Cour d'appel de Montpellier, Chambre 2, 13 décembre 2023, 21/01868

Mots clés
Relations du travail et protection sociale • Relations individuelles de travail • Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail • société • contrat • astreinte

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Montpellier
  • Numéro de pourvoi :
    21/01868
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Identifiant Judilibre :657aa9f8c3656883187883df
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Résumé

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Texte intégral

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale

ARRET

DU 13 DECEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01868 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O5RL ARRET N° Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 FEVRIER 2021 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 18/01022 APPELANTE : S.A.S. LYNX SECURITE [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Frédéric DABIENS de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER( postulant) Représentée par Me Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE (plaidant) INTIME : Monsieur [Z] [N] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Yannick MAMODABASSE, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 26 Septembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre M. Pascal MATHIS, Conseiller Madame Magali VENET, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Véronique ATTA-BIANCHIN ARRET : - Contradictoire; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Mme Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière. * * * EXPOSE DU LITIGE Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 février 2016, la société Lynx Sécurité a engagé M. [Z] [N] en qualité d'Agent d'exploitation - niveau 3 - échelon 2, coefficient 140 de la convention collective des entreprises de sécurité et ce à temps partiel. Le contrat stipule que la durée du travail ainsi que ses modalités d'aménagement étaient celles mises en place en application des dispositions de l'accord d'entreprise du 27 avril 2000 dans sa dernière version en vigueur issue de l'avenant n°4 du 12 mai 2014 dont le salarié reconnaissait avoir pris connaissance, ayant pour objet d'aménager le temps de travail sur un rythme annuel permettant de sortir du cadre hebdomadaire. Il est précisé que la programmation de la répartition du temps de travail, des horaires de travail et de leur durée ou de leurs modifications éventuelles sont communiqués et portés à la connaissance du salarié 7 jours calendaires à l'avance par affichage ou par remise en main propre sauf en cas d'urgence, ou ce délai de prévenance peut être réduit à 3 jours ouvrés. En contrepartie de ses services il est convenu que le salarié percevra pour 48 heures par mois une rémunération lissée sur l'année de référence sur la base d'un salaire horaire brut de 10,049 euros. Divers avenants allaient modifier la durée de travail : - dès le 6 février 2016, la durée du travail passait de 48 heures mensuelles à 87 heures pour la période du 1er au 29 février 2016, - la durée passait de 48 heures à 72 heures pour la période du 1er au 30 novembre 2016, - à compter du 1er décembre 2016, la durée mensuelle passait à 60 heures, conformément à la demande formulée par le salarié le 17 novembre 2016 afin de compléter son temps partiel accompli au sein de la société Securitas, - enfin, le 1er avril 2017, la durée était portée à temps plein, soit 151,67 heures par mois. Le salarié était sanctionné les 28 novembre 2017 et 25 mai 2018 d'un avertissement. Convoqué le 22 juin 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 juillet suivant, M. [N] était licencié par lettre du 11 juillet 2018 énonçant une faute grave. Contestant cette décision et sollicitant un rappel de salaire fondé notamment sur une requalification de la relation à temps plein, M. [N] a saisi le 5 octobre 2018 le conseil de prud'hommes de Montpellier afin d'obtenir paiement des indemnités de rupture et de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement en date du 19 février 2021, le conseil de prud'hommes a statué comme suit : Requalifie la relation de travail à temps partiel en relation de travail à temps complet pour la période du 5 février 2016 au 30 mars 2017, Annule les sanctions disciplinaires, Dit que le licenciement était abusif, Condamne en conséquence la société Lynx Sécurité à verser à M. [N] les sommes suivantes : -13 301,08 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période du 5 février 2016 au 30 mars 2017, outre 1 330,11 euros brut au titre des congés payés afférents, - 471,75 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 47,18 euros au titre des congés payés afférents -1 300,50 euros brut à titre de rappel de salaire afférents aux temps de pause journaliers de 30 minutes sur la période du 5 février 2016 au 1-2 juillet 2018, outre 130,05 euros au titre des congés payés afférents, - 122,40 euros brut à titre de rappel de salaire de mars 2018, outre 12,24 euros au titre des congés payés afférents, - 100 euros à titre de titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la mise en 'uvre d'une sanction injustifiée, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 6 267,59 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 581,48 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 358,15 euros au titre des congés payés afférents' - 1 081,90 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 960 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonne la délivrance à M. [N] des bulletins de paie, un certificat de travail, ainsi qu'une attestation pôle emploi conformes sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, en se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, Ordonne à la société Lynx Sécurité de régulariser la situation de M. [N] auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, en se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, condamne la société Lynx aux dépens. Le 22 mars 2021, la Société Lynx Sécurité a interjeté appel de cette décision. ' suivant ses dernières conclusions en date du 22 septembre 2023, la société Lynx Sécurité demande à la cour de : Infirmer le jugement en ce qu'il a : Requalifié la relation de travail à temps partiel en relation de travail à temps complet pour la période du 5 février 2016 au 30 mars 2017, Annulé l'avertissement du 25 mai 2018, Dit et jugé que la société Lynx Sécurité s'est livrée à une exécution déloyale du contrat de travail de M. [N] , Requalifié le licenciement pour faute grave de M. [N] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamné la société Lynx Sécurité à payer à M. [N] les sommes de : -13 301,08 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période du 5 février 2016 au 30 mars 2017, outre 1 330,11 euros brut au titre des congés payés afférents, - 471,75 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 47,18 euros au titre des congés payés afférents -1 300,50 euros brut à titre de rappel de salaire afférents aux temps de pause journaliers de 30 minutes sur la période du 5 février 2016 au 1-2 juillet 2018, outre 130,05 euros au titre des congés payés afférents, - 122,40 euros brut à titre de rappel de salaire de mars 2018, outre 12,24 euros au titre des congés payés afférents, - 100 euros à titre de titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la mise en 'uvre d'une sanction injustifiée, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 6 267,59 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3 581,48 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 358,15 euros au titre des congés payés afférents, - 1 081,90 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 960 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Ordonné la délivrance à M. [N] des bulletins de paie, un certificat de travail, ainsi qu'une attestation pôle emploi conformes sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, en se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, Ordonné à la société Lynx Sécurité de régulariser la situation de M. [N] auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification de la décision, en se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, Débouté la société Lynx Sécurité de sa demande sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, [...] Condamné la société Lynx Sécurité aux entiers dépens de l'instance. Statuant à nouveau, Débouter M. [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, y compris de celles présentées dans le cadre de son appel incident, Confirmer le jugement pour le surplus, En tout état de cause, condamner Monsieur [N] au règlement d'une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 20 mars 2023, M. [N] demande à la cour de : I. Sur l'exécution du contrat de travail, 1/ Sur la relation de travail à temps partiel, A titre principal ; Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a requalifié la relation de travail à temps partiel en une relation de travail à temps complet pour la période du 5 février 2016 au 30 mars 2017, Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a condamné la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 13 301,11 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la période du 5 février 2016 au 30 mars 2017 ; outre la somme de 1 330,11 euros bruts à titre de congés payés y afférents, A titre subsidiaire, juger que la société Lynx Sécurité n'a pas respecté les dispositions d'ordre public afférentes à la durée minimale de travail et condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 6 526,35 euros bruts à titre de rappel de salaires ; outre la somme de 652,63 euros bruts à titre de congés payés y afférents, 2/ Sur le rappel des heures supplémentaires, Infirmer le jugement querellé en ce qu'il a limité la condamnation de la société Lynx Sécurité à payer à Monsieur [N] la somme de 471,75 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 47,18 euros bruts à titre de congés payés y afférents, et statuant à nouveau, A titre principal ; Condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 3 411 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 341,10 euros bruts à titre de congés payés y afférents, A titre subsidiaire ; Condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 1 646,19 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 164,62 euros bruts à titre de congés payés y afférents, 3/ Sur le rappel de salaires au titre des temps de pause non pris, Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a condamné la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 1 300,50 euros bruts à titre de rappel de salaires afférent aux temps de pause journaliers de 30 minutes sur la période du 5 février 2016 au 12 juillet 2018 ; outre la somme de 130,05 euros bruts à titre de congés payés y afférents, 4/ Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, Infirmer le jugement querellé de ce chef et condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 10 654,01 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 5/ Sur le rappel de salaires au titre du mois de mars 2018, Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a condamné la société à lui la somme de 122,40 euros bruts à titre de rappel de salaires ; outre la somme de 12,24 euros bruts à titre de congés payés y afférents, 6/ Sur l'indemnisation au titre des périodes d'astreinte, Infirmer le jugement querellé en ce qu'il l'a débouté de ce chef et condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 327,53 euros nets à titre d'indemnisation des astreintes réalisées par Monsieur [N], 7/ Sur l'annulation des avertissements notifiés à Monsieur [N], Sur l'avertissement du 28 novembre 2017, Infirmer le jugement querellé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes tendant à l'annulation de l'avertissement du 28 novembre 2017, ainsi qu'à la condamnation de la société à lui payer la somme de 1 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la mise en 'uvre d'une sanction injustifiée au titre de l'avertissement du 28 novembre 2017, et statuant à nouveau, Annuler l'avertissement du 28 novembre 2017 notifié à Monsieur [N], Condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 1.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la mise en 'uvre d'une sanction injustifiée au titre de l'avertissement du 28 novembre 2017, Sur l'avertissement du 25 novembre 2018, Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a annulé l'avertissement du 25 mai 2018, l'infirmer en ce qu'il a limité la condamnation de la société à lui payer la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la mise en 'uvre d'une sanction injustifiée au titre de l'avertissement du 25 novembre 2018, et statuant à nouveau, Condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 1.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la mise en 'uvre d'une sanction injustifiée au titre de l'avertissement du 25 novembre 2018, 8/ Sur l'exécution déloyale du contrat de travail, Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a condamné la société à lui payer la somme de 2 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. II. Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur [N], Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a jugé que le licenciement s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société à lui payer les sommes suivantes : - 3.581,48 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; outre la somme de 358,15 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - 1.081,90 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, Infirmer le jugement querellé en ce qu'il a limité la condamnation de la société à lui payer la somme de 6 267,59 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau, Juger que l'article 2 de l'ordonnance « Macron » n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 s'avère contraire aux normes conventionnelles et plus particulièrement à la charte sociale européenne de sorte que ces dispositions doivent être écartées du présent litige, Condamner la société Lynx Sécurité à lui payer la somme de 20 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, III. Sur la délivrance de bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pole Emploi conformes, Ordonner à la société de lui délivrer des bulletins de paie, un certificat de travail, ainsi qu'une attestation pôle emploi conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, IV. Sur la régularisation de la situation auprès des organismes sociaux, Ordonner à la société de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, V. Sur les frais irrépétibles et les dépens, Infirmer le jugement querellé en ce qu'il a limité la condamnation de la société à lui payer la somme de 960 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau, Condamner la société Lynx Sécurité à lui payer les sommes suivantes 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure devant le Conseil de prud'hommes de Montpellier, et 2 500 euros au titre de la procédure devant la Cour d'appel de céans, ainsi qu'aux dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 septembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS

DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail: Sur l'opposabilité de l'accord d'entreprise du 14 mai 2014 : Il ressort de l'avenant de révision n°4 à l'accord d'entreprise du 27 avril 2000, signé le 12 mai 2014 signé par la direction et M. [V], délégué syndical CFDT, l'accord précisant les résultats des dernières élections des représentants du personnel desquels il en découle que le syndicat CFDT a obtenu 132 votes sur 140 suffrages exprimés, le rendant ainsi représentatif au sens des dispositions des articles L. 2121-1 et suivants du code du travail, dont M. [N] ne critique pas sérieusement la validité, que: - le temps de travail effectif sera apprécié pour les salariés à temps plein sur la base d'une durée de travail de 1607 heures, l'année de référence s'entendant du 1er mai au 30 avril, l'accord stipulant que sont considérées comme heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1607 heures annuelles, déduction faite des heures supplémentaires déjà comptabilisées au titre du dépassement de la limite haute hebdo de 44 heures, - le temps de travail des salariés à temps partiel, que leur horaire de travail sera aménagé de sorte que leur durée de présence hebdomadaire moyenne puisse varier sur toute la durée de référence, la durée hebdomadaire minimale du temps de travail effectif des salariés étant fixée à compter du 1er janvier 2016 à une durée minimale de travail représentant une moyenne de 24 heures hebdomadaires calculées sur la période prévue au dit accord, les heures effectuées au delà de la durée résultant de l'application sur l'année de la durée de référence étant considérées comme heures complémentaires. Selon l'article L. 3122-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail, les limites pour le décompte des heures supplémentaires, les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période. Dans sa rédaction issue la loi n 2016-1088 du 8 août, l'article L.3122-2 du code du travail ne faisait plus référence à l'élaboration d'un programme indicatif ; l'accord d'entreprise du 14 mai 2014 non plus. Par suite, M. [N] n'est pas fondé à soutenir l'inopposabilité de l'accord d'entreprise pour violation des dispositions légales relatives à la mise en place d'un tel programme indicatif qui n'avait pas lieu d'être. La carence de l'employeur dans la réunion de la commission de suivi de l'accord, dans la mise en place d'une annexe mensuelle aux bulletins de salaire et d'un décompte annuel ne saurait emporter l'inopposabilité de cet accord. Sur la requalification en temps plein : M. [N] fait valoir d'une part, qu'à défaut pour le contrat de travail de préciser la répartition de la durée de travail le contrat est présumé à temps plein, l'employeur ne rapportant pas la preuve qui lui incombe pour renverser cette présomption, d'autre part, qu'il était soumis en toute hypothèse à d'incessants changements de durée ou de ses jours de travail de sorte qu'il devait constamment se maintenir à disposition de l'employeur. Soulignant n'avoir travaillé que pour la société Lynx Sécurité du 5 février au 8 novembre 2016, il soutient que son engagement à temps partiel par la société Securitas à compter du 9 novembre 2016 est sans effet sur la requalification temps plein de son contrat de travail, cet emploi partiel n'ayant pas fait obstacle à ce qu'il se tienne à la disposition de la société intimée, et plaide que la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation considère cette situation inopérante. Il conteste que la société mettait à sa disposition ses plannings sur une plate-forme informatique. Subsidiairement, il fait valoir que la durée mensuelle de travail était inférieure à la durée minimale de travail hebdomadaire soit 24 heures. La société Lynx Sécurité objecte qu'elle est dispensée de faire mention de la répartition des horaires de travail dès lors que le contrat à temps partiel est conclu en application d'un accord collectif aménageant le temps de travail, pris en application de l'article L. 3122-2 du code du travail. Elle affirme avoir bien conclu un accord d'entreprise du 12 mai 2014 en application de ces dispositions lequel est parfaitement valable, le contrat de travail de M. [N] visant expressément cet accord. Elle indique que les conditions de communication des horaires de travail sont prévues à la fois par le contrat de travail et par l'accord d'entreprise et que concrètement, les plannings lui étaient adressés via une plate-forme informatique au moins une semaine à l'avance et ce conformément à l'accord collectif d'entreprise étant précisé qu'en cas d'urgence le délai de prévenance peut être réduit à 3 jours, de sorte que si des changements de dernière minute liés à l'activité spécifique de l'entreprise intervenaient, c'était toujours avec l'accord de M. [N] qui avait la faculté de les refuser, ce qu'il n'a pas fait, l'accord d'entreprise énonçant que le refus d'accepter une modification de la programmation en raison d'obligations familiales impérieuses ou d'une période d'activité préalablement fixée chez un autre employeur, ne constitue pas une faute. Elle ajoute avoir répondu favorablement à la demande formulée par le salarié d'augmenter la durée de travail pour lui permettre de compléter le temps partiel qu'il avait souscrit auprès de la société Securitas, ce qui rend selon la société appelante impossible de considérer qu'il serait resté à sa disposition permanente sans connaître ses horaires de travail (sauf à expliquer comment il aurait pu organiser cette situation de cumul d'emplois tout en étant prétendument resté dans l'ignorance de son rythme de travail auprès de la concluante). Selon l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version applicable, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. Pour échapper à la présomption de temps plein édictée par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation dans l'hypothèse où le contrat de travail ne stipule pas la répartition des horaires de travail, la société Lynx Sécurité se prévaut de l'accord d'entreprise du 14 octobre 2014 conclu en application de l'article L. 3122-2 du code du travail. Faute de pouvoir bénéficier de la présomption temps plein, il appartient à M. [N] de rapporter la preuve de ce que la durée de travail n'était pas connue et qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. M. [N] établit par la production de ses plannings que ceux-ci ont été modifiés à plusieurs reprises dès la fin du mois de mars et jusqu'à 4 modifications sur le seul mois d'avril 2016, sans qu'il soit justifié de l'urgence lorsque le délai de prévenance n'était pas respecté, la durée mensuelle de travail convenue entre les parties posant question, dès lors que pour ce même mois d'avril, il a accompli non pas 48 heures comme convenu mais 96 heures et ce sans que l'employeur justifie de l'avenant auquel il fait référence dans ses conclusions, qui aurait porté temporairement la durée de travail à ce niveau, la cour relevant par ailleurs que dès le mois de mars, la durée de certaines semaines de travail excède la durée hebdomadaire de travail (36 heures du 28/03 au 03/04/16 ; 48 heures du 18 au 24/04/16 [...]), qu'il ne bénéficiait d'aucune régularité dans les journées de travail, les vacations de 12 heures qu'il accomplissait pouvant se dérouler de jour comme de nuit, et tous les jours de la semaine. Il s'ensuit que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a considéré que le salarié dont la durée de travail n'était pas convenue dès le mois d'avril 2016 était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillerait et qu'il était tenu de se tenir constamment à sa disposition. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a accueilli la demande de requalification à temps plein sauf à fixer le point de départ de la requalification à compter du 28 mars 2016, et ce jusqu'au mois de mars 2017 sans que la société appelante puisse utilement se prévaloir de la majoration des heures à 60 heures mensuelles à compter du 17 novembre 2016, afin de compléter partiellement le temps partiel obtenu par le salarié auprès d'une société Securitas. La créance salariale au titre de cette requalification sera ramenée à la somme de 11 127,11 euros, outre 1 112,71 euros au titre des congés payés afférents. Sur les heures supplémentaires : Conformément à l'accord d'entreprise, le calcul des heures supplémentaires se fait sur l'année de sorte que le salarié n'est pas fondé à invoquer le calcul des heures supplémentaires à la semaine. En revanche, M. [N] établit que l'employeur ne s'est acquitté qu'irrégulièrement des heures supplémentaires lorsque la durée hebdomadaire de travail dépassait 44 heures, et qu'entre le 1er mai 2017 et le 30 avril 2018 il a accompli 1801 heures sur l'année déterminant un dépassement du plafond prévu à l'accord collectif de 194 heures supplémentaires, dont seules 62,96 lui ont été payées au cours de l'année de sorte que sa réclamation subsidiaire à hauteur de 1 649,19 euros, outre congés payés afférents, est bien fondée. Le jugement sera réformé en ce sens. Sur le rappel de salaire au titre des temps de pause : M. [N] sollicite le paiement de la somme de 1 300,50 euros bruts à titre de rappel de salaires afférents aux temps de pause journaliers de 30 minutes, outre la somme de 130,50 euros bruts à titre de congés payés y afférents, La société objecte que ce n'est pas parce que le temps de pause n'est pas spécifiquement précisé sur le bulletin de paie, qu'il n'a pas été pris ni rémunéré. L'article L. 3121-33 du code du travail, pris pour l'application de l'article 4 de la Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, recodifiée par la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, énonce que dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes, que des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne, qui incombe à l'employeur. Selon l'article 4 « temps de pause » de l'accord du 15 juillet 2014 relatif à l'équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle, étendu par arrêté ministériel du 9 avril 2015, « le temps de pause visé à l'article L. 3121-33 du code du travail est porté à 30 minutes continues (départ/retour poste). Ce temps est rémunéré et assimilé à du temps de travail effectif ». En l'espèce, les plannings établis par l'employeur ne font nulle référence à la prise d'une pause de 30 minutes. M. [N] affirme sans être utilement contredit par l'employeur sur ce point qu'au cours de l'exécution de sa prestation de travail il devait répondre à toute nécessité de service sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, soulignant que personne ne pouvait venir le remplacer le temps de sa pause de 30 minutes. Faute pour l'employeur de rapporter la preuve que M. [N] a été mis en situation de pouvoir effectivement prendre cette pause de 30 minutes, la réclamation du salarié sera accueillie conformément à son évaluation non utilement discutée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé : Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur [...] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. Au soutien de sa réclamation, M. [N] soutient qu'il ressort des éléments qui précèdent que la société a volontairement omis de lui régler les heures complémentaires et supplémentaires accomplies, que vu leur nombre, la société ne pouvait en ignorer leur existence, ces heures de travail non déclarées figurant intégralement sur les plannings qui lui ont été remis. S'il ressort des éléments qui précèdent que l'employeur a fait une application erronée de l'accord u 14 mai 2014, tout en payant régulièrement des heures supplémentaires, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n'est pas rapportée. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé. Sur le rappel de salaire pour le mois de mars 2018 : En l'absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges, relevant, d'une part, que M. [N] ne figurait pas sur le planning de mars la nuit où il lui a été reproché de ne pas s'être rendu sur son lieu de travail et, d'autre part, que l'employeur ne rapporte pas la preuve de la remise à l'intéressé d'un planning rectifié démontrant l'absence injustifiée, ont dit que la société ne rapportait pas la preuve de l'absence injustifiée du salarié sur cette vacation et ont accueilli sa réclamation à ce titre. Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé en ce qu'il a condamné la société Lynx Sécurité à verser à M. [N] la somme de 122,40 euros bruts. Sur le rappel d'indemnité d'astreinte : Selon l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016, l'article L. 3121-9 du code du travail, lequel figure parmi les dispositions d'ordre public définit comme suit l'astreinte : Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. Il en résulte que la durée du travail effectif est donc le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. En l'espèce, M. [N] sollicite la revalorisation de l'indemnisation des astreintes allouée par l'employeur qu'il qualifie de dérisoire, à savoir 4 euros par vacation, au tiers de la rémunération due pour une telle vacation soit au total la somme de 357,53 euros. L'employeur demande à la cour de rejeter cette prétention, le salarié ayant reçu une compensation de 4 euros par vacation. Faute pour l'employeur de justifier que le montant de 4 euros a été déterminé conformément aux dispositions de l'article L. 3121-7 du code du travail c'est à dire après information et consultation du comité d'entreprise, ou en l'absence de CE des délégués du personnel s'ils existent et après en avoir informé l'inspecteur du travail, et tenant le caractère effectivement dérisoire d'une telle sujétion, la réclamation du salarié sera accueillie et la société condamnée à payer la somme de 357,53 euros à titre de rappel de la contrepartie de l'astreinte. Sur les avertissements : Selon l'article L.1333-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Conformément aux dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. - Sur l'avertissement du 28 novembre 2017 : La lettre d'avertissement est rédigée comme suit : « A ce jour, vous êtes affecté sur le site de notre client SNCF EMM [Localité 5]. Lors d'un contrôle sur site, nous nous sommes aperçus que vous avez délibérément refusé de signer une consigne claire du client concernant les déjections canines, effacé votre numéro de téléphone mobile du planning collectif de novembre et enlevé tous les documents liés à votre dossier, que nous devons pourtant tenir à disposition du client mais également du conseil national de sécurité privé en cas de contrôle de nos prestations. Votre responsable vous a alors demandé de remettre sans délai ces documents : copie de votre carte professionnelle à jour vous autorisant à exercer le métier d'agent de sécurité, copie des diplômes concernant votre profession, copie de la déclaration préalable à l'embauche qui justifie votre emploi régulier auprès de l'URSSAF. A ce jour, vous n'avez pas tenu compte de sa demande et vous vous obstinez ». Le salarié qui n'a pas présenté d'observations à réception de cette sanction concède avoir retiré du poste de sécurité les documents visés, au motif qu'ils auraient été à la vue de tous, et conteste avoir refusé de signer la consigne mais affirme avoir simplement demandé des précisions sur celle-ci. En l'état de ces éléments, c'est à bon droit que le conseil a débouté M. [N] de sa demande d'annulation, le caractère avéré des manquements reprochés étant suffisamment établis et la sanction proportionnée aux faits reprochés. Le conseil sera confirmé sur ce point. - Sur l'avertissement du 25 mai 2018 pour non-respect des consignes concernant le PTI : La sanction est ainsi libellée : « Le 1er mai 2018, vous étiez planifié sur le site de notre client SNCF pour effectuer votre mission de surveillance et de gardiennage des biens et des personnes. Ce jour-là, vous n'avez pas respecté la consigne concernant le PTI. Vous avez effectué votre ronde sans PTI car celui-ci rencontrait un dysfonctionnement et n'avez non seulement rien annoté sur la main courante mais n'avait pas non plus prévenu votre responsable. Ce n'est qu'à la fin de votre vacation que vous avez informé oralement votre relève. Votre conduite a remis en cause notre image de marque auprès de notre client car ce jour-là, aucune ronde n'a pu être pointée. D'autre part, vous vous êtes mis en situation de danger en effectuant vos rondes sans PTI, et mis en danger votre collègue en l'informant simplement du dysfonctionnement dont vous aviez pourtant connaissance durant tout le temps de votre vacation. Si vous aviez fait remonter l'information à votre supérieur, le dysfonctionnement aurait sûrement trouvé une solution durant votre temps de vacation entre 8h et 20h » (pièce 9). Le 30 mai 2018, M. [N] a contesté le bien-fondé de cette sanction en affirmant que le matériel fonctionnait correctement de sorte qu'il n'a pas manqué de l'utiliser et n'avait pas à signaler un non événement. Il somme l'employeur de produire les données issues du PTI (relevés de pointage, bornage, journal des appels) susceptible d'établir la réalité des faits. L'attestation indirecte de M. [I], qui rapporte les propos de M. [W] quant au fait que le salarié n'a pas réalisé les rondes pointées prévues en prétextant un dysfonctionnement du matériel, établit simplement que nulle mention d'un problème de matériel ne figurait sur la main courante, et n'en a pas prévenu son équipier de relève ni son supérieur. En l'absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont considéré ce grief non établi et ont condamné l'employeur au paiement d'une indemnité de 100 euros en réparation du préjudice moral subséquent. Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé sur ces points. Sur la cause du licenciement : Convoqué le 22 juin 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 juillet suivant, M. [N] était licencié par lettre du 11 juillet 2018, énonçant les motifs suivants : « [...] Le 18 juin 2018 votre responsable d'exploitation s'est présenté sur le site de l'EMM de [Localité 5] sur lequel vous étiez en vacation, afin de réaliser un suivi. Sans motif légitime vous avez refusé ce suivi, refusant de répondre au QCM que votre responsable souhaitait réaliser avec vous. Lorsque votre responsable vous a demandé pourquoi vous refusiez ce suivi, vous lui avez répondu qu'il n'avait pas le droit de le réaliser, que la loi ne l'y autorisait pas. Nous n'avons pas compris votre insubordination. En effet, vous êtes salarié de notre société depuis février 2016 et vous savez par conséquent que notre certification MASE nous impose de réaliser ces suivis afin de rester dans une logique d'amélioration sur ces thématiques. En deux ans vous n'aviez refusé de vous soumettre à aucun suivi lorsqu'ils étaient réalisés par vos précédents responsables Vous avez également signé notre attestation d'engagement QSSE en avril 2018, qui reprend vos obligations en la matière et notamment celles de prendre connaissance de tous les documents du dossier administratif sur site et les émarger, de remonter les anomalies via la fiche de dysfonctionnement, de renseigner la main courante. Depuis que M. [W] est responsable sur secteur, c'est à dire depuis juillet 2017, nous notons une volonté de l'entraver sans ces missions. Ainsi, vous avez déjà reçu deux avertissements pour non-respect de ces engagements [...] Or, nous notons qu'en dépit de ces deux avertissements vous n'avez aucunement remis en question votre comportement et votre attitude. Vous persistez à ne pas vous conformez aux consignes et demandes de votre supérieur hiérarchique. Cette situation ne pouvant plus perdurer, nous avons par conséquent pris la décision de vous notifier votre licenciement pour faute grave en raison de votre insubordination permanente. Vos manquements constituent une exécution déloyale du contrat de travail nous liant, ne permettant pas votre maintien, même temporairement [...] ». M. [N] critique le licenciement dont il a fait l'objet et objecte que c'est depuis l'arrivée de ce nouveau responsable, M. [W], qu'il fait l'objet de sanctions injustifiées, qu'il ressort de ce courrier qu'il s'est soumis sans difficultés aux QCM précédents. Dans l'ignorance des suites juridiques des réponses qu'il fournirait à ce QCM il indique avoir légitimement posé des questions à son supérieur sur les éventuelles conséquences sur son emploi, après deux avertissements qu'il estimait injustifiés, et que devant la réponse de M. [W] il a refusé de se soumettre à cet énième test. La société Lynx Sécurité objecte que les faits reprochés sont établis, le salarié les reconnaissant tout en tentant de les minimiser avec mauvaise foi alors qu'il n'ignorait pas que ces évaluations étaient obligatoires. La société plaide et justifie qu'elle inscrivait son activité dans une démarche de qualité dans le cadre de laquelle le salarié avait signé une attestation d'engagement QSSE (qualité santé sécurité équipement). En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve. Nonobstant l'annulation de la sanction prononcée le 25 mai 2018, le refus opposé par M. [N] de répondre à un questionnaire s'inscrivant dans un processus de contrôle de la qualité des prestations mis en oeuvre par l'entreprise dénommé MASE, de type certification, constituait un manquement à ses obligations professionnelles constitutif d'une cause réelle et sérieuse. Pour autant, ce comportement fautif, ne caractérise pas la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, mais une simple faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse. Par suite le jugement sera réformé de ce chef, et il sera dit que le licenciement reposait, non pas sur une faute grave privative de l'indemnité de préavis et de licenciement, mais sur une cause réelle et sérieuse. La faute grave étant écartée, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux indemnités de rupture et au rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, qui sont justifiées dans leur principe et ne sont pas discutées par les parties dans leur quantum, mais le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts et le jugement sera infirmé de ce chef. S'agissant de la loyauté quant à l'exécution du contrat: En vertu de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. A ce titre, l'employeur a un devoir de loyauté dans l'exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en oeuvre du contrat que l'application de la législation du travail. En l'espèce, M. [N] reproche à la société Lynx Sécurité une remise tardive des plannings de travail et une modification régulière des plannings qui ne lui permettait pas de s'organiser. Il suit de ce qui précède que les plannings étaient effectivement régulièrement modifiés, et ce jusqu'à 4 fois par mois et que l'employeur n'a pas justifié du respect des délais de prévenance de remise de ces plannings. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu dans son principe le manquement de l'employeur à son obligation le préjudice étant toutefois évalué à la somme de 750 euros.

PAR CES MOTIFS

la cour, Réforme le jugement entrepris sur les dispositions relatives à la requalification du contrat de travail en temps plein, les heures supplémentaires, la contrepartie des astreintes et le montant des dommages-intérêts alloués au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il a assorti les injonctions de délivrance des documents de fin de contrat et de régulariser les droits du salarié auprès des organismes d'une astreinte, et en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant de nouveau de ces chefs, Dit la requalification en temps plein fondée à compter du 28 mars 2016, Requalifie le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, Condamne la société Lynx Sécurité à verser à M. [N] les sommes suivantes : - 11 127,11 euros bruts à titre de rappel de salaire de ce chef, outre 1 112,71 euros au titre des congés payés afférents ; - 1 649,19 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 164,91 euros au titre des congés payés afférents, - 357,53 euros à titre de rappel de la contrepartie des astreintes, - 750 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 3 581,48 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 358,15 euros au titre des congés payés afférents, - 1 081,90 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, Rejette les demandes d'assortir les injonctions de délivrance des documents de fin de contrat et de régulariser les droits du salarié auprès des organismes sociaux, Confirme le jugement pour le surplus, Condamne la société Lynx Sécurité à verser à M. [N] la somme de 1 000 euros sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; Condamne la société Lynx aux dépens d'appel. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par, Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière Le président
Note...

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