Cour de cassation, Chambre sociale, 28 octobre 2009, 08-43.123

Mots clés
service • contrat • préavis • absence • société • emploi • pouvoir • pourvoi • qualification • prud'hommes • restitution • vacant • preuve • restructuration • sanction

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
28 octobre 2009
Cour d'appel de Versailles
9 janvier 2008

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    08-43.123
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Cour d'appel de Versailles, 9 janvier 2008
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2009:SO02102
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000021224868
  • Identifiant Judilibre :61372737cd5801467742acd3
  • Président : M. Trédez (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez
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Résumé

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Texte intégral

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Versailles, 9 janvier 2008), que Mme X... a été engagée le 7 mars 1989 par la société Sofice appartenant au Groupe Fiat, aux droits de laquelle vient la société FC France, en qualité de secrétaire sténo-dactylo puis de comptable ; que le 1er octobre 1998, elle a été affectée en cette qualité au service Sofice Fleet, chargée de la location financière de véhicules aux loueurs de courte durée ; que l'intéressée a bénéficié d'un congé individuel de formation du 2 juin 2003 au 28 mai 2004 au cours duquel elle a suivi une formation de technicien supérieur en communication des entreprises puis s'est trouvée en arrêt maladie du 1er juin au 30 juin 2004 et du 2 août au 31 août 2004 après avoir pris ses congés payés en juillet ; que le 25 mai 2004, l'employeur l'a informée de son affectation en qualité de comptable au service comptabilité clients à compter du 1er juin 2004 qu'elle a refusée en invoquant une modification de ses fonctions et attributions et en contestant la réalité de la suppression de son ancien poste ; qu'ayant réitéré son refus de reprendre le travail dans l'entreprise, l'employeur l'a licenciée pour faute grave le 10 septembre 2004 ;

Sur les premier et deuxième moyens

réunis :

Attendu que la salariée fait grief à

l'arrêt d'avoir dit son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses demandes, à l'exception de celles relatives au paiement d'une somme à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, alors, selon le moyen : 1° / qu'à l'issue de son congé individuel de formation, le salarié doit être réintégré dans son emploi ou, si cet emploi n'existe plus ou n'est plus vacant, dans un emploi similaire ; que la condition tenant à l'existence de l'emploi précédemment occupé par le salarié doit s'apprécier au jour de la fin du congé individuel de formation et donc de la reprise du travail ; que l'exposante avait contesté que le poste de comptable au sein du service Sofice Fleet qu'elle occupait avant son départ en congé individuel de formation, ait été supprimé au jour de la reprise de son travail soit le 1er juin 2004, contestant par-là même la décision de l'employeur, telle qu'elle ressortait de sa lettre recommandée du 25 mai 2004, de l'affecter, à compter du 1er juin 2004, au sein du service comptabilité clients, sous la responsabilité hiérarchique de M. Y... ; qu'ayant expressément constaté qu'à la date du 1er mai 2004, l'activité du service Sofice Fleet dans lequel l'exposante était employée en qualité de comptable avant son congé individuel de formation était assuré par trois personnes, un gestionnaire début de contrat et deux comptables, la cour d'appel qui pour dire suffisamment établie la suppression du poste qu'occupait l'exposante avant son départ en congé formation, retient que ces deux postes de comptable avaient été supprimés les 20 et 31 décembre 2004 et relève la simple « vocation du service à disparaître », s'est placée à une date postérieure à celle de la fin du congé individuel de formation de l'exposante, soit le 1er juin 2004, et a violé l'article L. 122 14 3 du code du travail (recodifié aux articles L. 1232 1, L. 1235 1, L. 1235 3 du code du travail ; 2° / que tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il résulte des éléments versés aux débats » que la nature de la tâche confiée, la réalisation de divers travaux comptables et la qualification requise pour les réaliser restaient identiques et qu'il n'est pas établi que la salariée ait exercé précédemment des responsabilités qui lui étaient ôtées et que si les tâches que l'employeur entendait confier à la salariée étaient nécessairement différentes dans le détail de celles précédemment exercées, comme se rapportant à l'activité d'un autre service de l'entreprise, cette variation dans les travaux à accomplir ne traduisait qu'un aménagement des fonctions constituant un changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur, toutes circonstances que l'exposante avait expressément contestées, la cour d'appel qui n'a nullement visé ni analysé même succinctement les éléments de preuve sur lesquels elle entendait se fonder, a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 3° / que la lettre de licenciement doit marquer la volonté de l'employeur de rompre effectivement le contrat de travail à la date de sa notification ; qu'à défaut, le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; que la lettre de licenciement pour faute grave, adressée à l'exposante par l'employeur le 10 septembre 2004 faisait notamment état du fait que « toutefois, cette notification (du licenciement) sera effective dans un délai de huit jours à réception de la présente lettre pour vous laisser la possibilité de modifier votre position. Sans nouvelle de votre part dans le délai imparti, nous considérerons que le licenciement est effectif » ; qu'ayant expressément constaté que dans la lettre de licenciement, l'employeur avait laissé à la salariée un délai de huit jours pour « modifier sa position », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles, au jour de la notification de la lettre de licenciement, la poursuite des relations de travail était toujours envisageable, la rupture du contrat n'était pas effective et partant que le licenciement ne procédait pas d'une cause sérieuse et réelle et a violé l'article L. 122 14 3 du code du travail (recodifié à l'article L. 1232 1, L. 1235 1, L. 1235 3 du code du travail) ;

Mais attendu

, d'abord, qu'après avoir relevé qu'il n'avait pas été pourvu au remplacement de la salariée lors de son départ en congé individuel de formation le 2 juin 2003, la cour d'appel a constaté que l'activité du service qui comprenait avant son départ six personnes était assuré au 1er mai 2004 par trois personnes seulement, un gestionnaire début de contrat et deux comptables de sorte que la suppression du poste occupé par la salariée avant son départ en congé formation était établie ; Attendu, ensuite, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, elle a constaté que l'affectation de la salariée à un autre poste de comptable dans un autre service n'emportait aucune modification de rémunération, ni de position hiérarchique, ni d'horaires, ni de lieu de travail et qu'il n'était pas établi que la salariée ait exercé précédemment des responsabilités qui lui avaient été ôtées ; Attendu, enfin, qu'il résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la salariée ait soutenu que le licenciement était privé de cause réelle et sérieuse au motif que dans la lettre de licenciement l'employeur avait laissé à la salariée un délai de huit jours pour modifier sa position ; D'où il suit que le moyen, qui s'attaque à des motifs surabondants en sa première branche et qui est nouveau, mélangé de fait et de droit en sa troisième branche, et partant irrecevable, ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen

:

Attendu qu'il est encore fait grief à

l'arrêt d'avoir débouté Mme X... de sa demande en paiement d'indemnités de préavis et de congés payés afférents, alors, selon le moyen, que : 1° / lorsque la faute grave invoquée par l'employeur au soutien du licenciement n'est pas caractérisée, le salarié a nécessairement droit à une indemnité de préavis ; qu'ayant retenu que l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une faute grave au soutien du licenciement, la cour d'appel qui, infirmant le jugement entrepris, déboute néanmoins l'exposante de ses demandes d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents a violé par refus d'application, l'article L. 122 6 du code du travail (devenu l'article L. 1234 1 du code du travail) et la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie ; 2° / c'est le prononcé par l'employeur d'un licenciement pour faute grave qui, seul, fait obstacle à l'accomplissement par le salarié de son préavis ; que s'il écarte la qualification de faute grave, le juge a l'obligation de condamner l'employeur à une indemnité de délai congé outre congés payés y afférents ; qu'après avoir retenu que l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une faute grave à l'encontre de l'exposante, la cour d'appel qui, pour refuser néanmoins de condamner l'employeur au paiement de l'indemnité de préavis, retient que le refus de la salariée de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison du simple changement de ses conditions de travail, concrétisé par son absence injustifiée avant le licenciement, la rendait responsable de l'inexécution du délai-congé, postérieurement au licenciement, a violé les dispositions de l'article L. 122 6 du code du travail (devenu l'article L. 1234 1 du code du travail) et de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie ; 3° / tout jugement doit être motivé ; que le motif hypothétique équivaut à son absence ; qu'en se fondant sur le seul fait que l'exposante avait été en absence injustifiée avant la notification de son licenciement, pour retenir qu'elle était responsable de l'inexécution du préavis, la cour d'appel qui, par là même, a motivé sa décision au regard d'une simple hypothèse selon laquelle la salariée aurait refusé d'effectuer son préavis si l'employeur n'avait pas invoqué une faute grave au soutien du licenciement, a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu

que la cour d'appel qui a constaté que la salariée avait refusé de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison du simple changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction et n'avait pas repris le travail le 6 septembre 2004 à l'issue de son arrêt maladie a pu décider qu'elle était responsable de l'inexécution du préavis ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT PARTIELLEMENT CONFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR jugé le licenciement de l'exposante fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses demandes, à l'exception de celles relatives au paiement d'une somme à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE le salarié doit à l'issue du congé individuel de formation dont il a bénéficié être réintégré dans son emploi ou si cet emploi n'existe plus ou n'est plus vacant, dans un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente ; que Madame X... occupait avant son départ en congé individuel de formation un poste de comptable au service SOFICE FLEET, chargée de la location financière de véhicules aux loueurs de courte durée et composé de six personnes : gestionnaire début de contrat et cinq comptables ; qu'il résulte des rapports de gestion de la société SOFICE pour les années 2003 et 2004 que le Groupe FIAT ayant décidé de réduire son activité de ventes et financement de véhicules aux sociétés de location de courte durée, la société SOFICE a poursuivi une restructuration de son activité de location financière ; que le montant des immobilisations concernant cette activité qui atteignait 54 697 225, 87 euros au 31 / 12 / 2001 ne s'élevait plus qu'à 20 313 857 euros au 31 / 12 / 2002 puis à 13 499 419 euros au 31 / 12 / 2003 et à 2 919 654 euros au 31 / 12 / 2004 ; qu'il résulte des organigrammes versés aux débats qu'à compter du 1er juillet 2003, le département SOFICE FLEET a perdu sa spécificité de département autonome pour être rattaché à la direction exploitation de l'entreprise ; qu'il n'a pas été pourvu au remplacement de Madame X... lors de son départ en congé individuel de formation le 2 juin 2003 ; que l'activité du service était assurée au 1er mai 2004 par trois personnes seulement, un gestionnaire début de contrat et deux comptables et que ces deux postes de comptable ont été supprimés les 20 et 31 / 12 / 2004, la gestionnaire début de contrat assurant seule la fermeture du service en 2005 avant d'être mutée dans une autre société du groupe ; que la vocation du service à disparaître est alors démontrée et la suppression du poste qu'occupait Madame X... au sein du service SOFICE FLEET avant son départ en congé formation suffisamment établie ; que la société SOFICE a décidé d'affecter Madame X... à son retour de congé individuel de formation à un poste de comptable au service comptabilité clients, rattaché à la direction exploitation de l'entreprise et composé d'un responsable, de trois comptables et d'une assistante comptable ; qu'il est constant que ni le lieu de travail, ni les horaires de travail, ni la rémunération, ni la position hiérarchique de la salariée n'étaient modifiés par cette affectation ; qu'il résulte des éléments versés aux débats que la nature de la tâche confiée, la réalisation de divers travaux comptables, et la qualification requise pour les réaliser restaient identiques ; qu'il n'est pas établi que la salariée ait exercé précédemment des responsabilités qui lui étaient ôtées ; que si les tâches que l'employeur entendait confier à la salariée étaient nécessairement différentes dans le détail de celles précédemment exercées, comme se rapportant à l'activité d'un autre service de l'entreprise, cette variation dans les travaux à accomplir ne traduisait qu'un aménagement des fonctions constituant un changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur et non une modification unilatérale du contrat de travail ; que le refus par le salarié du changement de ses conditions de travail, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave ; qu'il est également fait grief à Madame X... de ne pas avoir repris son travail au sein de l'entreprise à l'issue de son arrêt maladie le 6 septembre 2004 et jusqu'à son licenciement le 10 septembre 2004, sans justifier de la raison de son absence ; que le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour maladie et qui n'a pas repris son travail à l'issue du congé prescrit, est mal fondé à invoquer l'absence de visite de reprise pour échapper à des poursuites disciplinaires du fait de son absence injustifiée ; qu'en l'espèce le premier arrêt maladie de Madame X... du 1er au 30 juin 2004, a été immédiatement suivi de deux nouvelles périodes de suspension de son contrat de travail tenant à la prise de ses congés payés, du 1er juillet au 1er août 2004, puis à un second arrêt maladie du 2 août au 5 septembre 2004 ; que Madame X... n'a pas repris le travail le 6 septembre 2004 à l'issue de cet arrêt maladie ; qu'elle a ainsi mis son employeur dans l'impossibilité de procéder à la visite de reprise prévue par l'article R 241-51 du Code du travail qui peut être effectuée dans un délai de huit jours à compter de la reprise effective du travail par le salarié ; qu'elle est dès lors mal fondée à se prévaloir de la suspension de son contrat de travail pour échapper à toute sanction ; que la salariée a eu un comportement fautif en abandonnant son poste du au 10 septembre 2004 sans motif légitime, l'employeur étant en droit de lui imposer unilatéralement un changement de ses conditions de travail du fait de son pouvoir de direction ; qu'il est constant cependant que son comportement n'avait pas jusqu'alors, durant ses quinze années d'activité au service de l'entreprise, donné lieu à critique ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que l'employeur ayant, dans la lettre de licenciement, laissé à la salariée un délai de huit jours pour « modifier sa position » ne peut dès lors se prévaloir d'une faute grave ; qu'il résulte de ce qui précède que le licenciement de Madame X... repose sur une cause réelle et sérieuse ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmé sur ce point ; sur les conséquences du licenciement ; que le refus de Madame X... de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison du simple changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pourvoi de direction, concrétisé par son absence injustifiée, l'a rend toutefois responsable de l'inexécution du préavis ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes ayant condamné la société SOFICE à payer à la salariée la somme de 8 857, 68 euros à titre d'indemnité de préavis et celle de 885, 77 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution des sommes versées de ce chef, l'arrêt infirmatif emportant de plein droit obligation de restitution s'il y a lieu ; ALORS D'UNE PART QU'à l'issue de son congé individuel de formation, le salarié doit être réintégré dans son emploi ou, si cet emploi n'existe plus ou n'est plus vacant, dans un emploi similaire ; que la condition tenant à l'existence de l'emploi précédemment occupé par le salarié doit s'apprécier au jour de la fin du congé individuel de formation et donc de la reprise du travail ; que l'exposante avait contesté que le poste de comptable au sein du service SOFICE Fleet qu'elle occupait avant son départ en congé individuel de formation, ait été supprimé au jour de la reprise de son travail soit le 1er juin 2004, contestant par-là même la décision de l'employeur, telle qu'elle ressortait de sa lettre recommandée du 25 mai 2004, de l'affecter, à compter du 1er juin 2004, au sein du service comptabilité clients, sous la responsabilité hiérarchique de Monsieur Y... ; qu'ayant expressément constaté qu'à la date du 1er mai 2004, l'activité du service SOFICE Fleet dans lequel l'exposante était employée en qualité de comptable avant son congé individuel de formation était assuré par trois personnes, un gestionnaire début de contrat et deux comptables, la Cour d'appel qui pour dire suffisamment établie la suppression du poste qu'occupait l'exposante avant son départ en congé formation, retient que ces deux postes de comptable avaient été supprimés les 20 et 31 décembre 2004 et relève la simple « vocation du service à disparaître », s'est placée à une date postérieure à celle de la fin du congé individuel de formation de l'exposante, soit le 1er juin 2004, et a violé l'article L 122-14-3 du Code du travail (recodifié aux articles L 1232-1, L 1235-1, L 1235-3 du Code du travail) ; ALORS D'AUTRE PART QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il résulte des éléments versés aux débats » que la nature de la tâche confiée, la réalisation de divers travaux comptables et la qualification requise pour les réaliser restaient identiques et qu'il n'est pas établi que la salariée ait exercé précédemment des responsabilités qui lui étaient ôtées et que si les tâches que l'employeur entendait confier à la salariée étaient nécessairement différentes dans le détail de celles précédemment exercées, comme se rapportant à l'activité d'un autre service de l'entreprise, cette variation dans les travaux à accomplir ne traduisait qu'un aménagement des fonctions constituant un changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur, toutes circonstances que l'exposante avait expressément contestées, la Cour d'appel qui n'a nullement visé ni analysé même succinctement les éléments de preuve sur lesquels elle entendait se fonder, a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT PARTIELLEMENT CONFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR jugé le licenciement de l'exposante fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses demandes, à l'exception de celles relatives au paiement d'une somme à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE le salarié doit à l'issue du congé individuel de formation dont il a bénéficié être réintégré dans son emploi ou si cet emploi n'existe plus ou n'est plus vacant, dans un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente ; que Madame X... occupait avant son départ en congé individuel de formation un poste de comptable au service SOFICE FLEET, chargée de la location financière de véhicules aux loueurs de courte durée et composé de six personnes : gestionnaire début de contrat et cinq comptables ; qu'il résulte des rapports de gestion de la société SOFICE pour les années 2003 et 2004 que le Groupe FIAT ayant décidé de réduire son activité de ventes et financement de véhicules aux sociétés de location de courte durée, la société SOFICE a poursuivi une restructuration de son activité de location financière ; que le montant des immobilisations concernant cette activité qui atteignait 54 697 225, 87 euros au 31 / 12 / 2001 ne s'élevait plus qu'à 20 313 857 euros au 31 / 12 / 2002 puis à 13 499 419 euros au 31 / 12 / 2003 et à 2 919 654 euros au 31 / 12 / 2004 ; qu'il résulte des organigrammes versés aux débats qu'à compter du 1er juillet 2003, le département SOFICE FLEET a perdu sa spécificité de département autonome pour être rattaché à la direction exploitation de l'entreprise ; qu'il n'a pas été pourvu au remplacement de Madame X... lors de son départ en congé individuel de formation le 2 juin 2003 ; que l'activité du service était assurée au 1er mai 2004 par trois personnes seulement, un gestionnaire début de contrat et deux comptables et que ces deux postes de comptable ont été supprimés les 20 et 31 / 12 / 2004, la gestionnaire début de contrat assurant seule la fermeture du service en 2005 avant d'être mutée dans une autre société du groupe ; que la vocation du service à disparaître est alors démontrée et la suppression du poste qu'occupait Madame X... au sein du service SOFICE FLEET avant son départ en congé formation suffisamment établie ; que la société SOFICE a décidé d'affecter Madame X... à son retour de congé individuel de formation à un poste de comptable au service comptabilité clients, rattaché à la direction exploitation de l'entreprise et composé d'un responsable, de trois comptables et d'une assistante comptable ; qu'il est constant que ni le lieu de travail, ni les horaires de travail, ni la rémunération, ni la position hiérarchique de la salariée n'étaient modifiés par cette affectation ; qu'il résulte des éléments versés aux débats que la nature de la tâche confiée, la réalisation de divers travaux comptables, et la qualification requise pour les réaliser restaient identiques ; qu'il n'est pas établi que la salariée ait exercé précédemment des responsabilités qui lui étaient ôtées ; que si les tâches que l'employeur entendait confier à la salariée étaient nécessairement différentes dans le détail de celles précédemment exercées, comme se rapportant à l'activité d'un autre service de l'entreprise, cette variation dans les travaux à accomplir ne traduisait qu'un aménagement des fonctions constituant un changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur et non une modification unilatérale du contrat de travail ; que le refus par le salarié du changement de ses conditions de travail, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave ; qu'il est également fait grief à Madame X... de ne pas avoir repris son travail au sein de l'entreprise à l'issue de son arrêt maladie le 6 septembre 2004 et jusqu'à son licenciement le 10 septembre 2004, sans justifier de la raison de son absence ; que le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour maladie et qui n'a pas repris son travail à l'issue du congé prescrit, est mal fondé à invoquer l'absence de visite de reprise pour échapper à des poursuites disciplinaires du fait de son absence injustifiée ; qu'en l'espèce le premier arrêt maladie de Madame X... du 1er au 30 juin 2004, a été immédiatement suivi de deux nouvelles périodes de suspension de son contrat de travail tenant à la prise de ses congés payés, du 1er juillet au 1er août 2004, puis à un second arrêt maladie du 2 août au 5 septembre 2004 ; que Madame X... n'a pas repris le travail le 6 septembre 2004 à l'issue de cet arrêt maladie ; qu'elle a ainsi mis son employeur dans l'impossibilité de procéder à la visite de reprise prévue par l'article R 241-51 du Code du travail qui peut être effectuée dans un délai de huit jours à compter de la reprise effective du travail par le salarié ; qu'elle est dès lors mal fondée à se prévaloir de la suspension de son contrat de travail pour échapper à toute sanction ; que la salariée a eu un comportement fautif en abandonnant son poste du au 10 septembre 2004 sans motif légitime, l'employeur étant en droit de lui imposer unilatéralement un changement de ses conditions de travail du fait de son pouvoir de direction ; qu'il est constant cependant que son comportement n'avait pas jusqu'alors, durant ses quinze années d'activité au service de l'entreprise, donné lieu à critique ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que l'employeur ayant, dans la lettre de licenciement, laissé à la salariée un délai de huit jours pour « modifier sa position » ne peut dès lors se prévaloir d'une faute grave ; qu'il résulte de ce qui précède que le licenciement de Madame X... repose sur une cause réelle et sérieuse ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmé sur ce point ; sur les conséquences du licenciement ; que le refus de Madame X... de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison du simple changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pourvoi de direction, concrétisé par son absence injustifiée, l'a rend toutefois responsable de l'inexécution du préavis ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes ayant condamné la société SOFICE à payer à la salariée la somme de 8. 857, 68 euros à titre d'indemnité de préavis et celle de 885, 77 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution des sommes versées de ce chef, l'arrêt infirmatif emportant de plein droit obligation de restitution s'il y a lieu ; ALORS QUE la lettre de licenciement doit marquer la volonté de l'employeur de rompre effectivement le contrat de travail à la date de sa notification ; qu'à défaut, le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; que la lettre de licenciement pour faute grave, adressée à l'exposante par l'employeur le 10 septembre 2004 faisait notamment état du fait que « toutefois, cette notification (du licenciement) sera effective dans un délai de huit jours à réception de la présente lettre pour vous laisser la possibilité de modifier votre position. Sans nouvelle de votre part dans le délai imparti, nous considèrerons que le licenciement est effectif » ; qu'ayant expressément constaté que dans la lettre de licenciement, l'employeur avait laissé à la salariée un délai de huit jours pour « modifier sa position », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles, au jour de la notification de la lettre de licenciement, la poursuite des relations de travail était toujours envisageable, la rupture du contrat n'était pas effective et partant que le licenciement ne procédait pas d'une cause sérieuse et réelle et a violé l'article L 122-14-3 du Code du travail (recodifié à l'article L 1232-1, L 1235-1, L 1235-3 du Code du travail) ; TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR débouté l'exposante de sa demande en paiement d'indemnités de préavis et de congés payés y afférent ; AUX MOTIFS QUE le refus de Madame X... de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison du simple changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction, concrétisé par son absence injustifiée, la rend toutefois responsable de l'inexécution du préavis ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes ayant condamné la société SOFICE à payer à la salariée la somme de 8 857, 68 euros, à titre d'indemnité de préavis et celle de 885, 77 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente ; ALORS D'UNE PART QUE lorsque la faute grave invoquée par l'employeur au soutien du licenciement n'est pas caractérisée, le salarié a nécessairement droit à une indemnité de préavis ; Qu'ayant retenu que l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une faute grave au soutien du licenciement, la Cour d'appel qui, infirmant le jugement entrepris, déboute néanmoins l'exposante de ses demandes d'indemnité de préavis et de congés payés y afférent a violé par refus d'application, l'article L 122-6 du Code du travail (devenu l'article L 1234-1 du Code du travail) et la Convention collective des ingénieurs et cadres de la Métallurgie ; ALORS D'AUTRE PART QUE c'est le prononcé par l'employeur d'un licenciement pour faute grave qui, seul, fait obstacle à l'accomplissement par le salarié de son préavis ; que s'il écarte la qualification de faute grave, le juge a l'obligation de condamner l'employeur à une indemnité de délai congé outre congés payés y afférents ; qu'après avoir retenu que l'employeur ne pouvait se prévaloir d'une faute grave à l'encontre de l'exposante, la Cour d'appel qui, pour refuser néanmoins de condamner l'employeur au paiement de l'indemnité de préavis, retient que le refus de la salariée de poursuivre l'exécution de son contrat de travail en raison du simple changement de ses conditions de travail, concrétisé par son absence injustifiée avant le licenciement, la rendait responsable de l'inexécution du délai-congé, postérieurement au licenciement, a violé les dispositions de l'article L 122-6 du Code du travail (devenu l'article L 1234-1 du Code du travail) et de la Convention collective des ingénieurs et cadres de la Métallurgie ; ALORS ENFIN QUE tout jugement doit être motivé ; que le motif hypothétique équivaut à son absence ; qu'en se fondant sur le seul fait que l'exposante avait été en absence injustifiée avant la notification de son licenciement, pour retenir qu'elle était responsable de l'inexécution du préavis, la Cour d'appel qui, par-là même, a motivé sa décision au regard d'une simple hypothèse selon laquelle la salariée aurait refusé d'effectuer son préavis si l'employeur n'avait pas invoqué une faute grave au soutien du licenciement, a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;