Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 3 mai 2016, 13-23.416

Mots clés
société • procès-verbal • contrefaçon • saisie • pourvoi • vente • preuve • parasitisme • production • nullité • principal • propriété • astreinte • confiscation • presse • siège

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
3 mai 2016
Cour d'appel de Rennes
14 mai 2013

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    13-23.416
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Rennes, 14 mai 2013
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2016:CO00422
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000032503974
  • Identifiant Judilibre :5fd93559fc93ae174bb095e1
  • Président : Mme Mouillard (président)
  • Avocat général : Mme Pénichon
  • Avocat(s) : Me Haas, SCP Thouin-Palat et Boucard
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Résumé

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Texte intégral

COMM. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 mai 2016 Cassation partielle Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 422 F-D Pourvoi n° W 13-23.416 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par la société Venaty France, société à responsabilité limitée à associé unique, dont le siège est [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 14 mai 2013 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Pindière France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], 2°/ à la société Creaciones Moda Bella SL, dont le siège est [Adresse 2]), défenderesses à la cassation ; La société Pindière France, défenderesse au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 mars 2016, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Venaty France, de Me Haas, avocat de la société Pindière France, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Venaty France que sur le pourvoi incident relevé par la société Pindière France ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, qu'à la requête de la société Pindière France (la société Pindière), un procès-verbal de saisie-contrefaçon portant sur des chaussures a été dressé le 7 juillet 2009 dans les locaux de la société Venaty France (la société Venaty) ; que se fondant sur ce document, la société Pindière a assigné la société Venaty et la société Creaciones Moda Bella SL (la société Creaciones) en contrefaçon et concurrence déloyale ; que la société Venaty a invoqué la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon au regard des circonstances dans lesquelles il avait été dressé ;

Sur le moyen

unique du pourvoi principal :

Attendu que la société Venaty fait grief à

l'arrêt de déclarer valable le procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé par M. [P] le 7 juillet 2009 alors, selon le moyen : 1°/ qu'à peine de nullité des opérations de saisie, dont le procès-verbal, l'huissier instrumentaire a le devoir de respecter les termes de l'ordonnance qui autorise la saisie-attribution et qui en fixe les conditions ; que tel n'est pas le cas s'il se fait accompagner par trois huissiers en violation des dispositions de l'ordonnance qui ne l'y autorisent pas expressément et précisément ; que l'arrêt attaqué a jugé au contraire que cette circonstance ne rendait pas nul le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2009 au prétexte que l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Nantes du 2 juillet 2009 n'excluait pas que l'huissier instrumentaire se fît accompagner par trois confrères, que la présence d'un commissaire de police garantissait la régularité des opérations et que la société Venaty ne justifiait pas d'un grief comme l'exigeait l'article 114 du code de procédure civile ;

qu'en statuant ainsi

, après avoir constaté que l'ordonnance du 7 juillet 2009 n'autorisait l'huissier instrumentaire à se faire accompagner que par un représentant de la force publique, par un mandataire de la requérante et par un photographe, non pas par trois huissiers, la cour d'appel a violé les articles L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle et 114 du code de procédure civile, ensemble le principe de l'inviolabilité du domicile et les articles 9 du code civil et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°/ qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en tranchant le litige sur la base du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2009, quand il était illégal en ce que l'huissier instrumentaire s'était fait accompagner de trois autres huissiers en violation des dispositions de l'ordonnance du 2 juillet 2009, de sorte qu'elle devait écarter des débats cette preuve illicite, la cour d'appel a violé les articles 9 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu, d'une part, qu'après avoir rappelé que l'ordonnance avait autorisé l'huissier instrumentaire « à se faire accompagner, le cas échéant, par tout représentant de la force publique et par un mandataire de la requérante pris en dehors de ses préposés » ainsi que par « tout photographe de son choix pour procéder à toute prise de vue qui serait jugée nécessaire en vue d'apporter la preuve de la contrefaçon alléguée », l'arrêt relève que l'acte de saisie-contrefaçon a été dressé par un huissier instrumentaire territorialement compétent, qui a personnellement accompli l'ensemble des diligences qui lui incombaient, accompagné d'un officier de police dont la présence était de nature à garantir la régularité des opérations effectuées ; qu'après avoir relevé la nécessité pour l'huissier instrumentaire d'être accompagné au cours de cette opération, qui a duré plus de deux heures et a donné lieu à de nombreuses copies de listing et catalogues qu'il a visées et paraphées lui-même, l'arrêt constate que les trois huissiers qui l'accompagnaient se sont bornés à prendre les soixante-dix photographies accompagnant le procès-verbal, après avoir décliné leur qualité et présenté leur carte professionnelle, et que la société Venaty ne justifie d'aucun grief résultant de leur présence ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a justement retenu, sans méconnaître les exigences de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que ces circonstances ne justifiaient pas l'annulation du procès-verbal de saisie-contrefaçon et des actes qui en dépendaient ; Et attendu, d'autre part, que le rejet du premier grief rend inopérant le second ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen

unique du pourvoi incident, pris en sa première branche :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le même moyen, pris en sa seconde branche

:

Vu

l'article 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts fondée sur des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, l'arrêt retient

que les agissements en cause ne constituent pas des éléments distincts de ceux de la contrefaçon ;

Qu'en statuant ainsi

, après avoir constaté que le fait d'apposer la marque Modabella sur la chaussure contrefaisante jetait le discrédit sur la collection Karston auprès des clients mais également auprès des consommateurs et qu'il en résultait une atteinte portée à l'image de la marque Karston, faits distincts de la copie servile du modèle Jimbo retenue au titre de la contrefaçon, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi principal ; Et sur le pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de dommages-intérêts de la société Pindière France au titre des actes de concurrence déloyale et de parasitisme reprochés aux sociétés Venaty France et Creaciones Moda Bella SL, l'arrêt rendu le 14 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; Condamne la société Venaty France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Pindière France la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille seize.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Venaty France Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré valable le procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé par Maître [K] [P] le 7 juillet 2009, dit que les modèles de chaussure « Metal asport », « Negro » et « Hielo » qui ont été saisis constituaient des contrefaçons des modèles de chaussure « Jimbo », condamné les sociétés VENATY FRANCE et CREACIONES MODA BELLA à payer à la société PINDIERE FRANCE 150 000 € en réparation de l'atteinte au droit d'auteur, interdit aux sociétés VENATY FRANCE et CREACIONES MODA BELLA S.L. de fabriquer, importer, exposer et vendre les modèles reproduisant les modèles « Jimbo », ordonné la destruction de tout modèle reproduisant les modèles « Jimbo », et ordonné la publication de son dispositif dans trois journaux choisis par la société PINDIERE FRANCE aux frais des sociétés VENATY FRANCE et CREACIONES MODA BELLA S.L. dans la limite de 3 000 € par publication ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le procès-verbal de saisie contrefaçon dressé, la société Venaty France sollicite la nullité du procès-verbal de saisie contrefaçon dressé le 22 juillet 2009 ; qu'il résulte des pièces du dossier que la date ainsi indiquée est erronée, le procès-verbal étant du 7 juillet 2009 ; qu'il s'agit d'une simple erreur matérielle ; que l'acte dressé le 7 juillet 2009 l'a été par maître [P], qui est territorialement compétent qu'il ait été domicilié à l'une des deux adresses de sa double domiciliation de [Localité 8] ou encore [Localité 5] ; qu'il s'est fait accompagner de trois huissiers de justice associés près le tribunal de grande instance de Nantes et domiciliés respectivement à [Localité 4] et [Localité 1], d'ailleurs également compétents territorialement, lesquels constituent désormais au vu de l'assignation du 22 juillet 2009 la SCP d'huissiers de justice associés [Localité 5], [P]-[Q] [U] [J] [M] [B] ; que Me [P] était également compétent territorialement pour délivrer l'assignation à la société Venaty du 22 juillet 2009 ; que l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Nantes du 2 juillet 2009 a autorisé la société Pindière SAS à faire procéder conformément aux dispositions des articles L. 332-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle à une saisie contrefaçon ; que l'ordonnance autorise l'huissier instrumentaire « à se faire accompagner, le cas échéant, par tout représentant de la force publique et par un mandataire de la requérante pris en dehors de ses préposés » ; mais également par « tout photographe de son choix pour procéder à toute prise de vue qui serait jugée nécessaire en vue d'apporter la preuve de la contrefaçon alléguée » ; que cette mission n'exclut pas que l'huissier puisse se faire accompagner s'il l'estime utile par des confrères, précision apportée que le procès-verbal mentionne que les trios huissiers, ont été présentés par Me [P], ont décliné leur qualité et présenté leur carte professionnel et n'ont pris que des photographies, l'ensemble des autres diligences ayant été personnellement accomplis par l'huissier instrumentaire ; leurs identités figurent au procès-verbal qu'ils ont également signé avec huissier instrumentaire ; que les opérations ont duré plus de deux heures, et environ 70 photographies ont été prises, outre copie de listings de factures, de clients, copies du catalogue et tarifs du modèle, effectuées par Me [P], visés et paraphés par lui, ce qui démontre au besoin la nécessité d'une assistance aux opérations de l'huissier instrumentaire ; que par ailleurs la présence d'un officier de police ; que néanmoins, pour bénéficier de la protection au titre du droit d'auteur il convient de déterminer si la création revendiquée par la société Pindière comme bénéficiant de cette protection porte l'empreinte de la personnalité de son auteur ; que [T] [D], styliste modéliste de la société Pindière atteste avoir créé ce modèle en mars 2007 lors du développement de la collection printemps-été 2008, dans l'atelier de [Localité 7] ; qu'il s'il n'indique pas en quoi consiste l'originalité de sa création la société Pindière produit le détail des fournitures qui entrent dans la composition de cette chaussure, ainsi que l'identité des fournisseurs des différents matériaux, les nomenclatures des articles, le patron effectué de la chaussure ; que ces chaussures présentent une forme et une découpe assez particulière en ce sens qu'elle présente à l'avant et à l'arrière du modèle une même découpe caractérisée notamment par une forme d'un serpent sur l'avant de la chaussure dont les yeux seraient constitués de découpes faisant apparaître le pied ; que la bride comporte également trois pastilles rondes en métal et l'aspect est celui d'un cuir métallisé ; que l'agencement de ces différents éléments est original ; qu'il convient de relever que sur le catalogue de la société Venaty France, ce modèle ne peut être confondu avec d'autres qui présenteraient des caractéristiques similaires ; que l'impression d'ensemble de ce modèle Jimbo est particulière, ce d'autant que le bout de pied de la chaussure et recourbé vers le haut et ne touche pas le sol comme l'ensemble des déclinaisons de cette ligne de marque KARSTON dont le modèle Jimbo fait partie au titre de la collection été 2008 ; que ce modèle Jimbo fait partie au titre de la collection été 2008 ; que ce modèle Jimbo porte ainsi la personnalité de son auteur et bénéficie donc de la protection du droit d'auteur ; qu'il n'est par ailleurs établi par un extrait du catalogue « Modabella 2009 été 2009 » de la société Venaty France, que celle-ci a présenté à la vente une paire de chaussures noire sous la référence 15 214 qui n'est que la copie conforme du modèle Jimbo, sous réserve de l'apposition de la marque Modabella sur la semelle intérieure et MDB gravé au dos ; qu'il résulte par ailleurs du procès-verbal de saisie contrefaçon du 7 juillet 2009 que la société Venaty France a acquis selon factures 5005 du 12 février 2009, 5059, 5060 et 5061 du 6 mars 2009 des chaussures portant la marque Modabella après de la société espagnole CRATONES MODABELLA au nombre total de 1611 paires dont 410 paires portant la référence 15214 ; que la facture remise à l'huissier contre la saisie de deux paires, l'une noire et l'autre grise du modèle Jimbo mentionne comme référence unique 15214 ; que d'autres chaussures sont également désignées comme étant des Metal Asport Negro mais portent des références de modèle différentes (ex : 15326, 15320, 15105 …) et il en et de même pour celles décrites comme étant des Metal Asport Hielo qui pour certaines portent la référence 15214 mais pour d'autres une référence différente (15317, 15106 …) ; que l'expert-comptable atteste par courrier du 29 juillet 2009 que l'état des ventes Venaty du modèle référencé 15214 de 24,30 euros dans le catalogue été 2009, sans commune mesure avec le prix de vente consenti sur l'original par la société Pindière à ses clients, 43,50 €, et qui sont ensuite revendus au consommateur final environ 100 euros ; que ces actes opèrent de fait un détournement de clientèle, portent atteinte à l'image de la marque Karston, constituent également un parasitisme commercial de la société Pindière et en l'espèce de l'une de ses trois marques ; que la société Pindière justifie par une attestation de son expert-comptable avoir vendu sur la saison de l'été 2008 un nombre de 2405 paires de chaussures de modèle Jimbo, qui sont vendues aux détaillants deux fois plus cher que les chaussures contrefaisantes ; que la société Pindière justifie ainsi de conséquences économiques négatives qui résulte des conséquences de la contrefaçon, qui s'inscrivent dans la même situation de fait mais qui ne constituent pas des éléments distincts de ceux de la contrefaçon et donc une concurrence déloyale ; que l'atteinte au droit d'auteur et ses conséquences justifient une indemnisation à hauteur de 150.000 € ; que le jugement sera donc infirmé sur ces points ; qu'il convient par ailleurs de confirmer les demandes d'interdiction de poursuivre les actes contrefaisants, ainsi que de confiscation, sans qu'une astreinte soit néanmoins nécessaire ; qu'il y a lieu de dire que le dispositif du présent arrêt sera publié par extraits dans 3 journaux au choix de la société Pindière et aux frais des défendeurs, sans que le coût de chaque insertion puisse excéder la somme de 3.000 euros » ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE : « l'acte de saisie-contrefaçon a été dressé le 7 juillet 2009 par un huissier de justice de [Localité 3], Maître [K] [P], qui l'a signé, et qui s'est fait accompagner par trois huissiers de son étude, dont les identités sont indiquées, qui sont mentionnés avoir pris les clichés photographiques annexés au procès-verbal, et qui l'ont signé avec l'huissier instrumentaire ; que l'ordonnance qui a autorisé cette saisie, datée du 2 juillet 2009, autorisait l'huissier instrumentaire à se faire accompagner de tout photographe de son choix pour procéder à toute prise de vue qui serait jugée nécessaire en vue d'apporter la preuve de la contrefaçon alléguée ; que la société Venaty France fait valoir aucun grief que lui aurait causé l'irrégularité qu'il estime fondée sur la présence de ces trois huissiers qui ont accompagné Maître [P] sur les lieux ; qu'en conséquence il apparaît que la saisie-contrefaçon opérée est régulière en la forme par application des dispositions de l'article 114 du code de procédure civile ; que les actes de contrefaçon sont établis par ce procès-verbal d'où il apparaît que la société Venaty France éditait un catalogue pour l'été 2009 présentant à la vente une paire de chaussures sous la référence 15214 comportant les caractéristiques originales du modèle Jimbo de la marque Karston, chaussures portant la marque Modabella ; que la société Venaty avait acquis ainsi qu'en justifient le factures des 12 février et 6 mars 2009 des chaussures auprès de la société espagnole Creaciones Modabella, à Asport Negro ou Hielo, suivant la couleur noire ou blanche, qui ont été revendues auprès de dix-sept clients ; que ces chaussures constituent des copies conformes des chaussures fabriquées et commercialisées par la société Pindière sous le modèle Jimbo de la marque Karston ; qu'en effet elles présentent la même forme et la même découpe à l'avant comme à l'arrière caractérisée notamment par une forme d'un serpent sur l'avant de la chaussure dont les yeux seraient constitués de découpes faisant apparaître le pied ; que la bride comporte également trois pastilles rondes en métal et que l'aspect est celui d'un cuir métallisé ; que la société Pindière démontre avoir créé ce modèle original par la production d'une attestation de [T] [D], styliste modéliste de sa société, qui certifie avoir créé ce modèle en mars 2007 lors du développement de la collection printemps-été 2008, dans l'atelier de [Localité 7] ; que la société Pindière produit le détail des fournitures qui entre dans la composition de cette chaussure, ainsi que l'identité des fournisseurs des différents matériaux, les nomenclatures des articles, le patron de la chaussure et la preuve qu'elle a reçu des commandes de ce modèle à compter du mois de septembre 2007 et qu'elle l'a vendu à compter du mois suivant ; qu'elle a déposé le contenu de sa collection au sein d'une enveloppe transmise à l'INPI au mois de février 2008 ; qu'elle établit la notoriété de la marque Karston par la production d'un article de presse qui fait état de ce que cette société emploie plus de 150 personnes sur son site [Localité 2], dont une centaine directement à la production, qui lui permettent de produire plus de mille paires par jour, dont Karston constitue l'une des trois marques sous lesquelles elle commercialise ses chaussures ; que la société Pindière établit donc avoir créé le modèle original de chaussure Jimbo qui porte l'empreinte de la personnalité de son auteur, que la société Creaciones Moda Bella a contrefait en la fabriquant et en l'important en France ; que la société Venaty a participé à cette contrefaçon en détenant et commercialisant ce modèle contrefaisant, quelle que soit sa bonne foi alléguée ; que l'atteinte alors portée au droit d'auteur de la société Pindière sera indemnisée par la somme de 50.000 euros, compte tenu de l'ampleur de la commercialisation frauduleuse ; qu'en outre les sociétés Craciones Moda Bella et Venaty France ont commis des actes de concurrence déloyale en proposant à la vente 1611 paires de chaussures qui reproduisent les caractéristiques originales des chaussures Jimbo ; que la marque Modabelle apposée sur la chaussure contrefaisant jette le discrédit sur la collection Karston auprès des clients de la société Pindière dont il est justifié que l'un est commun à la société Venaty France et à la société Pindière, Pinaud, de [Localité 6], ainsi qu'auprès des consommateurs puisque les sociétés contrefaisantes profitent indûment des efforts de création et de commercialisation de la société Pindière et proposent à la vente es chaussures à bas prix, à savoir quatre fois mois cher que les chaussures originales ; que ces actes dévalorisent la marque Karston, constituent un détournement manifeste de clientèle et reflètent une volonté délibérée de s'inscrire dans le sillage de la société Pindière et de la marque Karston ; que la société Pindière subit donc un manque à gagner et une perte financière qui sera justement indemnisée par la somme de 150.000 euros, état précisé que la société Pindière justifie par al production d'une attestation de son expert comptable [V] [H] qu'elle a vendu sur la saison de l'été 2008 un nombre de 2405 paires de chaussures de modèle Jimbo, qui sont vendues pour environ 80 euros de plus la paire que les chaussures contrefaisantes ; qu'il convient de faire droit aux demandes d'interdiction sous astreinte de poursuivre les actes contrefaisants et de confiscation des modèles en cause ; que le dispositif du présent jugement devra être publié dans deux journaux au choix de la société Pindière aux frais des défenderesses, sans que le coût de chaque insertion puisse excéder 5.000 euros que les sociétés défenderesses qui succombent à l'instance, doivent en supporter les dépens ; qu'elles devront payer la somme de 6.000 euros à la société Pindière au titre de ses frais irrépétibles ; que le présent jugement sera assorti de l'exécution provisoire à hauteur de la moitié des condamnations prononcées, qui apparaît nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire » ; ALORS 1°) QUE : à peine de nullité des opérations de saisie, dont le procès-verbal, l'huissier instrumentaire a le devoir de respecter les termes de l'ordonnance qui autorise la saisie-attribution et qui en fixe les conditions ; que tel n'est pas le cas s'il se fait accompagner par trois huissiers en violation des dispositions de l'ordonnance qui ne l'y autorisent pas expressément et précisément ; que l'arrêt attaqué a jugé au contraire que cette circonstance ne rendait pas nul le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2009 au prétexte que l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Nantes du 2 juillet 2009 n'excluait pas que l'huissier instrumentaire se fît accompagner par trois confrères, que la présence d'un commissaire de police garantissait la régularité des opérations et que la société VENATY FRANCE ne justifiait pas d'un grief comme l'exigeait l'article 114 du code de procédure civile ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'ordonnance du 7 juillet 2009 n'autorisait l'huissier instrumentaire à se faire accompagner que par un représentant de la force publique, par un mandataire de la requérante et par un photographe, non pas par trois huissiers, la cour d'appel a violé les articles L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle et 114 du code de procédure civile, ensemble le principe de l'inviolabilité du domicile et les articles 9 du code civil et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS 2°) QUE : il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en tranchant le litige sur la base du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 7 juillet 2009, quand il était illégal en ce que l'huissier instrumentaire s'était fait accompagner de trois autres huissiers en violation des dispositions de l'ordonnance du 2 juillet 2009, de sorte qu'elle devait écarter des débats cette preuve illicite, la cour d'appel a violé les articles 9 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.Moyen produit au pourvoi incident par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Pindière France Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Pindière de sa demande de dommages et intérêts au titre des actes de concurrence déloyale et de parasitisme commis par les sociétés Venaty France et Creaciones Moda Belle SL ; AUX MOTIFS QUE la société espagnole Creaciones Moda Bella a contrefait le modèle Jimbo en le fabricant et en procédant à son importation en France ; que la société Venaty a participé à cette contrefaçon en détenant et commercialisant ce modèle et ne peut se retrancher derrière sa bonne foi en alléguant son ignorance du caractère contrefaisant du modèle ; que la société Pindière justifie avoir reçu des commandes de son modèle Jimbo à compter de septembre 2007 et en a vendu à compter du mois suivant ; qu'elle justifie par un article de presse qu'elle emploie plus de 150 personnes sur son site [Localité 2], dont une centaine directement à la production, qui lui permettent de produire plus de 1.000 paires par jour ; que la marque Karston constitue l'une des trois marques sous lesquelles elle commercialise ses chaussures et bénéficie ainsi d'une certaine renommée ; que la société Venaty a vendu ses modèles contrefaisant le modèle original Jimbo, à plusieurs clients dont à la société Penaud Frères qui est également un client de la société Pindière ; que la marque Modabella apposée sur la chaussure contrefaisante jette le discrédit sur la collection Karston auprès des clients mais également auprès des consommateurs dès lors que les sociétés Venaty France et Creaciones Moda Bella profitent des efforts de création, de commercialisation, de publicité entreprise par la société Pindière et ont proposé à la vente à leurs clients ces chaussures à un prix de 24,30 euros dans le catalogue été 2009, sans commune mesure avec le prix de vente consenti sur l'original par la société Pindière à ses clients, 43,50 euros, et qui sont ensuite revendus au consommateur final environ 100 euros ; que ces actes opèrent de fait un détournement de clientèle, portent atteinte à l'image de la marque Karston, constituent également un parasitisme commercial de la société Pindière et en l'espèce de l'une de ses trois marques ; que la société Pindière justifie par une attestation de son expert-comptable avoir vendu sur la saison de l'été 2008 un nombre de 2.405 paires de chaussures de modèle Jimbo, qui sont vendues aux détaillants deux fois plus cher que les chaussures contrefaisantes ; que la société Pindière justifie ainsi de conséquences économiques négatives qui résulte des conséquences de la contrefaçon, qui s'inscrivent dans la même situation de fait mais qui ne constituent pas des éléments distincts de ceux de contrefaçon et donc une concurrence déloyale ; ALORS,1°), QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'action en concurrence déloyale et parasitaire ne reposait pas sur des faits distincts de ceux constitutifs de la contrefaçon, sans avoir au préalable invité les parties, en particulier la société Pindière France, à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS, 2°) et en tout état de cause, QUE la cour d'appel a relevé que la société Venaty France avait vendu les modèles contrefaits à un détaillant, également client de la société Pindière France, que l'apposition sur les modèles contrefaits de la marque Modabella avait jeté le discrédit sur la marque Karston et que les modèles contrefaits avaient été mis en vente à un prix « sans commune mesure » avec celui du modèle Jimbo commercialisé par la société Pindière France ; qu'en rejetant l'action en concurrence déloyale et parasitaire, cependant que ces faits fautifs constituaient des actes distincts de la copie servile du modèle Jimbo, seule constitutive de la contrefaçon, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle et 1382 du code civil.