Cour de cassation, Chambre sociale, 14 décembre 2022, 20-23.113

Mots clés
société • pourvoi • pouvoir • contrat • harcèlement • syndicat • principal • salaire • préavis • preuve • absence • siège • subsidiaire • interprète • nullité

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
14 décembre 2022
Cour d'appel d'Aix-en-Provence
16 octobre 2020

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    20-23.113
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 16 octobre 2020
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2022:SO01401
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000046806153
  • Identifiant Judilibre :63997d74b7ec7f05d42d821f
  • Rapporteur : M. Sornay
  • Président : Mme Monge (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy
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Résumé

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Texte intégral

SOC. CH9 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 décembre 2022 Cassation partielle Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1401 F-D Pourvoi n° M 20-23.113 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 DÉCEMBRE 2022 1°/ M. [S] [W], domicilié [Adresse 1], 2°/ le syndicat de la Métallurgie des Alpes Maritimes CFDT, dont le siège est [Adresse 2], 3°/ la Fédération générale des mines et de la métallurgie CFDT, dont le siège est [Adresse 4], ont formé le pourvoi n° M 20-23.113 contre l'arrêt rendu le 16 octobre 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7), dans le litige les opposant à la société Enterprise Holdings France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], défenderesse à la cassation. La société Enterprise Holdings France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [W], du syndicat de la Métallurgie des Alpes Maritimes CFDT, de la Fédération générale des mines et de la métallurgie CFDT, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Enterprise Holdings France, après débats en l'audience publique du 16 novembre 2022 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 octobre 2020), M. [W], employé par la société Enterprise Holdings France, a saisi le 4 avril 2017 la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. 2. Le syndicat de la Métallurgie des Alpes Maritimes CFDT et la Fédération générale des mines et de la métallurgie de la CFDT (les syndicats) sont intervenus volontairement à cette instance.

Examen des moyens

Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014

, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le deuxième moyen

du pourvoi principal du salarié

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que l'accord du 20 décembre 1999, en son article 2.2., lui est inopposable et condamné la société à lui payer un rappel de salaire mensuel et les congés payés afférents, et de le débouter de ses demandes des rappels de salaire mensuels, de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé, alors : « 1°/ qu'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; qu'en jugeant que ces temps d'inactivité sont des périodes durant lesquelles le salarié dispose de la maîtrise de son temps sans être précisément sous la subordination de l'employeur, au motif que l'accord précité mentionnait expressément que durant les temps d'inactivité, qualifiés de pause, le salarié maîtrisait son temps et était libre d'en disposer, ce qui ne pouvait pas être interprété comme une période durant laquelle il restait à la disposition de l'employeur, alors que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail ; 2°/ qu'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail ; qu'en jugeant que ces temps d'inactivité sont des périodes durant lesquelles le salarié dispose de la maîtrise de son temps sans être précisément sous la subordination de l'employeur, sans examiner, comme elle y était invitée, au vu de ses conditions de travail, si durant les temps d'attente de la clientèle, le salarié était effectivement à la disposition de l'employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail ; 3°/ qu'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail ; qu'en se référant au procès-verbal du 25 novembre 2010 visant les solutions proposées par Citer pour que les salariés puissent prendre leur pause, alors que la société Citer n'est pas l'employeur de l'exposant et que celui-ci travaillait en tout état de cause sous diverses autres enseignes, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail ; 4°/ qu'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail ; qu'en se référant à des témoignages de salariés autres que l'intéressé, attestant de l'effectivité des temps de pause, quand l'appréciation de la disponibilité du salarié est nécessairement individuelle, la cour d'appel a statué par des motifs tout aussi erronés qu'inopérants, en violation des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail. »

Réponse de la Cour

5. Le moyen, qui se borne à critiquer les motifs venant au soutien de l'analyse de la cour d'appel, qu'il ne remet pas en cause, au terme de laquelle celle-ci a retenu que l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 n'instituait pas un dispositif d'heures d'équivalence dans l'entreprise et qu'il n'était pas inopposable au salarié, est inopérant. 6. Il n'est donc pas fondé.

Sur le deuxième moyen

du pourvoi incident de l'employeur Énoncé du moyen 7. L'employeur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à licenciement pour faute grave et en ce qu'il l'a condamné à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur indemnité compensatrice de préavis et indemnité conventionnelle de licenciement, alors « que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté l'existence d'une absence injustifiée à partir du 25 septembre 2015 et ce jusqu'au licenciement le 18 avril 2016 ; qu'en jugeant cependant que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave mais seulement sur une cause réelle et sérieuse, par des prétextes inopérants pris des circonstances et de ce que l'absence avait débuté six mois avant le licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail et l'article L. 1234-9 du même code dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. »

Réponse de la Cour

8. Ayant souverainement apprécié les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a pu retenir que si le licenciement du salarié était justifié par une cause réelle et sérieuse tenant à son absence non justifiée pendant plusieurs mois, les circonstances de harcèlement moral dont elle avait relevé qu'avait été victime l'intéressé permettaient d'écarter l'existence d'une faute grave. 9. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le troisième moyen

du pourvoi principal du salarié

Enoncé du moyen

10. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement de rappels de salaires mensuels et au titre des heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé, alors « que la preuve du respect des temps de pause incombe à l'employeur ; qu'en déboutant le salarié de sa demande sans vérifier, comme elle y était invitée, que l'employeur démontrait qu'il avait effectivement pris son temps de pause quotidien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-33 du code du travail dans sa version introduite au 1er mai 2008 et l'article 1353, anciennement 1315 du code civil, ensemble l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail. » Réponse de la Cour

Vu

l'article 455 du code de procédure civile :

11. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs. 12. Pour débouter le salarié de ses demandes de rappels de salaires mensuels et au titre des heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l'arrêt retient

que l'accord du 20 décembre 1999 mentionne expressément que durant les temps d'inactivité, qualifiés de pause, le salarié maîtrise son temps et est libre d'en disposer, que l'employeur a régulièrement rappelé que, durant les temps qualifiés de pause, les salariés ne se tenaient pas à sa disposition, et les procès-verbaux de réunions de délégués du personnel permettent de constater que ceux-ci étaient soucieux de la prise effective des pauses. Il ajoute que plusieurs salariés attestent de l'effectivité des temps de pause durant leurs journées de travail. Il en déduit que les temps d'inactivité tels que définis et qualifiés de « pauses » par l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 sont des périodes durant lesquelles les salariés disposent de la maîtrise de leur temps sans être sous la subordination de l'employeur et correspondent précisément à cette qualification. Il conclut que le jugement ayant déclaré l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 inopposable au salarié comme instituant des heures d'équivalence sera infirmé et le salarié débouté de ses demandes en paiement subséquentes.

13. En statuant ainsi

, sans répondre aux conclusions du salarié, qui soutenait, à titre subsidiaire, que l'employeur sur lequel repose exclusivement la charge de la preuve de démontrer que chaque salarié est en pause pendant 5 % de son temps de travail, ne rapportait pas cette preuve, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, et le cinquième moyen

du pourvoi principal, réunis Énoncé des moyens 14. Par le quatrième moyen, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, alors « que la cassation à intervenir sur les chefs de dispositif concernant les temps de pause et les rappels de salaires subséquents s'étendra aux chefs de dispositif relatifs aux dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile. » 15. Par le cinquième moyen, les syndicats font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes de dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur le deuxième ou le troisième moyens concernant les temps de pause et les rappels de salaires subséquents s'étendra aux chefs de dispositif relatifs aux dommages-intérêts sollicités par les syndicats au titre de l'atteinte portée à l'intérêt collectif, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour



Vu

l'article 624 du code de procédure civile : 16. La cassation, prononcée, sur le pourvoi principal, des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes de rappel de salaires mensuel et d'heures supplémentaires, entraîne, par voie de conséquence, celle des chefs du dispositif déboutant, d'une part, le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et, d'autre part, les syndicats de leurs demandes indemnitaires, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. Portée et conséquences de la cassation 17. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes en paiement de rappels de salaires mensuels et au titre des heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé entraîne celle des chefs du dispositif rejetant les demandes de l'intéressé au titre des congés payés afférents à ces rémunérations, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : REJETTE le pourvoi incident formé par la société Enterprise Holdings France ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [W] de ses demandes en paiement de rappels de salaires mensuels, outre congés payés afférents, de rappels d'heures supplémentaires, outre congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il condamne le salarié aux dépens de l'appel, déboute le syndicat de la Métallurgie des Alpes-Maritimes CFDT et la Fédération générale des mines et de la métallurgie de la CFDT de leurs demandes de dommages-intérêts et rejette les demandes des parties présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 16 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ; Condamne la société Enterprise Holdings France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Enterprise Holdings France et la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à M. [W], au syndicat de la Métallurgie des Alpes-Maritimes CFDT et à la Fédération générale des mines et de la métallurgie de la CFDT ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille vingt-deux

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [W], le syndicat de la Métallurgie des Alpes Maritimes CFDT, la Fédération générale des mines et de la métallurgie, demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'annulation du licenciement du 18 avril 2016 et dit que le licenciement présentait une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul. ALORS QUE lorsque l'absence prolongée du salarié est la conséquence du harcèlement moral dont il a été l'objet, l'employeur ne peut se prévaloir de la perturbation que l'absence prolongée du salarié a causé au fonctionnement de l'entreprise, de sorte que la rupture pour ce motif est entachée de nullité ; que le salarié avait exposé que, très atteint par les agissements de harcèlement, il n'avait eu d'autre choix que de ne pas reprendre son poste et avait dans le même temps engagé des pourparlers en vue d'une rupture conventionnelle par lettre du 14 septembre 2015, que l'employeur avait tout d'abord refusée ; qu'il avait ajouté avoir renouvelé sa demande par lettre du 1er décembre 2015, dénonçant également les agissements de M. [Z], et que l'employeur l'avait laissé dans l'expectative d'une réponse jusqu'au licenciement ; que la cour d'appel a écarté la nullité du licenciement pour la raison que celui-ci était intervenu en avril 2016 au motif d'une absence injustifiée à compter de septembre 2015 et non pour un motif non discriminatoire suite à un harcèlement ou pour avoir dénoncé certains actes ; qu'en se déterminant ainsi, sans examiner, comme elle y était invitée, si les absences du salarié ne tenaient pas à son incapacité de reprendre le travail à cause des faits de harcèlement moral qu'elle avait constatés, conjuguée à l'attente de la réponse de l'employeur sur une issue amiable du litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que l'accord du 20 décembre 1999 en son article 2.2.lui est inopposable et condamné la société à lui payer des rappels de salaire mensuels, de l'AVOIR débouté des demandes à ce titre et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé. 1° ALORS QU'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; qu'en jugeant que ces temps d'inactivité sont des périodes durant lesquelles le salarié dispose de la maîtrise de son temps sans être précisément sous la subordination de l'employeur, au motif que l'accord précité mentionnait expressément que durant les temps d'inactivité, qualifiés de pause, le salarié maîtrisait son temps et était libre d'en disposer, ce qui ne pouvait pas être interprété comme une période durant laquelle il restait à la disposition de l'employeur, alors que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail. 2° ALORS QU'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail ; qu'en jugeant que ces temps d'inactivité sont des périodes durant lesquelles le salarié dispose de la maîtrise de son temps sans être précisément sous la subordination de l'employeur, sans examiner, comme elle y était invitée, au vu de ses conditions de travail, si durant les temps d'attente de la clientèle, le salarié était effectivement à la disposition de l'employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail. 3° ALORS QU'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail ; qu'en se référant au procès-verbal du 25 novembre 2010 visant les solutions proposées par Citer pour que les salariés puissent prendre leur pause, alors que la société Citer n'est pas l'employeur de l'exposant et que celui-ci travaillait en tout état de cause sous diverses autres enseignes, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail. 4° ALORS QU'il résulte de l'article L. 3121-2 du code du travail dans sa version applicable en la cause que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 du code du travail sont réunis ; que selon ce dernier article, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail prévoit des temps d'inactivité qualifiés de pause comportant une maîtrise de son temps par le salarié ; que la disponibilité du salarié s'apprécie au regard de la réalité des conditions de travail ; qu'en se référant à des témoignages de salariés autres que l'exposant, attestant de l'effectivité des temps de pause, quand l'appréciation de la disponibilité du salarié est nécessairement individuelle, la cour d'appel a statué par des motifs tout aussi erronés qu'inopérants, en violation des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société à lui payer des rappels de salaire mensuels, de l'AVOIR débouté de ses demandes à ce titre, et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé. ALORS QUE la preuve du respect des temps de pause incombe à l'employeur ; qu'en déboutant le salarié de sa demande sans vérifier, comme elle y était invitée, que l'employeur démontrait qu'il avait effectivement pris son temps de pause quotidien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-33 du code du travail dans sa version introduite au 1er mai 2008 et l'article 1353, anciennement 1315 du code civil, ensemble l'article 2.1. de l'accord d'entreprise du 20 décembre 1999 relatif à l'évolution de l'aménagement et la durée du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION M. [W] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur les chefs de dispositif concernant les temps de pause et les rappels de salaires subséquents s'étendra aux chefs de dispositif relatifs aux dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE le contrat de travail est exécuté de bonne foi ; que la violation par l'employeur de cette exécution résulte du seul constat de l'inexécution d'une obligation contractuelle, sans élément intentionnel ; qu'en déboutant le salarié aux motifs qu'il n'établissait pas l'existence d'une volonté délibérée de l'employeur de le priver de ses droits, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation de l'article 1104, anciennement 1134, du code civil, et l'article L. 1221-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION La fédération syndicale et le syndicat CFDT fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société Entreprise Holdings France à leur payer de la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts et de les AVOIR déboutés de leur demande. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième ou le troisième moyen concernant les temps de pause et les rappels de salaires subséquents s'étendra aux chefs de dispositif relatifs aux dommages-intérêts sollicités par les syndicats au titre de l'atteinte portée à l'intérêt collectif, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Enterprise Holdings France, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION La société Enterprise Holdings France FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamnée à payer à M. [W] des dommages et intérêts pour harcèlement moral et, en conséquence, d'AVOIR dit n'y avoir lieu à licenciement pour faute grave et de l'AVOIR condamnée à payer à M. [W] diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur indemnité compensatrice de préavis et indemnité conventionnelle de licenciement, ALORS QU'il incombe au salarié d'établir la matérialité d'éléments de fait précis, répétés et concordants pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu l'existence d'un harcèlement moral sans qu'il ressorte de ses constatations que le salarié établissait, autrement que par ses affirmations, la matérialité d'éléments de fait précis, répétés et concordants laissant présumer un harcèlement moral à son égard ; que dès lors, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) La société Enterprise Holdings France FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit n'y avoir lieu à licenciement pour faute grave et en ce qu'il l'avait condamnée à payer à M. [W] diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur indemnité compensatrice de préavis et indemnité conventionnelle de licenciement, ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté l'existence d'une absence injustifiée à partir du 25 septembre 2015 et ce jusqu'au licenciement le 18 avril 2016 ; qu'en jugeant cependant que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave mais seulement sur une cause réelle et sérieuse, par des prétextes inopérants pris des circonstances et de ce que l'absence avait débuté six mois avant le licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail et l'article L. 1234-9 du même code dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.