Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-4, 15 septembre 2022, 18/20664

Mots clés
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution • salaire • contrat • société • résiliation • préjudice • préavis • remise • preuve • prud'hommes • absence

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel d'Aix-en-Provence
15 septembre 2022
Conseil de Prud'hommes de Nice
16 novembre 2018

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel d'Aix-en-Provence
  • Numéro de pourvoi :
    18/20664
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Conseil de Prud'hommes de Nice, 16 novembre 2018
  • Identifiant Judilibre :6324120405769e2d4ddbacf4
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Résumé

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Texte intégral

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4

ARRÊT

AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2022 N°2022/ CM/FP-D Rôle N° RG 18/20664 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDR3Y [O] [H] C/ Association UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4] SCP [S] Copie exécutoire délivrée le : 15 SEPTEMBRE 2022 à : Me Sabrina ESPOSITO, avocat au barreau de NICE Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 16 Novembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00428. APPELANTE Madame [O] [H], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sabrina ESPOSITO, avocat au barreau de NICE INTIMEES Association UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4] demeurant [Adresse 3] représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substitué par Me Sylvain MOSQUERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SCP [S], représentée par Maître [T] [P] [S] mandataire liquidateur de la SARL LUXURY CAR DRIVEN, demeurant [Adresse 2] / FRANCE non représentée *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mai 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseillers, chargés du rapport. Madame Catherine MAILHES, Conseiller a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022. ARRÊT réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022. Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Mme [H] (la salariée) a été embauchée le 5 septembre 2016 par la Sarl Luxury Car Driven (la société) en qualité de chauffeur, statut ouvrier, échelon 2, groupe 3 bis, coefficient 180 de la convention collective nationale des transports routiers auxiliaires de transports, selon contrat à durée déterminée de quatre mois, jusqu'au 1er janvier 2017. La société Luxury Car Driven qui employait moins de 11 salariés, exerçait une activité dans les transports urbains et suburbains. La relation de travail s'est poursuivie au-delà du terme du contrat à durée déterminée. La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 25 janvier 2017 au 31 janvier 2017 et à compter du 2 février 2017. Elle a été déclarée médicalement inapte par le médecin du travail le 2 août 2017. Le 9 août 2017, la société a convoqué la salariée à un entretien préalable à éventuel licenciement. Le 31 août 2017, la salariée a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement. Le 28 avril 2017, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir requalifier le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires impayées et congés payés afférents, indemnité de repos compensateur et congés payés afférents, dommages et intérêts pour défaut d'information sur le droit au repos compensateur, rappel de salaire pour jours fériés et indemnité de congés payés afférente, rappel de salaire pour travail le dimanche et indemnité de congés payés afférente, rappel de salaire au titre de la majoration pour travail de nuit et indemnité de congés payés afférente, des dommages et intérêts pour non respect de la mensualisation, des dommages et intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire de travail, indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de travail dissimulé, dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, non respect des dispositions de surveillance médicale des travailleurs de nuit et handicapés, dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre aux fins de voir ordonner la remise des documents de fin de contrats et bulletins de salaire rectifiés sous astreinte. Elle a par la suite demandé également de déclarer nul le licenciement pour inaptitude ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse. La société Luxury Car Driven a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 5 juillet 2018 et la scp [S] désignée en qualité de mandataire liquidateur. Par jugement réputé contradictoire du 16 novembre 2018, le conseil de prud'hommes de Nice a : prononcé la jonction des affaires RG n°17/428 et 17/853, constaté l'intervention forcée de l'Ags et l'y a dit bien fondée, fixé la créance de Mme [H] entre les mains de la SCP [S] en qualité de mandataire liquidateur de la société Luxury Car Driven aux sommes suivantes : 82,47 euros de rappel de salaire au titre des jours fériés, 549,80 euros de rappel de salaire majoré pour travail de nuit, 114,30 euros au titre de la majoration de travail de nuit, 1.024,80 euros de rappel de salaire du 6 au 28 juillet 2016, outre 102,48 euros au titre des congés payés afférents, dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier la relation de travail de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, débouté la salariée de ses demandes relatives à : l'indemnité pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur, l'indemnité pour travail dissimulé, l'indemnité pour non-respect de la mensualisation et dépassement de la durée hebdomadaire du travail, l'indemnité de requalification, l'indemnité pour remise tardive du solde de tout compte et documents de fin de contrat, l'indemnité pour absence de visite médicale d'embauche, indemnité pour manquement à l'obligation de (sécurité de) résultat, débouté Mme [H] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, dit bien fondé le licenciement de Mme [H] pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement, débouté Mme [H] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement abusif et de sa demande relative à l'indemnité tentatrice de préavis, dit que l'embauche de Mme [H] avait pour but de pourvoir à une activité normale, débouté Mme [H] de sa demande d'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, dit que le jugement est opposable aux AGS dans la limite de ses garanties, ordonné au mandataire judiciaire de la remise à la salariée des bulletins de paye et documents sociaux modifiés, cette remise ne se faisant pas sous astreintes, dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire du jugement, dit qu'il y a lieu d'appliquer les dispositions légales aux taux d'intérêts, débouté les parties de leurs autres demandes, dit que les dépens seront inscrits au passif de la société Luxury Car Driven. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 31 décembre 2018, Mme [H] a interjeté appel du jugement précité qui lui a été notifié le 4 décembre 2018, dans les délais légaux, aux fins de réformation, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de sa demande relative à l'indemnité de requalification, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande visant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande visant à voir constater que l'inaptitude était liée au comportement de l'employeur et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a jugé que le licenciement pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement était fondé, en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes indemnitaires concernant l'indemnisation du repos compensateur et congés payés afférents, travail dissimulé, indemnité pour non-respect de la mensualisation et dépassement de la durée hebdomadaire de travail, remise tardive du solde de tout compte, absence de visite médicale à l'embauche, manquement à l'obligation de sécurité de résultat, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de congés payés concernant les rappels de salaire fixé au passif de la société, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande visant à dire et juger que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle a ajouté une annexe en visant le nombre de caractères insuffisants aux termes de laquelle il est en outre demandé (sans la reprendre in extenso s'agissant d'une annexe dite motivée de 6 pages) la réformation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de fixation de la créance au passif de la société Luxury Car Driven, à titre principal et à titre subsidiaire, portant sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés sur rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnité de repos compensateur obligatoire, congés payés sur rappel de salaire, dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur, l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis (comme il sera repris dans les conclusions). Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 29 mai 2021, Mme [H] demande à la cour de : réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de sa demande relative à l'indemnité de requalification, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande visant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande visant à voir constater que l'inaptitude était liée au comportement de l'employeur et que le licenciement produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a jugé que le licenciement pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement était fondé, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents, en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes indemnitaires concernant l'indemnisation du repos compensateur et congés payés afférents, indemnité pour travail dissimulé, indemnité pour non-respect de la mensualisation et dépassement de la durée hebdomadaire de travail, remise tardive de solde de tout compte, l'absence de visite médicale à l'embauche, manquement à l'obligation de sécurité résultat, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de congés payés concernant les rappels de salaire fixés au passif de la société, en ce qu'il l'a déboutée sa demande visant à dire et juger que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes concernant la fixation de sa créance au passif de la société Luxury Car Driven aux sommes suivantes : à titre principal sur le rappel des heures supplémentaires fondées sur le relevé la salariée 5580,39 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 558,0 4 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire des heures supplémentaires, 1113,20 euros à titre d'indemnité de repos compensateur obligatoire et 111,32 euros au titre des congés payés afférents sur rappel de salaire, 1500 euros nets de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur, à titre subsidiaire sur le rappel des heures supplémentaires fondé sur les feuilles de connexion Uber, 3950,81 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 395,08 euros au titre des congés payés afférents, 641,15 euros à titre de l'indemnité de repos compensateur obligatoire et 64,12 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire, 1500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur, en tout état de cause, 8,25 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire jours fériés, 54,98 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire travail le dimanche, 11,43 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire pour travail de nuit, 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la mensualisation, 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire de travail, 1468,17 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, 2936,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 293,63 euros au titre des congés payés afférents, 11'745 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, 1500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour remise tardive du solde de tout compte et des documents de fin de contrat, 8809 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 1000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale à l'embauche, non-respect des dispositions de surveillance médicale des travailleurs de nuit et handicapés, 5000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité résultat, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit aux demandes suivantes : 82,47 euros à titre de rappel de salaire jours férié, 549,80 euros de salaire majoré pour travail les dimanches, 114,30 euros de rappel de salaire majoration d'heures de nuit, 1024,80 euros de rappel de salaire du 6 au 26 juillet 2017 sont de, 48 euros de congés payés afférents, statuant à nouveau de : requalifier en contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, dire que l'employeur a manqué à son obligation de paiement des heures supplémentaires, dire que la société n'a pas respecté les limites hebdomadaires de travail, dire que la société n'a pas respecté son obligation de paiement mensuel du salaire, dire que la société a manqué à son obligation de sécurité, dire que la société a fait preuve de manquements graves portant atteinte à la sécurité physique et morale de la salariée, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, dire que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse à la date d'envoi de la lettre de licenciement, à titre subsidiaire si la cour ne faisait pas droit à la demande de résiliation judiciaire, dire que l'inaptitude trouve son origine dans les comportements fautifs de l'employeur, dire que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est nulle ou à tout le moins, dénué de cause réelle et sérieuse, par conséquent, fixer sa créance au passif de la société Luxury Car Driven aux sommes suivantes : à titre principal sur le rappel sur heures supplémentaires fondées sur le relevé du salarié, 5580,39 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 558,0 4 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire des heures supplémentaires, 1113,20 euros à titre d'indemnité de repos compensateur obligatoire et 111,32 euros au titre des congés payés afférents sur rappel de salaire, 1500 euros nets de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur, à titre subsidiaire sur le rappel des heures supplémentaires fondé sur les feuilles de connexion Uber, 3950,81 euros à titre de rappel de salaire pour h supplémentaires et 395,08 euros au titre des congés payés afférents, 641,15 euros à titre de l'indemnité de repos compensateur obligatoire et 64,12 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire, 1500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur, en tout état de cause, 82,47 euros à titre de rappel de salaire jours férié outre 8,25 euros au titre des congés payés afférents, 549,80 euros à titre de rappel pour travail le dimanche outre 54,98 euros à titre de congés payés afférents 114,30 euros à titre de rappel de salaire pour majoration travail de nuit outre 11,43 euros à titre de congés payés afférents, 1024,80 euros à titre de rappel de salaire du 6 juillet 2017 au 28 juillet 2017 outre 102,48 euros à titre de congés payés afférents, 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la mensualisation, 3000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire de travail, 1468,17 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, 2936,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 293,63 euros au titre des congés payés afférents, 11'745 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, 1500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour remise tardive du solde de tout compte et des documents de fin de contrat, 8809 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 1000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale à l'embauche, non-respect des dispositions de surveillance médicale des travailleurs de nuit et handicapés, 5000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité résultat, ordonner à Me [S] ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de lui remettre ses documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés sous une astreinte de 150 euros par jour de retard, d'ores et déjà arrêtés à 60 jours avec faculté de liquidation réservée, rendre opposable la présente décision au CGEA ' AGS de [Localité 4], dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice, fixer sa créance au passif de la société Luxury Car Driven à la somme de 2500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 31 mai 2019, l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 4] demande à la cour de : confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Mme [H] de ses demandes suivantes : heures supplémentaires, congés payés, indemnité de repos compensateur réclamé à titre principal, indemnité pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur, indemnité pour travail dissimulé, indemnité pour non-respect de la mensualisation et dépassement de la durée hebdomadaire de travail, indemnité de requalification, indemnité pour remise tardive du solde de tout compte et documents de fin de contrat, indemnité pour absence de visite médicale d'embauche, indemnité pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société les sommes suivantes : 82,49 euros à titre de rappel de salaire jours fériés et congés payés, 549,80 euros au titre de rappel de salaire travail le dimanche, 111,30 euros au titre de rappel de salaire majorations de nuit, 1024,80 euros au titre de rappel de salaires du 6 au 28 juillet 2017 et 102,48 euros de congés payés afférents, confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit et jugé bien fondé le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement et en ce qu'elle a débouté Mme [H] de sa demande au titre de l'indemnité pour licenciement abusif et de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, subsidiairement si la cour reconnaît que l'employeur a manqué gravement à ses obligations considère le licenciement non fondé, débouter Mme [H] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, vu l'article L. 1235 ' 5 du code du travail, débouter Mme [H] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse en l'absence de pièces justifiant du préjudice subi et réduire à de plus justes proportions la somme réclamée, en tout état de cause, dire qu'elle ne garantit pas la somme réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dire qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances, dire que l'obligation de l'Ags-cgea de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, dire que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de sa garantie et qu'il ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L.3253-18, L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, statuer ce que de droit concernant les dépens. La SCP [S] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Luxury Car Driven n'a pas constitué avocat malgré signification de la déclaration d'appel et des conclusions de l'appelant selon acte d'huissier du 8 mars 2019 à personne habilitée. Les conclusions de l'Ags du 31 mai 2019 lui ont également été signifiées par acte d'huissier du 7 janvier 2020, remises à personne habilitée. L'arrêt sera réputé contradictoire. La clôture des débats a été ordonnée le 22 novembre 2021. L'affaire prévue à l'audience rapporteur du 10 décembre 2021 a été renvoyée à l'audience collégiale du 18 mai 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS

DE LA DÉCISION Sur les demandes de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et d'indemnité de requalification Pour débouter la salariée de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le conseil de prud'hommes a considéré que cette dernière ne démontrait pas que le contrat de travail lui avait été remis plus de deux jours après l'embauche ni que les relations contractuelles avaient perduré après le terme du contrat. La salariée prétend qu'elle a commencé son activité de chauffeur auprès de la société le 5 septembre 2016 et que le contrat à durée déterminée ne lui a été remis que le 12 septembre 2016, plus de deux jours ouvrables suivant le début de son intervention, en violation des dispositions de l'article L.1242-13 du code du travail, pour conclure à sa requalification en contrat à durée indéterminée. Elle soutient par ailleurs que l'employeur ne justifie pas le motif de recours au contrat à durée déterminée lié au surcroît temporaire d'activité et que le contrat n'avait d'autre finalité que de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. L'Ags fait valoir que la salariée ne démontre pas que la remise du contrat est intervenue plus de deux jours avant l'embauche et qu'en raison de la poursuite de la relation de travail postérieurement au terme du contrat à durée déterminée, il n'y a pas lieu à requalification ni à paiement d'une indemnité de requalification. En application des dispositions des articles L.1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quel que soit sont motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Il ne peut être conclu sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés à l'article L. 1242-2 du code du travail dont le remplacement d'un salarié et l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. En l'occurrence, le contrat à durée déterminée débutant le 5 septembre 2016 mentionne comme motif de recours : un accroissement temporaire d'activité. La preuve de la réalité du motif de recours au contrat à durée déterminée incombe à l'employeur, en sorte qu'à défaut de tout élément sur la réalité de l'accroissement temporaire d'activité, le contrat à durée déterminée sera requalifié en contrat à durée indéterminée à compter du 5 septembre 2016. En application des dispositions de l'article L.1245-2 du code du travail, la salariée a droit à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Compte tenu du salaire mensuel brut de 1.468,17 euros bruts, la créance de la salariée sera fixée à la somme de 1468,17 euros bruts. Le jugement entrepris qui a débouté la salariée de sa demande de requalification et de sa demande d'indemnité de requalification sera infirmé sur ces chefs. Sur l'exécution du contrat de travail 1/Sur la demande au titre des heures supplémentaires Le conseil de prud'hommes a débouté la salariée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et repos compensateur au motif que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même et que rien ne permet de justifier de la réalité des heures alléguées qui n'ont pas été demandées par l'employeur. La salariée soutient qu'elle a effectué des heures supplémentaires en produisant un tableau récapitulatif de ses heures de prise de poste et de fin de poste ne tenant pas compte du temps d'entretien du véhicule en fin de journée ni des réunions qui avaient lieu tous les jeudis à 5h du matin, précisant qu'elle adressait chaque jour à son employeur une photographie du compteur kilométrique de son heure de prise et de fin de poste. Elle se fonde également sur les relevés d'heure Uber avec qui l'employeur travaillait. Elle ajoute que travaillant avec les véhicules de la société, elle était dans l'obligation de respecter les horaires de travail fixés par l'employeur puisqu'un autre salarié récupérait le véhicule à la fin de son service. L'Ags qui conclut à la confirmation du jugement fait valoir que les relevés horaires versés par la salariée sont insuffisamment probants pour les heures de travail effectuées alléguant que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même et que la salariée ne justifie pas que l'employeur lui a demandé d'effectuer des heures supplémentaires. Elle s'en rapporte à justice sur la demande subsidiaire formulée à partir des relevés Uber. Le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n'est pas applicable aux faits juridiques, et il appartient à la juridiction apprécier la valeur probante des éléments apportés par les parties étant précisé qu'en matière d'heures supplémentaires, l'accord de l'employeur pour effectuer des heures supplémentaires peut être implicite et résulter des conditions d'exercice de l'emploi et que les règles de preuve applicables sont les suivantes : Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'occurrence, la salariée exerçait des fonctions de chauffeur avec mise à disposition du véhicule de la société pour le temps de travail, en lien avec la plate-forme Uber. Ces fonctions soumises aux aléas de la circulation et des besoins de la clientèle apportée par la plate-forme alors que la salariée n'était pas soumise à un horaire collectif conduit à considérer que les heures supplémentaires étaient implicitement autorisées par l'employeur dont la consigne du 24 janvier 2017 rappelant aux salariés l'obligation d'effectuer 20 minutes de pause au bout de 6 heures de travail précise une organisation en deux équipes : celle du matin travaillant de 5h à 16h20 et celle de la soirée travaillant à compter de 17h. La salariée verse aux débats un relevé journalier de ses heures d'embauche et de débauche avec un récapitulatif hebdomadaire du nombre d'heures effectuées, les photographies du compteur du véhicule de l'entreprise qu'elle conduisait mentionnant l'heure et le kilométrage pour chacun des jours travaillés, à l'exception des journées du 3 décembre, 8 décembre et 19 décembre 216, un sms de l'employeur mentionnant l'obligation de faire une pause de 20 minutes à 11h pour ceux qui commencent à 5h et à 23 heures pour ceux qui commencent à 17h, un relevé des heures en ligne avec la plate-forme Uber pour chacun des jours travaillés mentionnant en outre le nombre de courses et le chiffre d'affaire réalisé, un calendrier mentionnant semaine par semaine le nombre hebdomadaire d'heures en ligne avec la même plate-forme. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. L'absence de représentation de l'employeur et de toute pièce apportée par les parties adverses alors que les temps en ligne avec la plate-forme Uber ne prennent pas en considération les temps de retour au bureau de l'employeur pour restitution du véhicule qui passait de mains en mains, et que les jours au cours desquels la salariée n'a pas pris de photographie du compteur figurent dans ses relevés Uber, conduit la cour à retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées soit pour l'année 2016, 136 heures majorées de 25%, 224,51 heures majorées de 50%, pour l'année 2017, 24 heures majorées de 25% et 26,10 heures majorées de 50%,. La créance de la salariée au passif de la liquidation judiciaire de la société sera donc fixée aux sommes de 5.580,39 euros à titre de rappel de salaire, calculée en fonction du salaire horaire de base de 9,68 euros affecté des majorations outre 558,04 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de toute demande à ce titre. 2/Sur la demande d'indemnité de repos compensateur et congés payés afférent Selon les dispositions des articles L.3121-30 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue des dispositions de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, applicables au litige, il est prévu que : Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche : 1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ; 2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 ; 3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. II.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également : 1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ; 2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent. III.-Une convention ou un accord d'entreprise peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement. Selon la convention collective nationale applicable le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 130 heures pour la catégorie de la salariée, sans contestation sur ce point. Il est constant que le repos obligatoire donne lieu à compensation dans les mêmes termes que les dispositions légales supplétives. Ainsi, compte tenu de l'accomplissement de 262,47 heures supplémentaires en 2016 , la salariée a droit à un repos compensateur pour les 132,47 heures effectuées au-delà du contingent annuel. Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit en application des dispositions de l'article D.3121-23 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis. Il ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés en plus de l'indemnité. En considération des heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel de 130 heures, du droit à repos compensateur équivalent à 50% de ces heures et du salaire horaire de base de 9,68 euros, la salariée est en droit de bénéficier d'une indemnité de 1.317,52 euros ainsi calculée : 262,47 heures/2 x 9,68 heures + 10% de ce montant = 1197,75 +119,75. Compte tenu de la demande d'indemnité limitée à la somme de 1113,20 euros, il y sera fait droit dans cette proportion et la demande de congés payés portant sur le rappel de salaire, qui n'a pas été intégré à la demande d'indemnité sera rejetée. La créance de la salariée au titre de l'indemnité de la contrepartie obligatoire en repos sera fixée à la somme de 1113,20 euros. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité au titre des repos compensateurs obligatoires mais confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de congés payés afférente. 3/Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut d'information sur le droit au repos compensateur La salariée soutient que l'employeur a manqué à ses obligations en ne l'informant pas de ses droits à repos compensateur acquis et que n'ayant pas pu bénéficier de ses repos, son préjudice n'est pas sérieusement contestable. L'Ags soutient que la salariée ne rapporte pas la preuve de son préjudice. A défaut pour l'employeur de justifier de l'exécution de son obligation d'information concernant le droit à repos de sa salariée qui en avait acquis dès la fin du mois d'octobre 2016, il a manqué à son obligation. La salariée ne justifie pas pour autant la réalité du préjudice causé par le fait de n'avoir pas pu bénéficier de ces repos et sera déboutée de sa demande à ce titre. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. 4/Sur les demandes de rappel de salaire et congés payés au titre des jours fériés La salariée formule une demande de rappel de salaire au titre des jours fériés qui ne figure pas dans la déclaration d'appel. La cour n'en est pas saisie. Il convient néanmoins de remarquer que la salariée a obtenu gain de cause sur ce chef. La salariée sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de la demande d'indemnité de congés payés afférente au rappel de salaire des jours fériés. L'Ags s'en rapporte à justice concernant les demandes formulées au titre des créances salariales. La cour comprend à défaut de moyen explicite, que la question qui lui est posée est de savoir si l'indemnité conventionnelle forfaitaire rentre ou non dans l'assiette salariale à prendre en considération pour l'indemnité de congés payés. L'indemnité de travail des jours fériés est accordée au personnel justifiant de moins de six mois d'ancienneté appelé à travailler un jour férié légal autre que le 1er mai, pendant une durée inférieure à trois heures consécutives ou non. Elle indemnise une contrainte liée à l'emploi occupé en sorte qu'elle rentre dans l'assiette de la rémunération brute totale à prendre en considération en application des dispositions de l'article L.3141-22 du code du travail. La salariée a donc droit à l'indemnité compensatrice de congés payés sur le montant de l'indemnité accordée de 82,47 euros soit, la somme de 8,25 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité de congés payés afférente au rappel de l'indemnité conventionnelle pour travail les jours fériés. 5/ Sur les demandes rappel de salaire et congés payés pour travail le dimanche La salariée formule une demande de rappel de salaire au titre des dimanches travaillés qui ne figure pas dans la déclaration d'appel. La cour n'en est pas saisie. Il convient néanmoins de remarquer que la salariée a obtenu gain de cause sur ce chef étant précisé que le jugement comporte une erreur matérielle en ce qu'il a mentionné la somme de 549,80 euros de salaire majoré pour travail de nuit alors que la demande portait sur le travail le dimanche. La salariée sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de la demande d'indemnité de congés payés afférente au rappel de salaire des dimanches travaillés. L'Ags s'en rapporte à justice concernant les demandes formulées au titre des créances salariales. La question posée à la cour est similaire à la précédente : la majoration conventionnelle du travail de nuit rentre-t-elle dans l'assiette salariale à prendre en considération pour l'indemnité de congés payés. Selon les dispositions conventionnelles le personnel appelé à travailler le dimanche pendant une durée inférieure à trois heures consécutives ou non, un dimanche, bénéficie en sus du salaire d'une indemnité forfaitaire. Elle indemnise donc une contrainte liée à l'emploi occupé, en sorte qu'elle rentre dans l'assiette de la rémunération brute totale à prendre en considération en application des dispositions de l'article L.3141-22 du code du travail. La salariée a donc droit à l'indemnité compensatrice de congés payés sur le montant de l'indemnité accordée de 549,80 euros soit, la somme de 54,98 euros qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité de congés payés afférente au rappel de l'indemnité conventionnelle pour travail les jours fériés. 6/ Sur les demande de rappel de salaire et congés payés au titre du travail de nuit La salariée soutient ne pas avoir bénéficié de la contrepartie en repos compensateur au titre des heures de nuit, et reproche au conseil de prud'hommes qui a fait droit au rappel de salaire d'avoir rejeté la demande d'indemnité de congés payés. L'Ags s'en rapporte à justice. Il convient de remarquer que la demande de rappel de salaire au titre du travail de nuit n'a pas été dévolu à la cour, la salariée ayant d'ailleurs obtenu gain de cause sur ce chef. La majoration de travail de nuit résulte d'une contrainte liée à l'emploi occupé en sorte qu'elle rentre dans l'assiette de la rémunération brute totale à prendre en considération en application des dispositions de l'article L.3141-22 du code du travail. Il sera donc fait droit à la demande de fixation de la créance de la salariée au titre des congés payés sur majoration de travail de nuit à hauteur de la somme sollicitée de 11,43 euros correspondant à 10% de la majoration accordée. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande. 7/ Sur la demande de rappel de salaire du 6/7/2017 au 28/7/2017 et les congés payés afférents La salariée demande un rappel de salaire pour la période considérée outre les congés payés, reprochant au conseil de prud'hommes de ne pas lui avoir accordé les congés payés afférents. L'ags s'en rapporte à justice. La déclaration d'appel ne mentionne pas les chefs du jugement portant sur la fixation de la créance de la salariée aux sommes de 1.024,80 euros au titre de rappel de salaire du 6 au 28 juillet 2017 et de 102,48 euros de congés payés afférents et le jugement a d'ailleurs fait droit aux demandes de la salariée sur ce chefs. Il s'ensuit que la cour n'est saisie d'aucun appel sur ces chefs, appel qui aurait été en outre irrecevable pour défaut d'intérêt. 8/ Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la mensualisation La salariée prétend que l'employeur payait les salaires avec retard par rapport à la remise des bulletins de salaire et au moins 20 jours après l'échéance du mois, en violation de la mensualisation, lui ayant occasionné d'importantes difficultés financières et un préjudice financier. L'Ags considère que la salariée ne rapporte pas la preuve de son préjudice. Il résulte des dispositions de article L.3242 du code du travail que la rémunération des salariés est mensuelle et que l'employeur n'a pas la faculté de différer le paiement du salaire au-delà du délai mensuel prévu. En l'occurrence, le règlement du salaire a été effectué au mieux avec un délai de vingt jours postérieurement à l'échéance mensuelle, de deux mois voire de deux mois et demi pour le salaire de décembre 2016. La salariée justifie du préjudice financier subi à raison du manquement de l'employeur à cette obligation à hauteur de 137, 46 euros outre d'un préjudice moral permettant de lui accorder une somme de 500 euros en réparation de l'intégralité de son préjudice moral et financier lié au non-paiement à l'échéance mensuelle des salaires pendant la période d'emploi qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de toute demande de dommages et intérêts à ce titre. 9/ Sur la demande de dommages et intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire de travail La salariée soutient que l'employeur a manqué à son obligation de respecter la durée de travail hebdomadaire, en la faisant travailler régulièrement plus de 48 heures par semaine et que cela lui a occasionné un préjudice d'autant plus important qu'elle bénéficie du statut de travailleur handicapé. L'Ags considère que la salariée ne rapporte pas la preuve de son préjudice. La charge de la preuve du respect des plafonds en matière de durée de travail incombe à l'employeur. En l'absence d'élément apporté par l'employeur non représenté alors qu'il ressort des décomptes de la salariée qu'elle a dépassé la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures, s'agissant d'une disposition d'ordre public très régulièrement voire systématiquement au cours de septembre à décembre 2016 et en janvier 2017 jusqu'à ce qu'elle soit placée en arrêt de travail. Le dépassement de la durée maximale de travail cause un préjudice à la salariée (cf C.soc 26-01-2022 n°20-21636) qui sera entièrement réparé par la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de toute demande de fixation de créance à ce titre. 10/ Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé La salariée prétend à l'existence de travail dissimulé en ce que l'employeur n'a pas fait apparaître sur les bulletins de salaire la totalité des heures de travail effectuées alors qu'il en avait parfaitement connaissance en raison de la transmission des photographies du compteur du véhicule en chaque début de prise de poste et en fin. L'Ags soutient que la salariée ne rapporte pas la preuve de l'intention frauduleuse de l'employeur. Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'espèce, les photographies du compteur du véhicule mentionnant les horaires embauche et de débauche que la salariée avait adressés à l'employeur à sa demande établissent le caractère intentionnel de l'omission d'heures supplémentaires sur les bulletins de salaire. La salariée dont le contrat est rompu, est donc bien fondée à réclamer une indemnité de travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail. Compte-tenu du salaire mensuel de 1.468,17 euros bruts, la créance de la salariée au titre de l'indemnité forfaitaire correspondant à six mois de salaire sera fixée à la somme réclamée de 8.809 euros. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande à ce titre. 11/ Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et non respect des dispositions de surveillance médicale des travailleurs de nuit et handicapés La salariée reproche à l'employeur de ne pas avoir organisé de visite médicale d'embauche alors même qu'il avait connaissance de son statut de travailleur handicapé et qu'en sa qualité de travailleuse de nuit, elle n'a jamais bénéficié de la visite médicale auprès de la médecine du travail après six mois. L'Ags considère que les manquements reprochés à ce titre par la salariée ne sont pas justifiés. Selon les dispositions de l'article R.4624-10 du code du travail dans sa version applicable au litige, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche. L'employeur qui doit en application des dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, est tenu d'une obligation de sécurité de résultat dont il doit assurer l'effectivité. La salariée n'a bénéficié d'aucune visite médicale préalable à l'embauche dans les conditions de l'article précité. Elle ne justifie toutefois pas avoir informé l'employeur de la qualité de travailleur handicapé dont elle bénéficiait pour une période de 5 ans à compter du 14 février 2012 selon décision de la Maison départementale des personnes handicapées. Selon les dispositions de l'article L. 3122-42 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, tout travailleur de nuit bénéficie, avant son affectation sur un poste de nuit et à intervalle réguliers d'une durée ne pouvant excéder six mois à la suite, d'une surveillance médicale particulière dont les conditions sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. Pour pouvoir bénéficier de ces dispositions protectrices, il est nécessaire que le salarié justifie de sa qualité de travailleur de nuit. L'article L.3122-31 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoit qu'est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui : 1° soit accompli, au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie à l'article L.3122-29 ou à l'article L.3122-30 ; 2° soit accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit au sens de ces mêmes articles. Le nombre minima d'heures de travail de nuit et la période de référence mentionnés au 2° sont fixé par convention ou accord collectif de travail étendu ou, à défaut pas décret en Conseil d'Etat. Selon les dispositions de l'article R.3122-8 du code du travail, en l'absence de définition par une convention ou un accord collectif de travail étendu, est considéré comme travailleur de nuit, au sens de l'article L.3122-31, le travailleur qui accomplit, pendant une période de douze mois consécutifs, deux cent soixante dix heures de travail. En l'occurrence, la salariée ne justifie pas accomplir au moins deux fois par semaine au moins trois heures de son temps de travail quotidien ni avoir accompli au moins 270 heures pendant une période de douze mois consécutifs, n'en justifiant au plus qu'environ 125 heures. Il s'ensuit qu'elle ne peut bénéficier de la protection du travailleur de nuit en matière de surveillance médicale renforcée. La salariée ne caractérise pas le préjudice qu'elle aurait subi à raison du manquement de l'employeur à son obligation de visite médicale d'embauche en sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande. 12/ Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité La salariée reproche à l'employeur d'avoir été victime du comportement violent et déplacé de sa part le 1er février 2017 et le 2 mars 2017, en premier lieu lorsqu'elle l'avait rappelé pour connaître ses horaires de travail et pour lui demander le paiement des salaires non encore versés à la suite duquel elle a été placée en arrêt de travail et en second lieu lorsqu'elle s'est présentée à l'entreprise pour accuser réception de son salaire et d'une modification de ses horaires, estimant avoir été victime de harcèlement moral et d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention du harcèlement moral par application des dispositions de l'article L.1152-4 et à son obligation de prévention des risques en matière de santé et de sécurité L.4121-1 à 15 du code du travail. Elle soutient que les pièces qu'elle produit et notamment les lettres de doléance à son employeur qui n'ont pas fait l'objet de contestation de ce dernier, établissent les faits reprochés. L'Ags soutient que les pièces versées par la salariées sont insuffisantes pour établir que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité. Dans son dispositif, la salariée ne demande pas des dommages et intérêts au titre du harcèlement moral dont elle aurait été victime de la part de son employeur mais uniquement des dommages et intérêts pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité en sorte que la demande ne sera examinée que sur ce seul fondement. Au soutien de ses assertions portant sur le comportement violent et déplacé de l'employeur, la salariée produit la lettre du 2 février 2017 qu'elle lui a envoyée, les relevés téléphoniques, la main courante du 2 février 2017, des arrêts de travail et certificats médicaux, des sms de l'employeur du 7 février 2017, le procès-verbal de dépôt de plainte du 3 mars 2017, le courrier qu'elle lui a adressé le 13 mars 2017, les sms de l'employeur du 16 décembre 2016. Aux termes de la main courante du 2 février 2017, la salariée a indiqué que le 1er février 2017, son employeur s'était violemment emporté au téléphone et avait proféré des injures à son encontre, que sa compagne avait pris le téléphone et lui avait conseillé d'aller au Restaurant du Coeur si elle avait faim et d'aller voir son banquier pour repousser le crédit de son appartement. Le 3 mars 217, la salariée a déposé plainte auprès des services de la gendarmerie nationale indiquant que ses problèmes avaient commencé le 2 février 2017, qu'au téléphone, il l'avait insulté en disant qu'elle était une 'salope, une grosse pute' et qu'elle le 'foutait dans la merde', que 'si elle continuait à la foutre dans la merde, il viendrait chez elle pour la séquestrer', que le 2 mars elle s'est présenté avec son compagnon au bureau pour récupérer son salaire du mois de janvier que son employeur refusait de lui envoyer, exigeant qu'elle se déplace à défaut de quoi il détruirait le chèque, il lui a demandé de s'asseoir, ce qu'elle a refusé, qu'il lui a raconté qu'il était à moins 41000 sur ses comptes, que c'était elle qui devait lui présenter des excuses suite à son arrêt, qu'elle a haussé le ton en lui disant que c'était lui qui l'avait insultée, qu'il lui a dit qu'elle était 'une pute, la prostituée du travail', qu'il pouvait se servir d'elle autant qu'il voulait car elle était une travailleuse handicapée, qu'elle était une profiteuse et une manipulatrice , qu'elle a haussé le ton et l'a aussi insulté en disant que c'était un bouffon, que lorsque son compagnon a dit qu'ils s'en allaient car il n'y avait pas de salaire, M. [B] a couru jusqu'à la porte pour les empêcher de partir, qu'il allait lui donner mon chèque, qu'il a ressorti le même discours en disant qu'il était en galère et qu'elle lui a dit d'arrêter de prendre les gens pour des imbéciles, qu'il est devenu tout rouge, a pris un tabouret et l'a jeté vers elle, que le tabouret est passé tout près d'elle sans la toucher, qu'elle est partie avec son compagnon et que son employeur lui a tendu le chèque qu'elle lui a pris des mains, qu'il les a rejoint dehors en disant qu'elle était une profiteuse, qu'il n'aurait jamais dû l'embaucher. Par courrier du 13 mars 2017 que l'employeur a reçu le 15 mars suivant, elle lui a fait part de ses doléances, précisant que depuis son arrêt de travail du 25 janvier 2017, elle subissait régulièrement de sa part des agressions verbales, qu'il l'avait traitée de salope et de grosse et lorsqu'elle l'avait informée de son arrêt de travail, de l'avoir accusée de l'avoir mis 'dans la merdre' à cause de son absence et de l'avoir menacée, être suivie à raison du stress et des crises d'angoisses engendrées par ce comportement, que le 3 mars 2017, il a recommencé à l'insulter en n'hésitant pas à se moquer de sa situation de travailleur handicapé, que réitérant les propos tenus auprès des services de la gendarmerie, qu'il avait pris un tabouret et l'avait jeté dans sa direction, sans la blesser mais qu'il était passé très près d'elle et que finalement il lui avait remis le chèque tout en continuant à l'insulter, que cette violence verbale et ces tentatives de violence physique étaient inadmissibles, qu'elle était terrorisée à l'idée de se retrouver dans la même pièce que lui et lui demandait de régler ses salaires par virement bancaire à l'avenir outre de régler les heures supplémentaires qu'elle avait effectuées, les majorations pour heures effectuées le dimanche, les jours fériés et la nuit. Il ressort des sms de l'employeur du 7 février 2017 que la société se trouvait dans une situation financière difficile et que la gestion du personnel et des finances de l'entreprise était source de stress pour lui au point de générer le départ de sa femme, imputant ses difficultés au comportement de ses salariés, à leurs absences répétées pour certains et aux retards des autres, lui signifiant qu'il n'avait pas vendu ses véhicules personnels pour se retrouver 'à se faire manquer de respect par des gens comme vous'. Ces propos, déplacés de la part d'un employeur ne sont ni insultants ni injurieux ou violents mais corroborent les assertions de la salariée portant sur le climat de tension existant au sein de l'entreprise en raison des difficultés financières de celle-ci. Aussi au regard de la réitération des démarches de la salariée auprès des services de l'ordre, de l'absence de tout courrier de protestation de l'employeur lorsqu'il a reçu le courrier du 13 mars 2017, il convient de considérer que les faits de violence verbale du 2 février et du 3 mars 2017 outre le jet de tabouret du 3 mars 2017sont établis et caractérisent un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité issue des dispositions de l'article L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail. La salariée a été placée en arrêt de travail dès le 2 février 2017 pour une dépression jusqu'au 15 février, prolongé au 16 mars 2017 jusqu'au 5 juillet 2017. S'il n'est pas établi que cet arrêt maladie a été immédiatement consécutif aux insultes par téléphone du 2 février 2022, la salariée ayant précisé dans son courrier du 13 mars 2017 que depuis ce jour (25 janvier 2017) elle subissait régulièrement de sa part des agressions verbales et qu'il l'avait insultée lorsqu'elle l'avait informée de son arrêt maladie, il n'en demeure pas moins que l'ensemble des violences ont été commises alors que la salariée se trouvait en arrêt de travail dans une situation de fragilité psychologique avérée par les certificats médicaux versés aux débats, en sorte que ces faits lui ont causé un préjudice moral qui sera entièrement réparé par la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts qui sera fixée au passif de la société. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande à ce titre. Sur la rupture du contrat de travail 1/Sur la demande de résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, La demande de résiliation judiciaire ayant été formulée avant le licenciement de la salariée et la contestation de celui-ci, sera examinée en premier. Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la date d'envoi de la lettre de licenciement, la salariée avance que l'employeur a manqué gravement à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail en arguant de : - l'absence de visite médicale et du non-respect de la surveillance médicale renforcée, - manquement à l'obligation de sécurité, - violences physiques et verbales, - non paiement des heures supplémentaires, - non respect du repos compensateur obligatoire et de l'obligation d'information, - non-respect des majorations pour travail de nuit, le dimanche et jours fériés, - dépassement des plafonds de durée du travail. L'Ags qui soutient que les manquement reprochés sont soit injustifiés soit pas suffisamment graves et qu'il n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de résiliation judiciaire. Sur le fondement de l'article 1184 devenu 1217 du code civil et de l'article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisir le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail. Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision. Dans le cas où le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement. Si la résiliation judiciaire est prononcée, elle prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant, sauf si la rupture du contrat de travail est intervenue entre temps pour autre cause, auquel cas elle prend effet à la date de la rupture effective. En l'occurrence, il a été établi que l'employeur a manqué à ses obligations de paiement des heures supplémentaires, de paiement des majorations ou indemnités pour travail de nuit, dimanche et jour férié, qu'il n'a pas respecté son obligation d'information portant sur la contrepartie obligatoire en repos ni fait bénéficier la salariée de ce droit à contrepartie obligatoire en repos, qu'il a manqué à son obligation de sécurité en ayant commis des violences verbales et en lui ayant jeté un tabouret en sa direction, en n'ayant pas respecté les plafonds de durée hebdomadaire de travail, caractérisant des manquements graves à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant sa résiliation judiciaire. La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera donc prononcée à effet au 31 août 2017, date du licenciement. Il n'y a pas lieu à examiner la mesure de licenciement. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et en ce qu'il a dit fondé le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Sur les conséquences de la rupture 1/ Sur la demande dommages et intérêts pour licenciement nul La résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en sorte que la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul sera rejetée. Il sera ajouté au jugement à ce titre, s'agissant d'une demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, accessoire à la demande de licenciement nul. 2/ Sur la demande subsidiaire de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La salariée qui avait une ancienneté de l'ordre de cinq mois au moment de son licenciement le 31 août 2017, compte tenu d'arrêts de travail non professionnels, a droit, en application des dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, à la réparation du préjudice subi. Agée de 31 ans au moment de la rupture, elle a été prise en charge par le Pôle Emploi à compter du 9 octobre 2017 jusqu'au 31 juillet 2018. Elle a retrouvé un emploi en contrat à durée déterminée de plongeuse du 1er août 2018 au 30 septembre 2018 puis en contrat à durée indéterminée à compter du 23 janvier 2019, sans qu'elle justifie de sa situation pour la période intermédiaire entre le 1er octobre 2018 et le 22 janvier 2019. Il s'ensuit qu'au regard des éléments de la cause, dont le salaire mensuel de 1.468,17 euros, elle sera entièrement indemnisée du préjudice résultant de la résiliation du contrat de travail par la somme de 1.400 euros à titre de dommages et intérêts qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de toute demande à ce titre. 2/ Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents La salariée dont le contrat a été résilié aux torts de l'employeur a droit au règlement du préavis non exécuté ainsi qu'à l'indemnité compensatrice de congés payés afférente. Compte tenu de son ancienneté de 5 mois, la salariée a droit à un préavis d'un mois en application des dispositions conventionnelles. La créance de la salariée au passif de la société sera fixée à la somme de 1.468,17 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 146,81 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de toute demande à ce titre. Sur la demande de dommages et intérêts pour remise tardive du solde de tout compte et documents de fin de contrat Si effectivement, l'employeur n'a remis les documents de fin de contrat à la salariée que le 2 octobre 2017 alors qu'il lui avait notifié son licenciement un mois plus tôt, le découvert autorisé par la banque avait été utilisé depuis le 30 août 2017 sur 31 jours. Toutefois, elle ne justifie pas du préjudice financier résultant des neuf jours non couverts par cette autorisation de découvert, étant précisé qu'elle a été prise en charge par Pôle Emploi à compter du 9 octobre 2017. La salariée sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat. Le jugement entrepris sera confirmé sur chef. Sur les autres demandes Il convient d'ordonner à la SCP [S] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Luxury Car Driven de remettre à Mme [H] les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de salaire rectificatif en fonction de la présente décision dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu'il y ait lieu à astreinte. Par application des dispositions de l'article L.621-48 du code de commerce, le jugement d'ouverture du redressement judiciaire arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, en sorte qu'il n'y a pas lieu à application de l'intérêt au taux légal ni à capitalisation des intérêts. Le jugement sera confirmé à ce titre. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La SCP [S] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Luxury Car Driven, succombant sera condamnée aux entiers dépens de l'appel. L'équité commande au regard de la liquidation judiciaire de la société de ne pas faire bénéficier la salariée des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de la débouter de sa demande d'indemnité sur ce fondement. Il convient de rappeler que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut. Sur la garantie de l'AGS Il convient de rappeler que l'obligation pour l'Ags de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. La décision à intervenir sera déclarée opposable l'Ags dans les limites de sa garantie et elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L.3253-18, L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail.

PAR CES MOTIFS

, La cour, Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier la relation de travail de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes relatives à : la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et à l'indemnité de requalification, au rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, indemnité de travail dissimulé, dommages et intérêts pour non-respect de la mensualisation, aux dommages et intérêts pour dépassement de la durée hebdomadaire du travail, dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, en ce qu'il a débouté Mme [H] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [H] était bien fondé, en ce qu'il a débouté Mme [H] de sa demande d'indemnité pour licenciement abusif, de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, de sa demande d'indemnité de congés payés afférente, en ce qu'il a débouté Mme [H] de ses demandes de congés payés afférentes aux rappel d'indemnité de 82,47 euros pour travail les jours fériés, de salaire majoré pour travail le dimanche, de salaire majoré pour travail de nuit, en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de remise par le mandataire judiciaire des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés ; Statuant à nouveau dans cette limite ; Requalifie le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 5 septembre 2016 ; Prononce la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur à compter du 31 août 2017 ; Dit que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Fixe la créance de Mme [H] au passif de la liquidation judiciaire de la société Luxury Car Driven aux sommes suivantes : 1.468,17 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, 5.580,39 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 558,04 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 1.113,20 euros à titre d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos, 8.809 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, 8,25 euros à titre d'indemnité de congés payés au titre du rappel d'indemnité de travail les jours fériés, 54,98 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente au rappel d'indemnité pour travail le dimanche, 11,43 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente au rappel de majoration de salaire pour travail de nuit, 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la mensualisation, 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire, 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 1.400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.468,17 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 146,81 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente ; Ordonne à la SCP [S] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Luxury Car Driven de remettre à Mme [H] les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de salaire rectificatif en fonction de la présente décision dans un délai de deux mois à compter de ce jour ; Confirme le jugement entrepris sur le surplus de la dévolution, Y ajoutant, Déboute Mme [H] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ; Déclare opposable à l'Ags la décision à intervenir dans les limites de sa garantie ; Rappelle que l'obligation pour l'Ags de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; Dit qu'il a pas lieu à capitalisation des intérêts ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Déboute Mme [H] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SCP [S] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Luxury Car Driven aux entiers dépens de l'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT
Note...

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