qualité de mandataire,judiciaire et La SELARL BG & Associés, en sa qualité d'administrateur judiciaire recevables en leur appel; Et, statuant à nouveau, par voie de réformation partielle, DIRE ET JUGER que Monsieur [M] [Z] a été licencié pour faute grave; Par conséquent, INFIRMER la décision du Conseil des Prud'hommes de Grasse en ce qu'il: - condamné la société Canelle à verser à Monsieur [M] [Z] les sommes de 3.296,45 euros à titre de rappel de salaire du mois d'août 2017 et d'indemnité compensatrice de congés payés, - 30l9,39 euros à Monsieur [M] [Z] au titre de la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents, - 7200, 09 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de Monsieur [Z]; CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Cannes en date du 27 mai 2019 pour le surplus ; CONDAMNER Monsieur [M] [Z] à payer à la SARL Canelle au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile; CONDAMNER0 Monsieur [M] [Z] au paiement des entiers dépens dont distraction au profit de Maître Pascal Alias, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 23 décembre 2019 M. [Z], intimé, demande de : CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la société Canelle à payer à Monsieur [Z] les sommes suivantes: ~ 3.296,45 euros à titre de rappel de salaire du mois d'août 2017 et d'indemnité compensatrice de congés payés; ~ 3.019,39 euros au titre de la mise à pied conservatoire et congés payés y afférents; ~ 7.200,09 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis; CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a ordonné à la société Canelle d'avoir à remettre à Monsieur [Z] son bulletin de salaire du mois d'août 2017,une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et des bulletins de salaire en conformité avec le jugement à intervenir ; CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré la décision opposable au CGEA AGS Sud Est, REFORMER le jugement dont appel pour le surplus et sur appel incident de Monsieur [Z], statuant à nouveau ,. DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse; CONDAMNER la société Canelle a à payer à Monsieur [Z] les sommes suivantes: ~ 2.938,44 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires accomplies au mois de juillet 2017 et congés payés y afférents; ~ 19.636,62 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé: ~ 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail; ~ 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail (paiements tardifs des salaires) DIRE ET JUGER que la décision à intervenir sera opposable au CGEA-AGS CONDAMNER la société Canelle à payer à Monsieur [Z] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10 décembre 2019, l'Unedic AGS CGEA de Marseille, intervenant, demande de : CONSTATER qu'un Plan de Redressement a été homologué et qu'en l'état du plan de Redressement, la société est redevenue in bonis et la subsidiarité de la garantie du CGEA est renforcée; CONSTATER qu'en l'état du Plan de redressement l'employeur est en possession des fonds disponibles permettant le règlement des créances. DONNER ACTE au concluant de ce qu'il s'en rapporte à justice concernant le solde de rappel de salaire du mois d'août 2017 et d'indemnité compensatrice de congés payés; DONNER ACTE au concluant qu'il s'en rapporte aux écritures de la société CANNELLE justifiant du licenciement pour faute grave; REFORMER le jugement entrepris ayant dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et ayant fait droit à l'indemnité compensatrice de préavis et au rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et statuant à nouveau: DEBOUTER Monsieur [Z] de ses demandes au titre des salaires pendant la mise à pied et congés payés et au titre de l'indemnité compensatrice de préavis; A titre subsidiaire si par extraordinaire la Cour devait dire le licenciement non fondé: Vu l'article L 1235-5 du Code du Travail alors en vigueur; DEBOUTER Monsieur [Z] de sa demande d'indemnité pour rupture abusive et réduire à de plus justes proportions la somme réclamée; CONFIRMER la décision entreprise ayant débouté Monsieur [Z] de ses demandes au titre: - des heures supplémentaires - indemnité pour travail dissimulé - dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail En tout état de cause, Vu le Plan de Redressement arrêté : DIRE ET JUGER que la décision à intervenir ne sera opposable à l'AGS et au CGEA qu'à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur; DIRE ET JUGER que la somme réclamée au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA; DIRE ET JUGER qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances. DIRE ET JUGER que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. DIRE ET JUGER que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail STATUER ce que de droit en ce qui concerne les dépens. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 août 2022.

SUR CE

Sur le rappel au titre du salaire du mois d'août 2017 et de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris C'est à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli. En l'espèce le salarié sollicite la confirmation du jugement ayant fait droit à sa demande en paiement de la somme de 3 296,45 euros correspondant à un solde de salaire du mois d'août 2017 pour un montant de 449,26 euros et à une indemnité compensatrice de congés payés acquis non pris d'un montant de 4 447,19 euros. Il fait ainsi valoir qu'il n'a été réglé que partiellement (1 600 euros) de la somme inscrite sur l'attestation Pôle Emploi à hauteur de 4 896,45 euros de sorte que lui reste due la somme de 3296,45 euros. La société qui a interjeté appel de ce chef de jugement n'a pas conclu sur ce point et l'AGS indique s'en rapporter. A l'analyse des pièces du dossier la cour constate que l'attestation Pôle Emploi mentionne au titre des sommes versées à l'occasion de la rupture les sommes ci-dessus détaillées et celles-ci ne sont au demeurant pas contestées ni dans leur principe ni dans leur montant. Dès lors que l'employeur ne justifie pas s'être acquitté du versement des créances salariales comme il en a la charge, le salarié est fondé en sa demande. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 3 296,45 euros mais l'infirme en ce qu'il a condamné la société au paiement et fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur à la somme de 3 296,45 euros au titre du salaire d'août 2017 et de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective. Sur les heures supplémentaires La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine. En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce le salarié sollicite par voie d'appel incident le paiement de la somme de 2 938,44 euros en faisant valoir qu'il a accompli 90 heures supplémentaires durant le mois de juillet 2017 et que l'employeur ne s'est pas conformé à son obligation découlant de la convention collective prévoyant la tenue d'un registre du temps et des périodes de travail de ses salariés. A l'appui de sa prétention le salarié produit un décompte manuscrit de son temps de travail sous forme de tableaux hebdomadaires faisant apparaître pour chacun des jours de la semaine les heures de début et de fin de travail correspondant aux services du midi et du soir ainsi que les jours de fermeture, les périodes de repos. La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis sur les heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur de répondre. Or force est de constater que les appelants qui n'ont pas conclu sur ce chef de demande, ne justifient par aucun élément des horaires de travail du salarié. Dès lors que les appelants ne justifient pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, la cour dit que le salarié est fondé en sa demande de rappel d'heures supplémentaires. Sur le montant de la créance, en tenant compte des majorations conventionnellement prévues et des temps de pause repas qu'induisent les horaires qu'il revendique et qui s'évincent de l'avantage en nature repas figurant sur ses bulletins de paies, dont il n'est pas allégué qu'il n'en ait pas bénéficié, la cour fixe la créance du salarié à la somme de 2 463,94 euros et celle de 246,39 euros pour les congés payés afférents. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur à la somme de 2 463,94 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et à celle de 246,39 euros pour les congés payés afférents, et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 19 636,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé . Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que l'élément matériel du travail dissimulé est établi en ce que le salarié a accompli des heures supplémentaires qui n'ont pas été déclarées ni rémunérées. Sur l'élément intentionnel le salarié fait valoir que l'employeur était informé de la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées en se prévalant de son courrier du 3 août 2017 par lequel celui-ci indiquait notamment à son employeur que 'depuis le 24 juin mes heures ont explosé. Actuellement je fais de journées de plus de 10h de travail. Les heures supplémentaires ne sont pas payées'. Les appelants n'ont pas conclu sur ce chef de prétention et l'AGS conclut au rejet de la demande, faute pour le salarié de démontrer l'élément intentionnel. En l'état d'heures supplémentaires accomplies sur une période restreinte d'un mois dont le salarié affirme lui-même qu'elle est réduite, sur une relation de travail de près de trois ans, au seul mois de juillet 2017 et dont il a pointé son existence concomitamment à l'engagement de la procédure de licenciement, la cour dit que la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé n'est pas rapportée par le salarié. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur le licenciement Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre qui fixe les limites du litige, d'autre part de démontrer que ces faits constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables. En l'espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que l'employeur reproche au salarié, ce que celui-ci conteste, d'avoir cherché à lui nuire par ressentiment suite au refus d'une rupture conventionnelle aux conditions souhaitées en : - multipliant les revendications par lettre recommandée; - ne respectant pas les règles de conditionnement et d'hygiène en cuisine pour avoir laissé des denrées tel quel dans le frigo avant de prendre son repos (farcis niçois, courgettes farcies, sauce au bleu) et ainsi servi le 17 juillet 2017 des farcis niçois qu'il savait avariés, ce qu'a révélé l'analyse vétérinaire; - éteignant délibérément les frigos le 3 août 2017. A l'appui les appelants produisent : - le rapport d'analyse du laboratoire vétérinaire départemental des Alpes Maritimes du 25 juillet 2017 révélant la présence de staphylocoques et d'un taux de micro-organismes aérobies supérieur à la norme et concluant à l'insuffisance des critères d'hygiène, auquel est joint un cliché photographique non daté de farcis présentant des moisissures ; - l'attestation de M. [N], chef cuisinier, selon lequel le salarié n'a pas de diplôme en restauration mais seulement en matière d'hygiène et de sécurité des aliments 'en plus il le fait mal car il mettait toujours les aliments chauds au frigo alors qu'on a une cellule de refroidissement rapide, il laissait les garnitures dehors toute la journée avec la chaleur qui y avait en cuisine, il changeait les dates des aliments pour ne pas en refaire de nouveau. Il se penchait sur le frigo en regardant sur son téléphone et éteignait le frigo à chaque fois'; - l'attestation de Mme [H], serveuse, qui déclare que 'Arrivant en retard casiment tous les matins, j'étais obligée de rentrer la marchandise à sa place, afin de commencer ma mise en place de la terrasse et surtout respecter la chaîne du froid de certains produits. Il se permettait quelques folies concernant les plats, c'est à dire qu'il rajouter des ingrédients dans les salades ou autre qui n'était pas écrit sur la carte...les clients n'apprécier pas ça, ils voulaient avoir la salade qu'ils avaient commandé. Mr (le salarié) me mettais souvent mal à l'aise avec sa vision des femmes, très souvent quand une femme rentrait dans le restaurant il l'insulté, je cite 'Regarde cette chienne'' C'était un personnage très misogyne' ; - l'attestation de Mme [P], ancienne salariée, qui rapporte que 'lors d'un contrat que j'avais au restaurant L'entrecôte, j'ai eu plusieurs altercations avec (le salarié) avec des propos choquants et rabaissants (exemple pute, chienne). Nous nous sommes expliqué et n'a pas reconnu ses torts et souhaitait fortement mon licenciement avec chantage au patron. J'étais bouleversée et perturbée car c'était récurrent'. A l'analyse des pièces du dossier, la cour dit d'abord que les éléments rapportés par les attestations de Mme [H], de Mme [P] et de M. [N] et portant sur des retards de prise de poste, le non respect des recettes, une attitude misogyne, le placement d'aliments chauds directement dans les réfrigérateurs, le changement des dates de fabrication et le délaissement de denrées dans la chaleur ambiante sont étrangers aux griefs énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige de sorte qu'il ne peut en être tenu compte. La cour relève ensuite que la seule affirmation générale et imprécise de M. [N] sur l'arrêt des réfrigérateurs n'est pas de nature à démontrer la matérialité et l'imputabilité du grief reposant sur le fait d'avoir éteint les réfrigérateurs en quittant son service le 3 août 2017. La cour relève encore que les appelants ne produisent pas aux débats les lettres recommandées contenant les revendications du salarié. La cour observe au demeurant que celles-ci datées des 3 et 7 juillet 2017, versées aux débats par le salarié en pièces 4 et 5 font état d'un paiement du salaire d'avril à la date du 30 juin, de la non délivrance des bulletins de paie depuis janvier 2017, du non paiement de certains jours fériés depuis le début de la relation contractuelle, de l'absence de bénéfice de mutuelle d'entreprise obligatoire depuis le 1er janvier 2016, et portent réclamation des régularisations afférentes, des salaires de mai et juin 2017, de son emploi du temps, de la carte de mutuelle, ce qui n'est pas de nature à constituer un grief dès lors qu'elles portent sur les droits du salarié sans que ne soit rapporté d'abus dans cet exercice. La cour relève enfin que bien que soit objectivée par l'analyse effectuée par le laboratoire vétérinaire la présence de germes et bactéries dans des prélèvements opérés le 17 juillet 2017, non seulement la cause de ces résultats mais également le fait que le salarié a délibérément servi ces aliments à la clientèle ne sont pas rapportés par les appelants. Dans ces conditions la cour dit que les appelants ne rapportent pas la preuve de la commission par le salarié d'une faute dans les obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une gravité justifiant une rupture immédiate du contrat de travail ni même conférant une cause réelle et sérieuse au licenciement. Il s'ensuit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières de la rupture 1° l'indemnité compensatrice de préavis Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est discuté qu'elle est équivalente à deux mois de salaire en application de l'article 30.2 de la convention collective applicable à la cause, et ce, sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis. Au vu du salaire de référence invoqué par le salarié tel que figurant sur ses bulletins de salaire (3 272,77 euros), l'indemnité compensatrice de préavis s'établit à la somme de 6 545,54 euros outre la somme de 645,55 euros pour les congés payés afférents. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il alloué au salarié une indemnité compensatrice de congés payés mais l'infirme d'une part en ce qu'il a condamné la société au paiement, d'autre part en ce qu'il a omis de distinguer la créance de salaire et celle de congés payés et fixe dès lors la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur à la somme de 6 545,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 654,55 euros au titre des congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective. 2° les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié qui était employé dans une entreprise occupant moins de onze salarié peut prétendre en application de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de son emploi. Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié (3 683,42 euros incluant les heures supplémentaires du mois de juillet 2017), de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge, de sa capacité à retrouver un emploi, il apparaît au vu des pièces et explications fournies que la réparation du préjudice subi par le salarié du fait de la perte de l'emploi doit être fixé à la somme de 8 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur à la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective. Sur le rappel de salaire sur mise à pied conservatoire Il résulte des dispositions de l'article L.1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire. Il résulte que ce qui précède que le licenciement ne repose pas sur une faute grave. Dès lors le salarié est fondé en sa demande de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire du 5 au 31 août 2017 pour la somme de 2 744,90 euros et celle de 274,49 euros de congés payés afférents. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il alloué au salarié un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire mais l'infirme d'une part en ce qu'il a condamné la société au paiement, d'autre part en ce qu'il a omis de distinguer la créance de salaire et celle de congés payés, et fixe dès lors la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur à la somme de 2 744,90 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et celle de 274,49 euros au titre des congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi. Le paiement du salaire convenu constitue une des obligations essentielles de l'employeur qui doit s'exécuter selon une périodicité mensuelle d'ordre public. Le non paiement en tout ou partie du salaire et le retard de paiement engagent la responsabilité de l'employeur. C'est à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et invoque à l'appui de sa demande un manquement reposant sur le paiement tardif et fractionné de ses salaires. Il produit : - en pièce 19 des récépissés de dépôts de chèques au CIC de Cagnes sur Mer des 12 juillet (522,40 euros + 2140,87 euros annoté à la main 'mai et avril 2017") et du 29 juillet 2017 (2370,48 euros annoté à la main 'juin 2017" ; - en pièce 20 la copie de trois chèques de l'EURL Canelle à l'ordre du salarié datés du 20 septembre 2017 (750,19 euros, 1000 euros et 749,50 euros) annotés à la main 'salaire du mois de juillet 2017 reçu le 21 septembre 2017 en trois chèques' ; - en pièce 21 un courrier du CIC avisant le salarié du rejet du chèque de l'EURL Canelle d'un montant de 2370,48 euros à l'ordre du salarié (date et lieu non mentionnés) annoté à la main 'salaire de mois de juin', au motif de l'absence d'une mention obligatoire. Les appelants n'ont pas conclu et l'AGS a conclu au rejet de la demande en faisant valoir d'une part qu'à la date de la rupture, seule une somme de 449,26 euros restait due, d'autre part que le salarié ne justifiait d'aucun préjudice. Après analyse des pièces du dossier la cour relève que les appelants ne produisent aucun élément contredisant les pièces du salarié établissant les retards et fractionnement dans le paiement des salaires et de nature à justifier que l'employeur s'est conformé à ses obligations légales. Le manquement est établi. Mais sur le préjudice le salarié se limite à affirmer que s'agissant d'une créance alimentaire, le manquement lui a nécessairement causé un préjudice, et ne produit aucun élément de nature à justifier de la réalité et de l'étendue de celui-ci. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur la délivrance du bulletin de paie d'août 2017 et des documents de fin de contrat En infirmant le jugement déféré la cour ordonne au mandataire judiciaire de remettre au salarié le bulletin de paie du mois d'août 2017 et les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois. Sur la garantie de l'AGS-CGEA La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que l'AGS-CGEA est redevable de sa garantie et devra donc faire l'avance des sommes dans les termes, limites et conditions des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, qu'elle ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la liquidation de la société. Sur les intérêts La cour rappelle qu'en application de l'article L.622-28 du code de commerce, l'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux. Sur les dispositions accessoires L'employeur qui succombe étant en procédure collective, la situation économique des parties justifie de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile. La cour confirme en conséquence le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande des parties à ce titre pour les frais de première instance et rejette la demande des parties pour les frais d'appel. En infirmant le jugement déféré en ce qu'il a laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens, la cour condamne le mandataire judiciaire, es qualité, aux dépens de première instance. En ajoutant au jugement déféré, la cour condamne le mandataire judiciaire aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - condamné la société au paiement des sommes allouées au salarié au titre du rappel de salaire du mois d'août 2017 et de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis pour un montant de 7 200,09 euros, au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire pour la somme de 3 019,39 euros, - dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ordonné à la société de remettre au salarié le bulletin de paie du mois d'août 2017 et les documents de fin de contrat rectifiés conformément au jugement, - laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, Fixe les créances de M. [Z] à l'encontre de la SARL Canelle aux sommes suivantes: - 3 296,45 euros au titre du salaire d'août 2017 et de l'indemnité compensatrice de congés payés non pris, - 2 463,94 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 246,39 euros au titre des congés payés afférents, - 6 545,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 654,55 euros au titre des congés payés afférents, - 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 744,90 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 274,49 euros au titre des congés payés afférents, Ordonne l'inscription de ces créances au passif de la procédure collective de la SARL Canelle, Dit que les sommes ci-dessus allouées sont exprimées en brut, Ordonne à Maître [K] [Y], en qualité de mandataire judiciaire, de remettre au salarié le bulletin de salaire du mois d'août 2017 et les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois, Rappelle qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective, Condamne Maître [K] [Y], en qualité de mandataire judiciaire aux dépens de première instance, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile et rejette les demandes à ce titre, Condamne Maître [K] [Y], en qualité de mandataire judiciaire aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT