Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 8 décembre 2015, 14-19.487

Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense, en ce qu'il est formé par M. Jean-Pierre X... : Vu l'article 609 du code de procédure civile ; Attendu que, statuant sur les demandes en contrefaçon de marque et concurrence déloyale, formées contre la société Franval et M. et Mme Y... par la société Holding financière X... (la société HFS), Mme Karine X... et M. Philippe X... (les consorts X...), l'arrêt attaqué rejette l'intervention volontaire de M. Jean-Pierre X... ; que ce chef de dispositif n'étant pas critiqué par les moyens, et aucune condamnation n'étant prononcée contre M. Jean-Pierre X..., le pourvoi, en ce qu'il est formé par celui-ci, n'est pas recevable ; Et sur le pourvoi, en ce qu'il est formé par la société HFS et les consorts X... :

Sur le second moyen

: Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 3 avril 2014), que les consorts X... sont titulaires de la marque semi-figurative « Le pétrin Ribeirou X... » n° 93 458515, déposée à l'Institut national de la propriété industrielle (l'INPI) le 5 mars 1993 et renouvelée le 17 février 2003, pour désigner, en classes 29, 30 et 35, notamment les pains et pâtisseries, sur laquelle ils ont consenti une licence exclusive d'exploitation à la société Holding du grand sud ouest, devenue la société HFS, qui avait créé un réseau de commercialisation de produits de boulangerie-pâtisserie ; que celle-ci, par contrat du 30 septembre 1997, a concédé à M. et Mme Y..., à titre personnel et en leur qualité de fondateurs de la société Franval, une sous-licence non exclusive de son savoir-faire et de la marque susvisée ; que les consorts X... sont en outre titulaires de la marque semi-figurative « Le pétrin Ribeïrou l'autre pain... l'autre boulanger » n° 97 705214, déposée à l'INPI le 17 novembre 1997, pour désigner les mêmes produits et services ; que la société Franval ayant décidé de quitter le réseau en raison de l'ouverture de commerces concurrents appartenant à celui-ci, la société HFS a consenti à la résiliation du contrat pour le 16 avril 2006 ; qu'ayant constaté la poursuite de l'activité de boulangerie-pâtisserie sous l'enseigne « Le pétrin du Cannet », la société HFS et les consorts X... ont assigné la société Franval et M. et Mme Y... en contrefaçon de marque et concurrence déloyale ;

Attendu que la société HFS et les consorts X... font grief à

l'arrêt de rejeter leurs demandes en paiement de dommages-intérêts contre la société Franval et M. et Mme Y... en réparation du préjudice consécutif à l'utilisation frauduleuse du savoir-faire « Pétrin Ribeirou » postérieurement à la résiliation du contrat et en cessation de l'exploitation de ce savoir-faire alors, selon le moyen, que le détenteur d'un savoir-faire peut agir en concurrence déloyale contre celui qui continue à utiliser le savoir-faire concédé dans le cadre d'un contrat de licence de marque et savoir-faire après la résiliation de ce contrat ; qu'en écartant la faute de la société Franval et de M. et Mme Y... motif pris que, si la fabrication du pain dans le réseau Pétrin Ribeirou obéit à des particularités, elle est multi séculaire, sans tenir compte, comme il lui était demandé, de l'existence d'un véritable savoir-faire dans la fabrication du pain « Le Pétrin Ribeirou » dont l'utilisation par la société Franval postérieurement à la résiliation du contrat de sous licence constituait un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu

que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt, après avoir retenu, d'un côté, que la société HFS, qui avait délié la société Franval et M. et Mme Y... de leur obligation de non-concurrence et les avait autorisés à exploiter toute activité se rapportant à la boulangerie traditionnelle, ne pouvait reprocher à M. Y..., ayant reçu la formation et le savoir-faire Pétrin Ribeirou en exécution du contrat, d'avoir suivi la formation relative à l'obtention des titres nécessaires à l'exercice de la profession de boulanger et, de l'autre, que la fabrication du pain étant multi-séculaire, même si elle obéit à des particularités dans le réseau Pétrin Ribeirou, la société HFS n'avait pas l'exclusivité des formes, poids et prix des pains, ni du recours à la vente au poids, relève qu'il n'est pas démontré que les pains de la société Franval sont fabriqués selon les recettes et modes opératoires contenus dans la « bible » qui lui avait été remise lors de la conclusion du contrat ; qu'il relève ensuite que cette société justifie avoir changé la ligne de fabrication, en ayant remplacé le pétrin oblique par un pétrin à spirale, et acheter la farine auprès de meuniers indépendants ; qu'il relève encore qu'il ressort des constats et des factures d'entreprises produits que des travaux d'agencement du magasin, de peinture de la devanture, de changement du mobilier ont été effectués, que les mentions sur les emballages sont différentes, de même que la présentation des produits, disposés dans une vitrine en continu et non pas fragmentée, et que les variétés de pains ne sont pas identiques ; que de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit qu'il n'était pas établi qu'il était fait usage du savoir-faire de la société HFS, de sorte que les actes de concurrence déloyale invoqués n'étaient pas caractérisés, la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS

: DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi, en ce qu'il est formé par M. Jean-Pierre X... ; REJETTE le pourvoi, en ce qu'il est formé par la société Holding financière X..., Mme Karine X... et M. Philippe X... ; Condamne la société Holding financière X..., Mme Karine X... et MM. Philippe et Jean-Pierre X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Franval et M. et Mme Y... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille quinze

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour les consorts X... et la société HFS. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société HFS et les consorts X... de leurs demandes tendant à voir condamner solidairement la société Franval et les consorts Y... ¿ Z... au paiement d'une somme de 300. 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au délit de suppression et d'imitation de marque et atteinte à la notoriété et à l'image de la marque Pétrin Ribeirou ; AUX MOTIFS QUE « l'enseigne LE PETRIN DU CANNET ressemble à la marque LE PETRIN RIBEIROU, mais est en matière de boulangerie un terme éminemment générique et commun, et par suite insusceptible à lui seul d'une appropriation et d'une exclusivité par les consorts X... et par la société HFS ; le mot est différent de l'expression , et de plus le premier est occitano-provençal se rattachant peutêtre à tandis que le second français mentionne une commune (LE CANNET DES MAURES) ; qu'il n'existe donc pas de risque de confusion comme l'a décidé à bon droit le Tribunal ; que le procès-verbal de constat établi par Huissier de Justice le 14 avril 2006 à la demande de la société HFS, dont il ressort que le magasin de la société FRANVAL a toutes les apparences de celui du réseau LE PETRIN RIBEIROU, est sans utilité pour le litige puisqu'à cette date la convention liant ces 2 sociétés était encore en cours d'exécution et que de ce fait ces apparences étaient parfaitement licites ; que si l'on comprend le souci de la société HFS de faire vérifier qu'à la résiliation de cette convention au 16 suivant la société FRANVAL avait comme elle en avait le devoir retiré toutes ces apparences dudit réseau, la Cour s'étonne que la première société n'ait pas fait revenir un Huissier de Justice dans les jours ou mêmes les semaines suivant ce 16 avril 2006 mais ait attendu pour ce faire le 11 mai 2007 soit pratiquement 13 mois ; qu'or, rien dans ce deuxième constat ne permet de rattacher le magasin LE PETRIN DU CANNET au savoir-faire PETRIN RIBEIROU, que ce soit la façade et l'agencement du magasin, les mentions sur les divers emballages, les variétés de pains et leur prix, tous éléments qui ne sont pas l'apanage de la société HFS, laquelle n'a au surplus aucunement inventé la vente de pains au poids sur laquelle elle n'a donc pas d'exclusivité ; que le seul élément commun aux 2 sociétés est l'inscription " Offrez-vous l'un des meilleurs pains de France " sur le bandeau de chacun des 2 stores, mais pour le consommateur d'attention moyenne cette expression purement publicitaire ne se rattache pas automatiquement au PETRIN RIBEIROU ; qu'enfin le troisième constat d'Huissier de Justice, établi à la demande de la société HFS le 8 janvier 2008, porte sur la brioche des rois qui est semblable pour chacun des magasins ; mais que la société HFS est dans l'incapacité de rapporter la preuve qu'elle a elle-même inventé et créé une brioche en couronne d'une taille déterminée avec du sucre et des fruits confits rouges et verts, ce qui signifie que cette présentation est à l'évidence commune à tous les boulangers et de ce fait n'a pas pu être copiée déloyalement par la société FRANVAL ; que les 2 procès-verbaux précités des 14 avril 2006 et 11 mai 2007 ne démontrent pas une identité fautive entre certains pains de la société FRANVAL (campanelle rustique, mouna, pain aux olives, complet farine bio) et d'autre de la société HFS (respectivement campagnou rustique, mouna, pavé aux olives, complet farine bio), puisque la seconde n'a pas l'exclusivité des formes, poids et prix en matière de boulangerie ; qu'en outre les pains tordus et couronne du second constat n'existaient pas lors du premier ; que de son côté la société FRANVAL a fait établir le 23 juin 2006 par Huissier de Justice, soit un peu plus de 2 mois après son départ du réseau PETRIN RIBEIROU, un constat dont il ressort des différences quant aux enseigne, produits proposés, emballages et agencement intérieur du magasin ; que pour ce dernier les vitrines basses séparant la clientèle du personnel étaient du temps du PETRIN RIBEIROU plusieurs séparées de quelque centimètres, tandis dans le cadre du PETRIN DU CANNET la vitrine est unique et en continu avec sur tout son long un décrochement permettant aux clients de poser leurs paniers, cabas et autres emballages ; que la même société FRANVAL justifie avoir en 2006 effectué les dépenses suivantes pour transformer sa boulangerie LE PETRIN RIBEIROU en boulangerie LE PETRIN DU CANNET : 46 500 ¿ 00 H. T. pour le nouvel agencement du magasin en mars (société EUROPAN MEDITERRANEE),-12 100 ¿ 00 H. T. pour les enseigne, pré-enseigne et totem en avril (société ACTION SUD MARKETING),-59 761 ¿ 00 H. T. pour le matériel de fabrication du pain et 100 quintaux de farine en octobre (société EUROPAN MEDITERRANEE), alors que la farine était fournie au PETRIN RIBEIROU par la MINOTERIE FOREST-La fabrication du pain, même si dans le réseau LE PETRIN RIBEIROU elle obéit à des particularités, est multi-séculaire et ne peut être revendiquée exclusivement par la société HFS, laquelle a d'ailleurs choisi délibérément de délier la société FRANVAL et les époux Y.../ Z... de leur obligation de nonconcurrence tout en leur permettant de continuer à exploiter toute activité se rapportant à la boulangerie traditionnelle ; que la première société ne prouve pas le caractère déloyal de la concurrence de la seconde dont il n'est pas justifié qu'elle continue à fabriquer et à vendre des produits semblables ni même similaires à ceux de la gamme PETRIN RIBEIROU ; que c'est en conséquence à bon droit que le Tribunal de Grande Instance, faute tant de risque de confusion que de preuve de concurrence déloyale commise par la société FRANVAL et par Monsieur Y..., a débouté Madame et Monsieur X... et la société HFS de leurs demandes ; que le jugement est confirmé. » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Monsieur Jean Pierre X..., père de Philippe et Karine X..., a déposé auprès de l'INPI un brevet d'invention le 13 janvier 1986 relatif à un procédé de panification ; que Monsieur Philippe X... et Madame Karine X... ont déposé à l'INPI le 5 mars 1993 la marque semi figurative " Le Pétrin Ribeïrou X... " sous le n 93-459515 et le 17 novembre 1997 la marque semi figurative " Le Pétrin Ribeïrou, l'autre pain... l'autre boulanger... " sous le n° 97-705214 dans les classes 29, 30 et 35 ; que l'enregistrement a été régulièrement renouvelé ; que les consorts X... ont concédé à la société HFS la licence non exclusive d'un savoir faire et la licence exclusive de l'usage de la marque " Le Pétrin Ribeïrou " déposée le 5 mars 1993 sous le n° 93-458515 ; que le 30 septembre 1997, la société HFS a conclu avec monsieur et madame Y... agissant à titre personnel et ès qualités de fondateurs de la SARL Franval " qui sera constituée dans les termes de la promesse de statuts signée ce jour ", une convention de sous licence tant du savoir faire que de la marque ; que l'article 7. 1. 1. 7 de la convention prévoyait une obligation de confidentialité de madame Y... ainsi que de toute personne morale qu'elle se substituera et de monsieur Alain Y... ; que l'article 7. 1. 1. 8 instituait également une obligation de non concurrence rédigée comme suit : " Indépendamment de l'obligation de confidentialité prévue par l'article 7. 1. 1. 7, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se substituera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... consacreront tous leurs efforts à l'exploitation de la marque concédée et de la technique enseignée et s'interdiront d'exploiter, sauf autorisation écrite du Concédant, toute autre marque voisine ou identique et d'exercer toute activité sa rapportant aux métiers traditionnels de la boulangerie, pâtisserie et viennoiserie et ceci pendant toute la durée des présentes et pendant une durée de trois ans à compter de la date de cessation du contrat, pour quelque cause que ce soit et dans la zone de la chalandise du site d'exploitation défini ci-dessus et de ces départements limitrophes ; qu'ils s'engagent également vis-à-vis du Concédant, à faire respecter cette clause de non concurrence, tant à l'égard de leurs proches, que de leurs employés pour lesquels mention expresse sera faite dans leur contrat de travail ; que dans la mesure où le contrat cesserait pour quelque cause que ce soit, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se subsistera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... s'interdisent de s'affilier, pour leur compte ou pour le compte de tiers, à un réseau qui serait susceptible de concurrencer directement ou indirectement le Concédant et ce, pendant la durée du contrat et dans le département de la zone de chalandise définie ci-dessus et ses départements limitrophes ; que lors de l'expiration du contrat, pour quelque cause que ce soit, ils s'engagent à cesser immédiatement toute activité commerciale liée à l'exploitation de ce savoir-faire ou développée sous la marque " LE PETRIN RIBEIROU ", notamment pour la vente de produits couverts par les présentes ; que pendant toute la durée du contrat et après sa cessation pour quelque cause que ce soit ou suite à son non renouvellement, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se substituera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... s'engagent expressément à ne pas faire enregistrer, ni à utiliser toutes autres marques similaires ou voisines ou approchant la marque couverte par les présentes, pour son compte ou le compte de tiers ; que, d'une façon générale, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se substituera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... s'interdisent de s'intéresser directement ou indirectement, même à titre d'associé, bailleur de fonds, gérant, employé ou directeur de société, dans l'exploitation du savoir-faire et de la marque " LE PETRIN RIBEIROU ", concédés par les présentes ; que la SARL Franval a été constituée le 17 décembre 1997 entre la société de Développement des Pétrins Ribeïrou (SDPR), monsieur Alain Y..., madame Solange Z... , épouse Y..., monsieur Franck Y... et mademoiselle Valérie Y... avec pour objet social notamment " la fabrication, la cuisson et la vente de tous produits de boulangerie ; pâtisserie, viennoiserie, élaborés à partir du savoir faire concédé dans le cadre de la sous licence " Le Pétrin Ribeïrou " accordée par la société HFS, dans les locaux désignés dans la dite sous licence, en ce compris tous les produits dérivés et complémentaires et notamment les produits pâtissiers ; que les statuts de cette société reprenaient en ses articles 20 et 21 l'engagement de confidentialité et de non concurrence dans les mêmes termes que la convention de sous licence ; que le 12 octobre 2000, monsieur Alain Y..., gérant de la SARL Franval, a souscrit une déclaration de confidentialité, après avoir reçu le même jour le cahier des charges comportant 77 pages faisant partie intégrante du savoir faire " Le Pétrin Ribeïrou " ; que par courrier reçu le 6 octobre 2005, la SARL, Franval a informé la société HFS de sa décision de quitter le réseau " Le Pétrin Ribeïrou " et de ne pas renouveler le contrat de sous licence à la suite de la décision prise d'implanter une nouvelle boulangerie à proximité de la sienne ; que le 7 octobre 2005, la société HFS a notifié à la SARL Franval la résiliation du contrat de sous licence à effet du 16 avril 2006 et a rappelé à Alain Y... en sa qualité de représentant légal de la SARL Franval et en son nom personnel les obligations de confidentialité (article 7117) et de non concurrence (article 7118) ; que la société HFS continue en ses termes : " En revanche, nous procédons par la présente à la levée de la clause de non concurrence telle que libellée à l'article 7118 alinéa 1. En effet, nous acceptons expressément de libérer la société Franval, votre épouse et vous même, de cet engagement dans les termes qui y sont stipulés, afin de vous permettre de continuer à exploiter toute activité se rapportant à la boulangerie traditionnelle. Pour ce faire, il vous appartiendra de vous placer dans une concurrence loyale, qui vous imposera de ne plus fabriquer et vendre les produits de la gamme " Pétrin Ribeïrou " décrite dans le cahier des charges. Depuis le 22 janvier 2005, vous êtes en possession de la nouvelle bible comportant une description détaillée de notre savoir faire technique et commercial et répondant à l'actualisation de ce savoir faire. " ; que selon procès verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 11 mai 2006, l'objet social de la société Franval, a été modifié comme suit : " Exploitation et gestion de boulangerie pâtisserie-sandwicherie-traiteur. Fabrication, cuisson et vente de pains, pâtisseries, viennoiseries et salés, traiteur " ; qu'elle a continué son activité de boulangerie au Cannet des Maures sous l'enseigne Le Pétrin du Cannet ; que c'est dans ces circonstances que les consorts X... et la société HFS ont saisi le tribunal d'une action en contrefaçon et en concurrence déloyale à l'encontre de la société Franval et d'Alain Y..., étant observé qu'il n'est pas nécessaire pour statuer sur la demande de reprendre de manière exhaustive l'ensemble des procédures en cours ou non ayant d'ores et déjà opposé les parties ; que sur la contrefaçon, l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle interdit, sauf accord du propriétaire, la reproduction d'une marque ainsi que son usage pour des produits et services identiques à ceux désignés par l'enregistrement ; que l'article L. 716-10 b interdit également de proposer à la vente des marchandises sous une marque contrefaite ; qu'au préalable, le tribunal observe que seule la marque déposée sous le n° 93-459515 a été concédé dans la convention de sous licence ; que les marques déposées semi figuratives comprennent, outre les logos X... et Pétrin Ribeïrou et les produits (gelée, confiture, oeufs, farine etc), également les services tels que publicité et affaires, aides à la direction des affaires,..., décoration de vitrines, démonstration de produits, diffusion de matériel publicitaire... ; que la lettre de résiliation rappelait aux défendeurs leurs obligations issues de l'article 12 du contrat de sous licence :- cesser immédiatement de fabriquer les produits selon les méthodes, recettes et formes spécifiques au savoir faire " Pétrin Ribeïrou " ;- déposer à ses frais l'enseigne " Le Pétrin Ribeïrou " et les slogans ;- modifier le concept commercial de manière à éviter de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle entre un magasin franchisé et sa nouvelle exploitation ; qu'il leur appartenait également de restituer la " bible " c'est à dire le cahier des charges intégrant l'ensemble des modes opératoires des différentes recettes, la gamme " Pétrin Ribeïrou ", l'organisation et la politique commerciale ; que la société Franval et monsieur Y... justifient avoir fait déposer l'enseigne Le Pétrin Ribeïrou et fait modifier les annonces publicitaires dès la prise d'effet de la résiliation du contrat de sous licence ; que les demandeurs ne forment aucune demande relative à la restitution de la bible ; qu'ils soutiennent à tort qu'en prenant comme enseigne " Le Pétrin du Cannet ", les défendeurs commettent un acte de contrefaçon eu égard à sa similitude avec la marque Le Pétrin Ribeïrou ; qu'en effet, le mot pétrin est un terme générique usuel insusceptible d'appropriation ; que ce terme est en outre apposé au nom de la commune sans aucune originalité et non pas à un nom en occitan ou en provençal ; que par ailleurs, tant les photographies versées aux débats que les constats d'huissier et les factures des entreprises ayant réalisé les travaux établissent que les défendeurs ont refait le magasin, changé les meubles, repeint la devanture ; que la présentation des produits est également différente comme disposés en continu et non pas en vitrine fragmentée ; que les demandeurs concluent donc également à tort que la société Franval et Monsieur Y... ont repris un agencement identique ; que la vente des pains au poids n'est pas spécifique à la marque Pétrin Ribeïrou et ne peut être protégée de manière isolée ; qu'enfin, les consorts X... et la société HFS n'établissent pas que la gamme de pains et le savoir faire sont similaires d'autant que les défendeurs justifient d'une part se fournir en farine auprès de meuniers indépendants et d'autre part avoir changé leur ligne de fabrication, notamment le pétrin oblique ayant été remplacé par un pétrin à spirale ; qu'en conséquence, ils seront déboutés de leur action en contrefaçon, le tribunal n'ayant pas à se prononcer sur la suppression de marque alléguée en l'absence d'actes de contrefaçons et au vu de la dispense accordée à l'obligation de non concurrence » ; ALORS QU'il y a lieu, pour l'examen d'un risque de confusion, de comparer l'impression d'ensemble produite par chacun des signes en présence, en prenant en compte tous les facteurs pertinents à ce propos ; que la notoriété de la marque est un facteur pertinent de l'appréciation du risque de confusion, en ce qu'elle confère à cette marque un caractère distinctif particulier et lui ouvre une protection étendue ; qu'en se contentant de relever que le terme « pétrin » est un terme générique insusceptible d'appropriation et que les produits proposés sous l'enseigne Le Pétrin du Cannet et leur présentation n'étaient pas identiques, sans prendre en compte la notoriété de la marque et de l'enseigne de la franchise « Pétrin Ribeirou », qui était de nature à créer une confusion dans l'esprit des consommateurs, lesquels pouvaient être amenés à associer immédiatement cette enseigne à celle, implantée dans de nombreuses régions en France, le « Pétrin Ribeirou », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société HFS et les consorts X... de leurs demandes tendant à voir condamner la société Franval et les consorts Y... et Z... à leur payer une somme de 184. 000 euros à titre de dommages et intérêts, portée à celle de 323. 000 euros actualisée au 30 septembre 2012, en réparation du préjudice consécutif à l'utilisation frauduleuse du savoir-faire Pétrin Ribeirou postérieurement à la résiliation du contrat sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et à cesser l'exploitation de ce savoir-faire ; AUX MOTIFS QUE « l'enseigne LE PETRIN DU CANNET ressemble à la marque LE PETRIN RIBEIROU, mais est en matière de boulangerie un terme éminemment générique et commun, et par suite insusceptible à lui seul d'une appropriation et d'une exclusivité par les consorts X... et par la société HFS ; le mot est différent de l'expression , et de plus le premier est occitano-provençal se rattachant peut-être à tandis que le second français mentionne une commune (LE CANNET DES MAURES) ; qu'il n'existe donc pas de risque de confusion comme l'a décidé à bon droit le Tribunal ; que le procès-verbal de constat établi par Huissier de Justice le 14 avril 2006 à la demande de la société HFS, dont il ressort que le magasin de la société FRANVAL a toutes les apparences de celui du réseau LE PETRIN RIBEIROU, est sans utilité pour le litige puisqu'à cette date la convention liant ces 2 sociétés était encore en cours d'exécution et que de ce fait ces apparences étaient parfaitement licites ; que si l'on comprend le souci de la société HFS de faire vérifier qu'à la résiliation de cette convention au 16 suivant la société FRANVAL avait comme elle en avait le devoir retiré toutes ces apparences dudit réseau, la Cour s'étonne que la première société n'ait pas fait revenir un Huissier de Justice dans les jours ou mêmes les semaines suivant ce 16 avril 2006 mais ait attendu pour ce faire le 11 mai 2007 soit pratiquement 13 mois ; qu'or, rien dans ce deuxième constat ne permet de rattacher le magasin LE PETRIN DU CANNET au savoir-faire PETRIN RIBEIROU, que ce soit la façade et l'agencement du magasin, les mentions sur les divers emballages, les variétés de pains et leur prix, tous éléments qui ne sont pas l'apanage de la société HFS, laquelle n'a au surplus aucunement inventé la vente de pains au poids sur laquelle elle n'a donc pas d'exclusivité ; que le seul élément commun aux 2 sociétés est l'inscription " Offrez-vous l'un des meilleurs pains de France " sur le bandeau de chacun des 2 stores, mais pour le consommateur d'attention moyenne cette expression purement publicitaire ne se rattache pas automatiquement au PETRIN RIBEIROU ; qu'enfin le troisième constat d'Huissier de Justice, établi à la demande de la société HFS le 8 janvier 2008, porte sur la brioche des rois qui est semblable pour chacun des magasins ; mais que la société HFS est dans l'incapacité de rapporter la preuve qu'elle a elle-même inventé et créé une brioche en couronne d'une taille déterminée avec du sucre et des fruits confits rouges et verts, ce qui signifie que cette présentation est à l'évidence commune à tous les boulangers et de ce fait n'a pas pu être copiée déloyalement par la société FRANVAL ; que les 2 procès-verbaux précités des 14 avril 2006 et 11 mai 2007 ne démontrent pas une identité fautive entre certains pains de la société FRANVAL (campanelle rustique, mouna, pain aux olives, complet farine bio) et d'autre de la société HFS (respectivement campagnou rustique, mouna, pavé aux olives, complet farine bio), puisque la seconde n'a pas l'exclusivité des formes, poids et prix en matière de boulangerie ; qu'en outre les pains tordus et couronne du second constat n'existaient pas lors du premier ; que de son côté la société FRANVAL a fait établir le 23 juin 2006 par Huissier de Justice, soit un peu plus de 2 mois après son départ du réseau PETRIN RIBEIROU, un constat dont il ressort des différences quant aux enseigne, produits proposés, emballages et agencement intérieur du magasin ; que pour ce dernier les vitrines basses séparant la clientèle du personnel étaient du temps du PETRIN RIBEIROU plusieurs séparées de quelque centimètres, tandis dans le cadre du PETRIN DU CANNET la vitrine est unique et en continu avec sur tout son long un décrochement permettant aux clients de poser leurs paniers, cabas et autres emballages ; que la même société FRANVAL justifie avoir en 2006 effectué les dépenses suivantes pour transformer sa boulangerie LE PETRIN RIBEIROU en boulangerie LE PETRIN DU CANNET : 46 500 ¿ 00 H. T. pour le nouvel agencement du magasin en mars (société EUROPAN MEDITERRANEE),-12 100 ¿ 00 H. T. pour les enseigne, pré-enseigne et totem en avril (société ACTION SUD MARKETING),-59 761 ¿ 00 H. T. pour le matériel de fabrication du pain et 100 quintaux de farine en octobre (société EUROPAN MEDITERRANEE), alors que la farine était fournie au PETRIN RIBEIROU par la MINOTERIE FOREST-La fabrication du pain, même si dans le réseau LE PETRIN RIBEIROU elle obéit à des particularités, est multi-séculaire et ne peut être revendiquée exclusivement par la société HFS, laquelle a d'ailleurs choisi délibérément de délier la société FRANVAL et les époux Y.../ Z... de leur obligation de nonconcurrence tout en leur permettant de continuer à exploiter toute activité se rapportant à la boulangerie traditionnelle ; que la première société ne prouve pas le caractère déloyal de la concurrence de la seconde dont il n'est pas justifié qu'elle continue à fabriquer et à vendre des produits semblables ni même similaires à ceux de la gamme PETRIN RIBEIROU ; que c'est en conséquence à bon droit que le Tribunal de Grande Instance, faute tant de risque de confusion que de preuve de concurrence déloyale commise par la société FRAN VAL et par Monsieur Y..., a débouté Madame et Monsieur X... et la société HFS de leurs demandes ; que le jugement est confirmé. » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Monsieur Jean Pierre X..., père de Philippe et Karine X..., a déposé auprès de l'INPI un brevet d'invention le 13 janvier 1986 relatif à un procédé de panification ; que Monsieur Philippe X... et Madame Karine X... ont déposé à l'INPI le 5 mars 1993 la marque semi figurative " Le Pétrin Ribeïrou X... " sous le n 93-459515 et le 17 novembre 1997 la marque semi figurative " Le Pétrin Ribeïrou, l'autre pain... l'autre boulanger... " sous le n° 97-705214 dans les classes 29, 30 et 35 ; que l'enregistrement a été régulièrement renouvelé ; que les consorts X... ont concédé à la société HFS la licence non exclusive d'un savoir faire et la licence exclusive de l'usage la marque " Le Pétrin Ribeïrou " déposée le 5 mars 1993 sous le n° 93-458515 ; que le 30 septembre 1997, la société HFS a conclu avec monsieur et madame Y... agissant à titre personnel et ès qualités de fondateurs de la SARL Franval " qui sera constituée dans les termes de la promesse de statuts signée ce jour ", une convention de sous licence tant du savoir faire que de la marque ; que l'article 7. 1. 1. 7 de la convention prévoyait une obligation de confidentialité de madame Y... ainsi que de toute personne morale qu'elle se substituera et de monsieur Alain Y... ; que l'article 7. 1. 1. 8 instituait également une obligation de non concurrence rédigée comme suit : " Indépendamment de l'obligation de confidentialité prévue par l'article 7. 1. 1. 7, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se substituera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... consacreront tous leurs efforts à l'exploitation de la marque concédée et de la technique enseignée et s'interdiront d'exploiter, sauf autorisation écrite du Concédant, toute autre marque voisine ou identique et d'exercer toute activité sa rapportant aux métiers traditionnels de la boulangerie, pâtisserie et viennoiserie et ceci pendant toute la durée des présentes et pendant une durée de trois ans à compter de la date de cessation du contrat, pour quelque cause que ce soit et dans la zone de la chalandise du site d'exploitation défini ci-dessus et de ces départements Limitrophes ; qu'ils s'engagent également vis-à-vis du Concédant, à faire respecter cette clause de non concurrence, tant à l'égard de leurs proches, que de leurs employés pour lesquels mention expresse sera faite dans leur contrat de travail ; que dans la mesure où le contrat cesserait pour quelque cause que ce soit, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se subsistera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... s'interdisent de s'affilier, pour leur compte ou pour le compte de tiers, à un réseau qui serait susceptible de concurrencer directement ou indirectement le Concédant et ce, pendant la durée du contrat et dans le département de la zone de chalandise définie ci-dessus et ses départements limitrophes ; que lors de l'expiration du contrat, pour quelque cause que ce soit, ils s'engagent à cesser immédiatement toute activité commerciale liée à l'exploitation de ce savoir-faire ou développée sous la marque " LE PETRIN RIBEIROU ", notamment pour la vente de produits couverts par les présentes ; que pendant toute la durée du contrat et après sa cessation pour quelque cause que ce soit ou suite à son non renouvellement, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se substituera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... s'engagent expressément à ne pas faire enregistrer, ni à utiliser toutes autres marques similaires ou voisines ou approchant la marque couverte par les présentes, pour son compte ou le compte de tiers ; que, d'une façon générale, Madame Solange Y... et toute personne morale qu'elle se substituera, ainsi que son conjoint Monsieur Alain Y... s'interdisent de s'intéresser directement ou indirectement, même à titre d'associé, bailleur de fonds, gérant, employé ou directeur de société, dans l'exploitation du savoir-faire et de la marque " LE PETRIN RIBEIROU ", concédés par les présentes ; que la SARL Franval a été constituée le 17 décembre 1997 entre la société de Développement des Pétrins Ribeïrou (SDPR), monsieur Alain Y..., madame Solange Z... , épouse Y..., monsieur Franck Y... et mademoiselle Valérie Y... avec pour objet social notamment " la fabrication, la cuisson et la vente de tous produits de boulangerie ; pâtisserie, viennoiserie, élaborés à partir du savoir faire concédé dans le cadre de la sous licence " Le Pétrin Ribeïrou " accordée par la société HFS, dans les locaux désignés dans la dite sous licence, en ce compris tous les produits dérivés et complémentaires et notamment les produits pâtissiers ; que les statuts de cette société reprenaient en ses articles 20 et 21 l'engagement de confidentialité et de non concurrence dans les mêmes termes que la convention de sous licence ; que le 12 octobre 2000, monsieur Alain Y..., gérant de la SARL Franval, a souscrit une déclaration de confidentialité, après avoir reçu le même jour le cahier des charges comportant 77 pages faisant partie intégrante du savoir faire " Le Pétrin Ribeïrou " ; que par courrier reçu le 6 octobre 2005, la SARL Franval a informé la société HFS de sa décision de quitter le réseau " Le Pétrin Ribeïrou " et de ne pas renouveler le contrat de sous licence à la suite de la décision prise d'implanter une nouvelle boulangerie à proximité de la sienne ; que le 7 octobre 2005, la société HFS a notifié à la SARL Franval la résiliation du contrat de sous licence à effet du 16 avril 2006 et a rappelé à Alain Y... en sa qualité de représentant légal de la SARL Franval et en son nom personnel les obligations de confidentialité (article 7117) et de non concurrence (article 7118) ; que la société HFS continue en ses termes : " En revanche, nous procédons par la présente à la levée de la clause de non concurrence telle que libellée à l'article 7118 alinéa 1. En effet, nous acceptons expressément de libérer la société Franval, votre épouse et vous même, de cet engagement dans les termes qui y sont stipulés, afin de vous permettre de continuer à exploiter toute activité se rapportant à la boulangerie traditionnelle. Pour ce faire, il vous appartiendra de vous placer dans une concurrence loyale, qui vous imposera de ne plus fabriquer et vendre les produits de la gamme " Pétrin Ribeïrou " décrite dans le cahier des charges. Depuis le 22 janvier 2005, vous êtes en possession de la nouvelle bible comportant une description détaillée de notre savoir faire technique et commercial et répondant à l'actualisation de ce savoir faire. " ; que selon procès verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 11 mai 2006, l'objet social de la société Franval, a été modifié comme suit : " Exploitation et gestion de boulangeriepâtisserie-sandwicherie-traiteur. Fabrication, cuisson et vente de pains, pâtisseries, viennoiseries et salés, traiteur " ; qu'elle a continué son activité de boulangerie au Cannet des Maures sous l'enseigne Le Pétrin du Cannet ; que c'est dans ces circonstances que les consorts X... et la société HFS ont saisi le tribunal d'une action en contrefaçon et en concurrence déloyale à l'encontre de la société Franval et d'Alain Y..., étant observé qu'il n'est pas nécessaire pour statuer sur la demande de reprendre de manière exhaustive l'ensemble des procédures en cours ou non ayant d'ores et déjà opposé les parties ; que sur la contrefaçon, l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle interdit, sauf accord du propriétaire, la reproduction d'une marque ainsi que son usage pour des produits et services identiques à ceux désignés par l'enregistrement ; que l'article L. 716-10 b interdit également de proposer à la vente des marchandises sous une marque contrefaite ; qu'au préalable, le tribunal observe que seule la marque déposée sous le n° 93-459515 a été concédée dans la convention de sous licence ; que les marques déposées semi figuratives comprennent, outre les logos X... et Pétrin Ribeïrou et les produits (gelée, confiture, oeufs, farine etc), également les services tels que publicité et affaires, aides à la direction des affaires,..., décoration de vitrines, démonstration de produits, diffusion de matériel publicitaire... ; que la lettre de résiliation rappelait aux défendeurs leurs obligations issues de l'article 12 du contrat de sous licence :- cesser immédiatement de fabriquer les produits selon les méthodes, recettes et formes spécifiques au savoir faire " Pétrin Ribeïrou " ;- déposer à ses frais l'enseigne " Le Pétrin Ribeïrou " et les slogans ;- modifier le concept commercial de manière à éviter de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle entre un magasin franchisé et sa nouvelle exploitation ; qu'il leur appartenait également de restituer la " bible " c'est à dire le cahier des charges intégrant l'ensemble des modes opératoires des différentes recettes, la gamme " Pétrin Ribeïrou ", l'organisation et la politique commerciale ; que la société Franval et monsieur Y... justifient avoir fait déposer l'enseigne Le Pétrin Ribeïrou et fait modifier les annonces publicitaires dès la prise d'effet de la résiliation du contrat de sous licence ; que les demandeurs ne forment aucune demande relative à la restitution de la bible ; qu'ils soutiennent à tort qu'en prenant comme enseigne " Le Pétrin du Cannet ", les défendeurs commettent un acte de contrefaçon eu égard à sa similitude avec la marque Le Pétrin Ribeïrou ; qu'en effet, le mot pétrin est un terme générique usuel insusceptible d'appropriation ; que ce terme est en outre apposé au nom de la commune sans aucune originalité et non pas à un nom en occitan ou en provençal ; que par ailleurs, tant les photographies versées aux débats que les constats d'huissier et les factures des entreprises ayant réalisé les travaux établissent que les défendeurs ont refait le magasin, changé les meubles, repeint la devanture ; que la présentation des produits est également différente comme disposés en continu et non pas en vitrine fragmentée ; que les demandeurs concluent donc également à tort que la société Franval et Monsieur Y... ont repris un agencement identique ; que la vente des pains au poids n'est pas spécifique à la marque Pétrin Ribeïrou et ne peut être protégée de manière isolée ; qu'enfin, les consorts X... et la société HFS n'établissent pas que la gamme de pains et le savoir faire sont similaires d'autant que les défendeurs justifient d'une part se fournir en farine auprès de meuniers indépendants et d'autre part avoir changé leur ligne de fabrication, notamment le pétrin oblique ayant été remplacé par un pétrin à spirale ; qu'en conséquence, ils seront déboutés de leur action en contrefaçon, le tribunal n'ayant pas à se prononcer sur la suppression de marque alléguée en l'absence d'actes de contrefaçons et au vu de la dispense accordée à l'obligation de non concurrence ; que, sur la concurrence déloyale : la concurrence déloyale se définit par des pratiques commerciales trompeuses et la transgression d'un devoir de conduite dans les relations commerciales ; qu'en l'espèce, les demandeurs reprochent à tort aux défendeurs de tels manquements, dans la mesure où il n'est pas démontré une violation de l'engagement de confidentialité, ne démontrant en rien que les produits sont fabriqués selon la bible, étant en outre rappelé que la fabrication du pain obéit à un corpus de règles identiques depuis des siècles ; que par ailleurs, ils ont délié la société Franval et monsieur et madame Y... de leurs obligations de non concurrence telles que prévues à la convention de sous licence et ne peuvent sans mauvaise foi soutenir que ces obligations subsisteraient à la charge des mêmes parties au prétexte qu'elles seraient reprises dans les statuts de la SARL Franval ; qu'enfin, ils ne peuvent davantage reprocher à monsieur Y... d'avoir reçu la formation et le savoir faire Pétrin Ribeïrou ainsi que d'avoir exploité plusieurs années la marque par le biais de la société Franval alors que d'une part, ces formation et exploitation l'ont été régulièrement du fait du contrat conclu entre les parties et que d'autre part, ils ne peuvent interdire à monsieur Y... d'avoir par la suite suivi la formation relative l'obtention des titres nécessaires à exercice de la profession de boulanger qu'ils ne caractérisent en conséquence aucun parasitisme de nature à leur ouvrir droit à dommages et intérêts ; qu'en définitive, eu égard à la nature de l'activité protégée et à la levée de l'obligation de non concurrence, les consorts X... et la société HFS seront déboutés de l'ensemble de leurs demandes ; que pour les mêmes motifs, ils seront condamnés à payer à la société Franval et à Monsieur Alain Y... une somme de 10. 000 euros de dommages et intérêts, ayant manifestement abusé de leur droit d'agir en justice en reprochant à leur ancien franchisé une contrefaçon de marque et une concurrence déloyale alors que par ailleurs, ils l'avaient délié du respect de la clause de non concurrence ; ». ALORS QUE le détenteur d'un savoir-faire peut agir en concurrence déloyale contre celui qui continue à utiliser le savoir-faire concédé dans le cadre d'un contrat de licence de marque et savoir-faire après la résiliation de ce contrat ; qu'en écartant la faute de la société Franval et des consorts Y... et Z... motif pris que, si la fabrication du pain dans le réseau Pétrin Ribeirou obéit à des particularités, elle est multi séculaire, sans tenir compte, comme il lui était demandé, de l'existence d'un véritable savoir-faire dans la fabrication du pain « Le Pétrin Ribeirou » dont l'utilisation par la société Franval postérieurement à la résiliation du contrat de sous licence constituait un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.