Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 9, 14 mars 2014, 12/08797

Mots clés
contrat • préjudice • prud'hommes • résiliation • signature • préavis • salaire • preuve • subsidiaire • torts • vente • principal • réparation • société • désistement

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
20 octobre 2015
Cour d'appel d'Aix-en-Provence
14 mars 2014
Conseil de Prud'hommes de Marseille
8 avril 2012

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel d'Aix-en-Provence
  • Numéro de pourvoi :
    12/08797
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Conseil de Prud'hommes de Marseille, 8 avril 2012
  • Identifiant Judilibre :61624a71a68110eae5b68f2e
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Résumé

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Texte intégral

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre C

ARRÊT

AU FOND DU 14 MARS 2014 N°2014/ 179 Rôle N° 12/08797 [B] [K] C/ GIE KAUFMAN & BROAD Grosse délivrée le : à : -Me Jean patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE - Me Jean-Marie COSTE FLORET, avocat au barreau de PARIS Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 18 Avril 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1709. APPELANT Monsieur [B] [K], demeurant [Adresse 2] comparant en personne, assisté de Me Jean patrice IMPERIALI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE GIE KAUFMAN & BROAD, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jean-Marie COSTE FLORET, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Amélie FAIRON, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre Madame Catherine VINDREAU, Conseiller Madame Laurence VALETTE, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2014 ARRÊT CONTRADICTOIRE Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2014 Signé par Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES [B] [K] a été engagé par le GIE KAUFMAN & BROAD le 2 mai 2001 en qualité d'attaché commercial au sein de l'agence de [Localité 1]. Le contrat était soumis à la convention collective de la promotion-construction. [B] [K] était chargé de la vente de lots immobiliers, appartements ou maisons individuelles, dont la construction était mise en 'uvre par le GIE KAUFMAN & BROAD, qui se réservait le droit de modifier les programmes d'affectation en fonction des impératifs de service, aucun secteur de vente n'était défini, et la rémunération était composée d'un fixe et de commissions sur les ventes, dont l'attribution était développée à l'article 5 du contrat de travail. Au 1er janvier 2004, [B] [K] est devenu responsable des ventes prescripteur. Il a signé un avenant en date du 18 mars 2005 stipulant à son bénéfice un intéressement spécifique pour l'exercice 2005. Au 1er décembre 2006, il a été nommé directeur adjoint prescripteur sur le périmètre géographique d'intervention des agences de [Localité 3], [Localité 1] et [Localité 2]. Un nouvel intéressement a été défini donnant lieu à la signature d'un avenant en date du 17 mars 2006. Le 1er janvier 2007, il est devenu directeur adjoint ventes extérieures, sur le même secteur géographique. Il a signé un avenant stipulant pour l'exercice 2007, un nouvel intéressement à hauteur de 400 € bruts sur chaque vente réalisée et concernant les lots de programmes qui lui seraient confiés. Le 21 janvier 2008, un nouvel avenant concernant l'intéressement pour l'exercice 2008 a été proposé à Monsieur [K] qui a refusé de le signer . Au motif du contexte économique difficile, le nouveau directeur d'agence a présenté de nouvelles modalités pour l'intéressement majorant la prime d'objectif. Le 12 septembre 2008, Monsieur [K] s'est ainsi vu proposer un nouvel avenant concernant l'intéressement, avenant par lequel le GIE entendait lui confier des lots de l'agence de [Localité 2] à compter du 1er septembre. [B] [K] a refusé de signer cet avenant. Le 3 novembre 2009, le médecin du travail a constaté une inaptitude temporaire de [B] [K] à son poste. Depuis le 6 novembre 2009 et jusqu'à ce qu'il liquide ses droits à la retraite le 1er juillet 2012,il a été en arrêt maladie et n'a pas repris son activité professionnelle. La moyenne des 12 derniers mois de salaire précédant son arrêt maladie (novembre 2008 à octobre 2009) s'élevait à la somme de 6 425,91 € bruts. Le 14 juin 2010, estimant que le GIE KAUFMAN & BROAD avait manqué à ses engagements contractuels, [B] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de MARSEILLE pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et réclamer le paiement des sommes dues. * Par jugement en date du 8 avril 2012, le conseil de prud'hommes de MARSEILLE a : - constaté que Monsieur [K] ne peut prétendre disposer d'un droit acquis sur l'ensemble des biens immobiliers et des lots attachés à certaines agences mais que l'intéressé avait vocation à travailler sur des programmes immobiliers définis dont la vente lui était affectée par le GIE KAUFMAN & BROAD; - considéré qu'en l'état du refus de Monsieur [K] d'accepter l'évolution défavorable de certains paramètres de calcul de son commissionnement, il appartenait à l'employeur de respecter la situation antérieure ou d'emporter l'accord de l'intéressé sur d'autres bases de négociation ; - relevé que, sans rapport avec le refus de Monsieur [K] de signer trois avenants, il a conclu le 28 août 2009 avec Monsieur [Z] un accord relatif à une sur-commission concernant certains programmes clairement énumérés pour lesquels l'intéressé admet avoir perçu une commission unitaire lormale de 350 €, et sans remettre en cause la charge de la preuve, il appartient au GIE KAUFMAN & BROAD de rapporter les éléments qu'il est le seul à détenir, sur lesquels il fonde sa contestation expresse touchant à l'aboutissement dans le délai utile des ventes dont il s'agit; - fait droit à la réclamation de Monsieur [K] pour 13 ventes supplémentées à 350 € soit une somme de 4 550 € ainsi que 455 € de congé payé incident; - rejeté la réclamation de Monsieur [K] qui sollicite le paiement de la prime d'objectif pour 2008 qui n'a pas accepté les propositions concernant cette période et reste, en conséquence, soumis aux conditions approuvées en 2007 pour un objectif de 250 ventes sans pouvoir revendiquer avec ses 170 opérations une prime pour laquelle il n'a pas atteint le seuil requis; - remarqué que si la réalisation initiale des 32 ventes de villas du Pont Royal n'est pas contestée, Monsieur [K] qui soutient que les seuls cas de non versement de la commission portent sur des hypothèses touchant la réservation, l'absence d'obtention ou l'annulation du permis de construire, et estime que sa rémunération lui est acquise, il fait cependant abstraction des termes de l'article V de son contrat de travail qui subordonnent à l'achèvement le la transaction par la signature de l'acte notarié, ainsi que la transmission du bien, le droit définitif à commission, et qu'au regard de son niveau hiérarchique, il ne pouvait ignorer que malgré le report de délai accordé, le client n'a pu parvenir à financer son projet et lever les conditions suspensives faisant obstacle au transfert de propriété qui n'a finalement pas eu lieu, qu'à défaut de cette formalité substantielle, la réclamation ne peut prospérer; - exerçant sa faculté d'appréciation contenue à l'article 12 du Code de procédure civile, il convient de donner acte au GIE KAUFMAN & BROAD du versement par chèque à la date de l'audience des sommes brutes de 23 000 € de rappel de commissions ainsi que 2 300 € de congé payé incident; - estimé que les manquements constatés relèvent d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite normale des relations de travail et justifier la résiliation judiciaire, à la date du jugement, du contrat de travail de Monsieur [K] aux torts du GIE KAUFMAN & BROAD, produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse; - rappelé que Monsieur [K], qui perçoit les indemnités journalières de Sécurité Sociale et un dédommagement au titre du contrat de prévoyance souscrit par l'employeur, n'aurait manifestement pas été en mesure en raison de son état de santé d'accomplir le délai préfix de préavis dont la suspension pour maladie ne proroge pas le terme, le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis avec congé payé incident qui n'a aucun caractère de sanction complémentaire, ne s'imposant en conséquence nullement à l'espèce; - calculé sur la base du dernier salaire significatif antérieur à la maladie de l'intéressé, pour la période des douze mois précédant la visite du 3 novembre 2009, la moyenne mensuelle brute de 6 425,91 €, le montant à la date du Jugement de l'indemnité de licenciement selon le barème d'un cinquième de mois jusqu'à cinq ans d'ancienneté, et d'un quart de mois à compter de la sixième année avec prorata de la dernière année incomplète, et de condamner le défendeur à verser de ce chef avec intérêt au taux légal à compter de la date de la demande, 15 931€, - ordonné au GIE KAUFMAN & BROAD de procéder à partir de la date du jugement, à la liquidation de l'indemnité compensatrice correspondant au solde des congés payés qu'il peut rester devoir; - condamné le GIE KAUFMAN & BROAD au paiement des sommes suivantes à Monsieur [K] : - 55 000 € à défaut de justification d'un préjudice distinct, en dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail, évalués souverainement pour l'ensemble de son préjudice en fonction du salaire et de l'ancienneté; - 1 000 € en vertu des dispositions de l'article 700 du du code de procédure civile ; - débouté Monsieur [K] de ses demandes autres ou plus amples; - dit que Monsieur [K] ne justifie d'aucune circonstance caractérisant l'urgence qui imposerait d'assortir la présente décision de l'exécution provisoire en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile . - dit que le GIE KAUFMAN & BROAD supportera les dépens. * [B] [K] a régulièrement interjeté appel de cette décision le 15 mai 2012. Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, il demande de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné le GIE KAUFMAN & BROAD à payer : - au titre des 13 ventes supplémentaires : 4.550 € - congés payés y afférents : 455 € - rappel de commissions : 23.000 € - congés payés y afférents :2.300 € - article 700 du code de procédure civile :1.000€ - l'infirmer pour le surplus, - condamner le GIE KAUFMAN & BROAD : A titre principal en considérant le départ à la retraite en une prise d'acte de rupture -Intéressement pour les ventes non prises en compte : 36.000 € - Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 3.600 € - Régularisation de l'intéressement au titre des ventes reprise : 2 400 € - Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 240€ - Prime sur objectif au titre de 2008 : 5.000 € - Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 500 € - Dommage et intérêts au titre de la modification unilatérale du contrat de travail relative aux secteurs géographiques : 106.000 € - Dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : 305 000 € - Indemnité compensatrice de préavis : 38.114,25 € - Indemnité compensatrice de congé payé y afférent : 3.811,42 € - Indemnité de licenciement :35.643,87€ - Dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail : 250.000 € - Dommages et intérêts pour préjudice de retraite : 204 730€ A titre subsidiaire - Intéressement pour les ventes non prises en compte : 36.000 € - Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 3 600€ - Régularisation de l'intéressement au titre des ventes reprise: 2 400 € - Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 240 € - Prime sur objectif au titre de 2008 : 6.000 € - Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 600 € - Dommages et intérêts au titre de la modification unilatérale du contrat de travail relative aux secteurs géographiques : 106.000 € - Indemnité compensatrice de préavis : 38.114,25 € - Indemnité compensatrice de congé payé y afférent : 3.811,42 € -Indemnité de retraite : 17.821 € - Dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail : 305.000 € - Dommages et intérêts pour préjudice de retraite : 204.730 € - Délivrance de documents, bulletins de paie rectifiés en fonction des éléments de rémunération complémentaires, certificat de travail, attestation pôle emploi, -Indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 4.000 € - Intérêts de droit, avec anatocisme, -Condamner la société K&B aux dépens. En réplique, au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués , le GIE KAUFMAN & BROAD demande de : - donner acte au GIE KAUFMAN & BROAD de ce qu'il a versé à l'appelant une somme de 25 300 € bruts au titre d'une régularisation sur commissions pour les années 2008 et 2009 sur le taux contractuel fixé en 2007, congés payés compris; - donner acte au GIE KAUFMAN & BROAD de ce qu'il a réglé les causes exécutoires de plein droit du jugement entrepris; Sur la demande de requalification du départ à la retraite en prise d'acte A titre principal, - déclarer irrecevable Monsieur [K] en sa demande de requalification en prise d'acte valant licenciement sans cause réelle et sérieuse; - infirmer , en conséquence, le jugement entrepris; - constater que le contrat de travail a pris fin par le départ volontaire de Monsieur [K] à la retraite; - condamner , en conséquence, Monsieur [K] à restituer les sommes versées au titre de l'indemnité de licenciement à hauteur de 15 931 €; - débouter Monsieur [K] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, - condamner Monsieur [K] à verser au concluant la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile , A titre subsidiaire, - dire et juger que le GIE KAUFMAN & BROAD a agi dans le cadre de e direction et conformément aux dispositions contractuelles durant l'exécution du contrat de travail ; - dire et juger qu'aucune modification du contrat de travail de Monsieur [K] n'est caractérisée; - constater en tout état de cause que Monsieur [K] n'apporte pas d'éléments suffisamment graves au soutien de sa demande de requalification en prise d'acte valant licenciement sans cause réelle et sérieuse; - infirmer en conséquence, le jugement entrepris; - constater que le contrat de travail a pris fin par le départ volontaire de Monsieur [K] à la retraite; - débouter en conséquence Monsieur [K] de sa demande de requalification en prise d'acte de son contrat de travail et de toutes les demandes indemnitaires y afférentes; - condamner Monsieur [K] à verser au concluant la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; A titre infiniment subsidiaire, - dire et juger que les demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour modification unilatérale de son contrat de travail et pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail, ont le même objet et ne peuvent en conséquence se cumuler, - débouter en conséquence Monsieur [K] de ses demandes de dommages-intérêts pour modification unilatérale du son contrat de bavait et pour exécution déloyale et fautive de son contrat de travail, - constater que Monsieur [K] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité et de l'étendue de son préjudice, - limiter en conséquence strictement le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse éventuellement du à Monsieur [K] à ses six derniers mois de salaire, soit la somme de 38555 €, - débouter à titre principal Monsieur [K] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice de retraite ou, à titre subsidiaire, en limiter strictement le montant à la somme de 165 810,69 €, - limiter le surplus de l'indemnité de licenciement éventuellement due à la somme de 1 001,37 € motifs pris du versement des causes exécutoires du jugement entrepris, - débouter Monsieur [K] de sa demande relative à son indemnité compensatrice de préavis ou, subsidiairement, la limiter à la somme de 19 277,73 €, outre la somme de 1 927,77 € au titre des congés payés y afférents. Sur les demandes de rappel de commissions - dire et juger que les demandes de Monsieur [K] au titre d'un prétendu intéressement pour des ventes 'non prises en compte' ne sont pas fondées ; - dire et juger que la demande de Monsieur [K] au titre de l'intégralité de la prime sur objectifs pour l'exercice 2008 n'est pas davantage fondée; - constater que Monsieur [K] n'apporte en tout état de cause aucun élément de preuve pour identifier, dater et attester de l'origine de ses prétendues commissions ; En conséquence, - confirmer jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné le GIE KAUFMAN & BROAD à verser à Monsieur [K] les sommes de 4550 € et 455 € au titre de commissions pour 13 ventes prétendument réalisées· - condamner l conséquence, Monsieur [K] à restituer les sommes versées à Monsieur [K] à ce titre à hauteur de 5 005 € ; - débouter Monsieur [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions concernant ses demandes de régularisation de commissions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la rupture [B] [K] qui a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 14 juin 2010, a fait valoir ses droits à la retraite le 1er juillet 2012. Lorsque, au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts l'employeur, le contrat de travail a pris fin par la mise ou le départ à retraite du salarié sa demande de résiliation devient sans objet et les demandes y afférent irrecevables. Le salarié a seulement la faculté, si les griefs qu'il faisait valoir à l'encontre de l'employeur sont justifiés, de demander la réparation du préjudice en résultant. Il convient de relever que [B] [K], satisfait de la résiliation judiciaire prononcée par le conseil de prud'hommes n'a formé qu'un appel limité au quantum des sommes allouées et aux demandes relatives aux commissions dont il avait été débouté. Dans ses conclusions reçues à la cour le 16 juillet 2013, il faisait toujours référence à la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce n'est qu'en réponse aux arguments de l'intimée relatifs à l'irrecevabilité de la demande de résiliation, que dans ses écritures responsives adressées en novembre 2013, il a modifié son argumentation, faisant valoir que son départ à la retraire constituait en réalité une prise d'acte de rupture de son contrat de travail en raison des graves manquements précédemment invoqués au soutien de sa demande de résiliation judiciaire. En application de l'article L.1237-10 du code du travail , le départ à la retraite est un mode de rupture du contrat de travail défini comme le fait, pour le salarié, de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite. [B] [K] qui avait obtenu la résiliation judiciaire de son contrat de travail par décision du conseil de prud'hommes le 18 avril 2012, ne peut valablement soutenir que sa décision de départ à la retraite le 1er juillet 2012 serait équivoque, ce d'autant qu'il n'a fait valoir cet argument que plus d'un an après. Doit en conséquence être considéré que les relations contractuelles ont cessées le 1er juillet 2012 par le départ à la retraite de [B] [K] de sorte que ce dernier doit être débouté de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors, il convient d' examiner si les griefs que [B] [K] faisait valoir à l'encontre de l'employeur sont justifiés, et de fixer, le cas échéant, la réparation du préjudice en résultant. Sur les griefs invoqués à l'encontre de l'employeur Sur la violation du GIE KAUFMAN & BROAD de ses obligations contractuelles au titre de la rémunération complémentaire C'est en reconnaissant l'existence d'une erreur comptable dans les modalités de calcul des commissions versées à Monsieur [K] au titre des années 2008 et 2009, que le GIE KAUFMAN & BROAD a accepté de verser au salarié le jour de l'audience de première instance en 2012 un rappel sur ces commissions conformément à l'avenant de 2007 à hauteur de 25 300 € bruts (23 000 € au titre du rappel des commissions, outre 2 300 € au titre des congés payés y afférents). Le jugement sera confirmé en ce qu'il a donné acte au GIE du versement de cette somme. C'est à bon droit que les premiers juges ont relevé que cette 'erreur' commise dans l'élaboration de commission du salarié au cours des années 2008 et 2009, pour des montants particulièrement significatifs constituait un grave manquement du GIE KAUFMAN & BROAD . Sur la régularisation de l'intéressement pour les ventes non prises en compte ou 'reprises' [B] [K] fait valoir qu'il a été privé du droit d'exercer sur [Localité 2], d'une part, et qu'il s'est également vu privé de manière illégale de son intéressement au titre de 32 ventes qu'il avait réalisées sur le programme des villas du Pont Royal, d'autre part. Il ajoute enfin que la société a pris la décision unilatérale, en violation des ses obligations contractuelles, de reprendre l'intéressement qui lui avait été versé au titre de 6 ventes. [B] [K] , dont il est constant que le secteur géographique d'intervention, a connu des modifications, revendique l'intéressement de 10 ventes qu'il aurait réalisées sur ce secteur en 2008. Pas plus qu'en première instance ne fournit-il la moindre précision sur les ventes en question. La jurisprudence qu'il invoque selon laquelle lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire, est inapplicable en l'absence de tout élément de nature à identifier les ventes et à supposer qu'elles auraient pu être accomplies par ses soins. C'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a considéré que pour ce qui concerne les commissions sur ventes réclamées sur MONTPELLIER au nombre de dix, au delà de la demande de régularisation adressée par Monsieur [G] [Z] qui évoque le blocage de l'avenant relatif à Montpellier, Monsieur [K] ne fournit aucun élément probant à l'appui de l'accomplissement par ses soins de ventes à commissionner dont le paiement aurait pu être occulté. [B] [K] ne peut qu'être débouté de l'ensemble de ses demandes de ce chef. Selon l'article V du contrat de travail de l'intéressé : La commission est due en totalité lors de la signature de l'acte notarié, si M. [K] fait toujours partie des effectifs de la société K&B à la date de signature de l'acte notarié. Un acompte représentant 50 % du montant de la commission est versé lors de la signature de la réservation. Une somme équivalente, soit les 50 % restants, est versée lors de la signature de l'acte notarié. Ce n'est qu'en cas de désistement du fait de l'acquéreur ou en cas de non réalisation d'une condition suspensive du contrat de réservation ou de la non-obtention ou de l'annulation d'une autorisation de construire qu'aucune commission n'est due. [B] [K] produit l'acte notarié signé relatif à la réalisation initiale des 32 villas du Pont Royal et considère dès lors que l'intégralité de la commission lui est due. L'acte notarié , certes signé, rappelle néanmoins dans ses stipulations, la condition suspensive incombant à l'acquéreur quant à la levée des financements nécessaires . En outre, le listing des commissions produit par le salarié lui-même établit que les ventes ne se sont finalement pas réalisées du fait d'un désistement. Concernant les 6 ventes 'reprises', à aucun moment [B] [K] ne les identifie de façon précise, se bornant à produire un listing mentionnant de nombreuses opérations. Comme relevé par le conseil de prud'hommes ,[B] [K] au regard de sa position hiérarchique, ne peut ignorer que malgré le report de délai accordé, le client n'a pu parvenir à financer son projet et lever les conditions suspensives faisant obstacle au transfert de propriété qui n'a finalement pas eu lieu. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que les réclamations d'[B] [K] ne pouvaient prospérer. Sur la régularisation de l'intéressement au titre des ventes 'code rouge' Si [B] [K] n'a pas signé l'avenant de commissions pour 2009, il a toutefois ratifié une note interne relatives aux conditions de commissionnement . Dans ce document est listée une série de programmes pour lesquels il est convenu d'une sur-commission de 350 €. Contrairement aux ventes revendiquées sur [Localité 2], [B] [K] a communiqué la liste des programmes concernés, le nom des clients ainsi que la date de signature des actes notariés. Le GIE KAUFMAN & BROAD n'apporte aucun élément pour justifier que ces ventes n'auraient pas été réalisées, de sorte que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de ce chef. Sur la régularisation de la prime sur objectif au titre de 2008 En septembre 2008, [B] [K] qui a réalisé 170 ventes sur l'année et perçu une prime de 3 000 €, revendique la somme de 9 000 €. Les premiers juges retenant l'analyse du GIE KAUFMAN & BROAD, ont considéré que [B] [K] qui ' sollicite le paiement de sa prime d'objectif pour 2008 et n'a pas accepté les propositions concernant cette période, reste en conséquence soumis aux conditions approuvées en 2007 pour un objectif de 250 ventes et ne peut revendiquer avec ses 170 opérations, une prime pour laquelle il n'a pas atteint le seuil requis'. Il est constant que le salarié n'a pas signé les avenants relatifs à l'intéressement pour l'année 2008. Le seul document signé par lui concerne l'exercice 2007 dans lequel est indiqué que ' Les objectifs de ventes avec les prescripteurs pour l'exercice 2007 s'élèvent à 250 ventes pour la Région KB Méditerranée. ([Localité 3], [Localité 1], [Localité 2]). De plus vous bénéficierez de primes d'objectifs dont le montant annuel à objectifs atteints est de 6.000 €. Les montants et les modalités de ces primes d'objectifs, dont le plafond est fixé à 9.000 €, vous seront fixés par votre Direction.' [B] [K] ne rapporte pas la preuve de son affirmation selon laquelle, en 2008, compte tenu de la suppression des secteurs géographiques de [Localité 2] et de [Localité 3], M. [Y] s'était engagé à lui verser une prime sur objectif 2008 d'un montant de 9.000 € dès lors que l'objectif de 160 ventes serait réalisé. Le GIE KAUFMAN & BROAD n'a toutefois jamais communiqué au salarié le montant et les modalités des primes d'objectifs mentionnés dans les différents avenants. En outre, l'objectif de 250 ventes fixés en 2007, concerne la région KB Méditerrannée laquelle comprend les agences de [Localité 3], [Localité 1] et [Localité 2], alors qu'à compter de 2008, [B] [K] n'a plus travaillé que sur le secteur géographique réduit de [Localité 1] de sorte que l'objectif de 250 ventes ne peut plus être retenu. Dans ces conditions, faute d'objectifs clairement définis, il devra être fait droit à la demande de [B] [K] de ce chef ( 6 000 € d'intéressement et 600 € de congés payés sur intéressement). Sur la modification unilatérale du contrat de travail relative aux secteurs géographiques Le contrat de travail de [B] [K] ne fait mention d'aucun secteur géographique d'intervention, indiquant seulement 'Pendant toute la durée de votre contrat, vous serez affecté sur des multi-programmes à [Localité 1], étant entendu que ces programmes d'affectation pourront être modifiés par nous en fonction des impératifs de service' ce qui permet au GIE KAUFMAN & BROAD d'affirmer que le salarié ne pouvait revendiquer aucune zone géographique d'intervention. Il n'en demeure pas moins que dans une note d'organisation du 16 avril 2007 du directeur régional commercial est indiqué 'J'ai le plaisir de vous annoncer la nomination de Monsieur [B] [K], en qualité de Directeur Adjoint Prescripteurs, Attaché à la Direction Commerciale, à dater du 1er décembre 2006. Son Périmètre d'intervention concerne les agences de [Localité 3], [Localité 1] ET [Localité 2].' C'est sur cette base que le GIE KAUFMAN & BROAD et [B] [K] ont ratifié l'accord d'intéressement allant du 1er décembre 2006 au 30 novembre 2007. Les accords d'intéressement ultérieurs que [B] [K] a refusé de signer tendaient à réduire son périmètre géographique. De fait, il ne s'est plus vu confier aucun programme sur [Localité 3] et [Localité 2] en 2008. Dans une note interne du 1er février 2008 versée aux débats, il est clairement indiqué que Mme [N] a désormais en charge le développement et l'animation du secteur LANGUEDOC-ROUSSILLON donc sur le secteur de [Localité 2], l'objectif annuel de l'agence KB LANGUEDOC-ROUSSILLON n'étant au demeurant fixé qu'à 100 ventes. La réduction du secteur d'intervention de [B] [K] a eu nécessairement un impact sur sa rémunération, celle-ci passant de 152 457 € annuels pour 2007 à 87 392,50 € en 2008, même si, comme le souligne le GIE KAUFMAN & BROAD, cette diminution ne peut lui être totalement mathématiquement imputée. Il doit cependant être considéré, qu'en portant atteinte à la rémunération du salarié, le GIE KAUFMAN & BROAD a exécuté de manière déloyale le contrat de travail. Sur le préjudice subi par [B] [K] du fait des manquements de l'employeur Comme précédemment rappelé, en l'état d'un départ à la retraite , [B] [K] ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , ni à une indemnité de licenciement. Il ne peut non plus bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis que son état de santé ne lui permettait pas d'effectuer. Aux termes de la convention collective applicable, lui est par contre due une indemnité de retraite d'un montant de 16 932,26 €. Le préjudice doit être direct et certain. Le lien de causalité entre les conditions de travail de [B] [K] et son arrêt maladie n'est pas avéré. A aucun moment, il n'a procédé à une déclaration de maladie professionnelle au titre de la dépression réactionnelle mentionnée sur les arrêts de travail. Pas plus, comme souligné par l'employeur, ne fait-il état devant la cour comme précédemment devant le conseil de prud'hommes ,d'un quelconque harcèlement moral que son médecin a cependant mentionné sur ses seules doléances. A ce jour, [B] [K] sollicite au titre de son indemnisation , 204 730 € pour préjudice de retraite, 305 000 € pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail ainsi que 106 000 € au titre de la modification unilatérale du contrat de travail. Rien n'établit avec certitude qu'il aurait continué à travailler dans des conditions normales au sein du GIE KAUFMAN & BROAD si les griefs retenus à l'encontre de l'employeur n'avaient pas existé. Pour justifier de son préjudice de retraite, [B] [K] fait valoir l'absence de cotisation à taux plein entre 60 ans et demi et 65 ans et qu'il aurait été contraint de percevoir ses droits à la retraite à 60 ans et demi. Il se fonde en outre sur une espérance de vie totalement hypothétique de 80 ans. Il ne peut valablement soutenir un préjudice dès lors, d'une part, qu'il est constaté que l'absence de cotisation à partir de 60 ans est à nuancer dès lors qu'à cette date, il était en droit de partir à la retraite, ce qu'il a fait en toute connaissance de cause. La modification du secteur d'intervention du salarié lui a sans conteste fait subir une perte de chance, sans que ses calculs, basés sur des postulats là encore non certains, puissent être retenus. Ce manquement de l'employeur relève en outre du préjudice global devant être indemnisé au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. La cour se trouve suffisamment informée pour fixer à la somme de 70 000 € les dommages et intérêts dus au salarié en réparation des manquements de l'employeur à son égard. Sur les autres demandes des parties Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail , à savoir les rappels de salaires et les congés payés y afférents, portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 17 juin 2010. En revanche, les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire. Les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière. Il n'y a pas lieu à ordonner le remboursement de sommes allouées en première instance, le présent arrêt valant titre. Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le GIE KAUFMAN & BROAD sera condamné à payer à [B] [K] la somme de 1 500€ sur ce même fondement en cause d'appel et sera déboutée de sa demande de ce chef. Le GIE KAUFMAN & BROAD, qui succombe, supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale, Reçoit l'appel régulier en la forme, Confirme le jugement déféré rendu le 18 avril 2012 en ses dispositions relatives aux 13 ventes supplémentaires et congés payés afférents, au rappel de commission à hauteur de 23 000 € et 2 300 € de congés payés afférents, à la régularisation des ventes ' code rouge',au salaire brut moyen, à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, Le confirme en ce qu'il a débouté [B] [K] de ses demandes relatives à la régularisation de l'intéressement pour les ventes non prises en compte ou reprises, à l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau, Dit que la rupture des relations contractuelles est survenue le 1er juillet 2012 lors du départ volontaire à la retraite de [B] [K], Déboute [B] [K] de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne le GIE KAUFMAN & BROAD à lui payer les sommes suivantes : - régularisation prime sur objectifs 2008 : 6 000 € - de congés payés afférents : 600 € - indemnité de retraite : 16 932,26 € - dommages et intérêts pour préjudice subi : 70 000 € Déboute [B] [K] de ses demandes plus amples ou contraires, Y ajoutant, Dit que les sommes dues en exécution du contrat de travail portent intérêts de droit à compter du 17 juin 2010 et que les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire, Dit que les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, Condamne le GIE KAUFMAN & BROAD à payer à [B] [K] la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Le déboute de sa demande de ce chef, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne le GIE KAUFMAN & BROAD aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT