Cour administrative d'appel de Paris, 2ème Chambre, 10 octobre 2018, 17PA01427

Vu la procédure suivante

: Procédure contentieuse antérieure : La société Kerry a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009, ainsi que des pénalités afférentes. Par un jugement n° 1508398/1-2 du 28 février 2017, le Tribunal administratif de Paris a déchargé la société Kerry de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 et des pénalités y afférentes en conséquence de la minoration de 20 % de la valeur retenue par l'administration fiscale du lot 42 sis 65/69 rue Servan à Paris (XIe), et rejeté le surplus de sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et des mémoires enregistrés les 27 avril 2017, 9 octobre 2017 et 8 juin 2018, la société Kerry, représentée par Me B...et Me C...demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement du 28 février 2017 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il n'a pas fait intégralement droit à sa demande ; 2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais exposés ainsi que la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le tribunal, en considérant que l'option pour le régime SIIC de l'article 208 C du code général des impôts par la société Kerry ayant pour effet la cessation de l'entreprise et conduisant à l'imputation des reliquats de déficits et le solde non imputé étant alors définitivement perdu, la société n'était pas fondée à demander l'imputation d'un déficit né en 2005 antérieurement à l'exercice de cette option, a statué d'office sur un moyen qui n'est pas d'ordre public alors que le désaccord opposant la société à l'administration fiscale porte sur la déduction, au titre de l'exercice 2007, de la charge correspondant à l'annulation par le Conseil d'Etat d'une indemnité initialement accordée en 2005 ; - sa demande concerne les rappels d'imposition notifiés au titre de l'imputation sur les résultats de l'exercice 2009 des déficits réalisés au cours de l'exercice 2007, et non 2005 ; - la charge supportée en 2007 et correspondant à l'annulation partielle, par le Conseil d'Etat, de l'indemnité initialement octroyée devait être rattachée non au résultat exonéré de la société mais à son résultat taxable accessoire ; - l'indemnité dont s'agit ne constitue pas un revenu locatif au sens de l'article 208 C du code général des impôts ; - les commentaires administratifs référencés BOI-IS-CHAMP-30-20-30 relatifs au régime des SIIC reprennent la définition limitative des revenus locatifs donnée par l'article précité et n'incluent pas les produits accessoires parmi les produits relevant du secteur exonéré ; - l'affectation au secteur exonéré des indemnités de loyers à percevoir pour un montant de 3 238 316 euros au titre de l'exercice clos en 2006 ne peut lui être opposée, dès lors qu'elle a été totalement neutre fiscalement, ce montant ayant été comptabilisé en charges au secteur exonéré au titre de l'exercice suivant ; - les biens en litige ont été mis en vente à prix de marché sans trouver d'acquéreur ; - le Tribunal ne s'est pas prononcé directement sur la question des liens prétendus entre Philippe A...et la société requérante ; - le seul fait que M. A...soit administrateur de l'actionnaire de la société requérante ne permet pas de constater l'existence d'une libéralité à son égard ; - les autres mutations effectuées dans le même immeuble n'ayant pas été remises en cause, le service n'avait pas à se référer à des mutations tierces ; - les éléments de comparaison utilisés concernent des biens de nature différente ou des mutations postérieures ; - la décote pour vétusté aurait dû être portée à 75 000 euros au lieu de 50 000 euros ; - la décote pour occupation aurait dû être de 30 à 50 % ; - le taux de rentabilité de 2,7 % pour le lot n° 21 et de 1,8 % pour le n°42 résultant de la valeur retenue est insuffisant ; le taux de rentabilité acceptable est légèrement inférieure à 5 % ; - à titre subsidiaire, une insuffisance de plus-value quant à la cession d'un actif relevant incontestablement du régime des SIIC doit être exonérée ; lorsqu'une cession d'actif dégage un résultat rattachable au secteur SIIC, l'accroissement de ce résultat ne saurait valablement être considéré comme exclu de ce régime. Par des mémoires en défense, enregistrés les 11 août 2017 et 1er juin 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient que : - les moyens soulevés par la société Kerry ne sont pas fondés. Par une ordonnance du 28 mai 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 12 juin 2018.

Vu :

- les autres pièces du dossier ; Vu : - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Magnard, - les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public, - et les observations de MeC..., représentant la SA Kerry. 1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, la SA Kerry, qui exerce une activité de location de biens immobiliers, a été assujettie en droits et pénalités, en conséquence de la remise en cause d'un déficit reportable et d'un acte anormal de gestion né d'une vente consentie pour un prix estimé insuffisant, à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2009 ; que la SA Kerry relève appel du jugement du 28 février 2017, en tant qu'il n'a pas intégralement fait doit à sa demande ;

Sur la

régularité du jugement : 2. Considérant que les premiers juges ont statué sur la contestation, qui leur était soumise, relative à la déduction, au titre de l'exercice 2007, de la charge correspondant à l'annulation par le Conseil d'Etat d'une indemnité initialement accordée en 2005 ; que la circonstance qu'ils auraient, de manière superflue, et alors qu'aucune contestation ne portait sur ce point, écarté la possibilité d'imputer sur le résultat de l'exercice 2007 un déficit né en 2005 antérieurement à l'exercice de l'option pour le régime SIIC de l'article 208 C du code général des impôts n'est pas de nature à entacher d'irrégularité ledit jugement ; Sur le déficit reporté : 3. Considérant qu'aux termes de l'article 208 C du code général des impôts : " I. Les sociétés d'investissements immobiliers cotées s'entendent des sociétés (...) qui ont pour objet principal l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des personnes visées à l'article 8 et aux 1,2 et 3 de l'article 206 dont l'objet social est identique. (...) II. - Les sociétés d'investissements immobiliers cotées visées au I (...) peuvent opter pour l'exonération d'impôt sur les sociétés pour la fraction de leur bénéfice provenant de la location des immeubles, de la sous-location des immeubles pris en crédit-bail ou dont la jouissance a été conférée à titre temporaire par l'État, une collectivité territoriale ou un de leurs établissements publics et des plus-values sur la cession à des personnes non liées au sens du 12 de l'article 39 d'immeubles, de droits réels énumérés au sixième alinéa, de droits afférents à un contrat de crédit-bail portant sur un immeuble et de participations dans des personnes visées à l'article 8 ou dans des filiales soumises au présent régime " ; 4. Considérant que, par un jugement en date du 29 mars 2005, le Tribunal administratif de Paris a estimé que la responsabilité de l'État était engagée à raison d'un refus de concours de la force publique pour exécuter un jugement d'expulsion de plusieurs dizaines d'occupants sans titre d'un immeuble appartenant à la société Kerry et situé 48 rue du Faubourg Poissonnière à Paris (75010), et a condamné l'État à verser à la société Kerry une indemnité de 1 458 785 euros, assortie des intérêts capitalisés, en réparation de ses préjudices nés de la perte de loyers ; qu'une somme totale de 1 561 381 euros a ainsi été perçue par la requérante le 25 juillet 2005 et comptabilisée en produit de l'exercice alors en cours pour être soumise à l'impôt ; que, toutefois, par un arrêt en date du 21 septembre 2007, le Conseil d'État a annulé ledit jugement ; que le caractère déductible de la charge consécutivement comptabilisée par la société Kerry au titre de l'exercice clos en 2007 et prise en compte pour la détermination du déficit de cet exercice reportable sur les résultats de l'exercice clos en 2009 a été remis en cause par l'administration fiscale au motif que le 1er août 2005, la société a exercé une option pour le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu en faveur des sociétés d'investissement immobilier cotées (SIIC) par les dispositions précitées de l'article 208 C du code général des impôts, et que cette exonération s'opposait à la déductibilité d'une charge née de l'annulation d'un produit dont la nature le faisait désormais échapper à l'impôt ; que la société Kerry fait valoir que la charge supportée en 2007 et correspondant à l'annulation partielle, par le Conseil d'Etat, de l'indemnité initialement octroyée, devait être rattachée non à son résultat exonéré mais à son résultat taxable accessoire, l'indemnité dont s'agit ne constituant pas un revenu locatif au sens de l'article 208 C du code général des impôts ; 5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'indemnité versée à la société Kerry vient en compensation de pertes subies en raison de l'absence de perception de revenus locatifs du fait de la non exécution d'une ordonnance d'expulsion ; que dès lors ces sommes sont assimilables aux revenus locatifs entrant dans le champs de l'exonération prévue à l'article 208 C du code précité ; qu'il suit de là que la charge comptabilisée à raison de l'annulation par le Conseil d'État du jugement accordant ladite indemnité n'est pas déductible ; que par suite c'est à bon droit que le service a remis en cause le montant des déficits restant à reporter au titre de l'exercice 2007 ; que les commentaires administratifs relatifs au régime des SIIC référencés BOI-IS-CHAMP-30-20-30 ne font pas de la loi fiscale une interprétation différente de ce qui précède et ne peuvent par suite être valablement invoqués sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; Sur l'acte anormal de gestion : 6. Considérant que l'administration a estimé que la société Kerry avait cédé en 2009 à la SCI RPM IMMO, pour un prix insuffisant, deux appartements situés dans un immeuble de Sevran ; qu'elle a en conséquence réintégré l'insuffisance de prix constatée dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés de la société Kerry au titre de l'exercice clos en 2009 ; qu'il est constant que la plus-value de cession des appartements en cause est exonérée en application des dispositions rappelées au point 3. ; que le rehaussement effectué par le service sur le prix de cession ne peut par suite donner lieu à un rehaussement du résultat taxable à l'impôt sur les sociétés, alors même que l'insuffisance du prix de cession trouverait son origine dans une libéralité consentie à l'acquéreur ; que le ministre ne se prévaut d'aucune disposition législative ou réglementaire applicable à l'espèce excluant de l'exonération la part de la plus-value n'ayant pas été régulièrement constatée dans la comptabilité de l'intéressée ; que l'administration fiscale n'était par suite pas fondée à établir de ce chef une imposition supplémentaire à l'impôt sur les sociétés ; 7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la société Kerry est seulement fondée à obtenir la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés établie au titre de l'exercice clos en 2009 sur la base du rehaussement qui lui a été notifié du chef de l'insuffisance de prix des cessions des immeubles cédés au cours de cet exercice ; que, pour le surplus, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à tous les arguments soulevés par la société requérante à l'appui de ses moyens, ayant statué sur le moyen tiré de l'absence de liens d'intérêt entre M. A...et la société Kerry, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat de la somme 1 500 euros ;

DECIDE :

Article 1er : La société Kerry est déchargée, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 sur la base du rehaussement qui lui a été notifié du chef de l'insuffisance de prix des cessions des immeubles cédés au cours de cet exercice. Article 2 : Le jugement n° 1508398/1-2 du 28 février 2017, du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. Article 3 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros à la société Kerry au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Kerry est rejeté. Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Kerry et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France. Délibéré après l'audience du 26 septembre 2018, à laquelle siégeaient : - Mme Appèche, président, - M. Magnard, premier conseiller, - Mme Jimenez, premier conseiller Lu en audience publique le 10 octobre 2018. Le rapporteur, F. MAGNARDLe président assesseur, En application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative S. APPECHE Le greffier, S. DALL'AVA La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 7 2 N° 17PA01427