Cour d'appel de Versailles, 6 janvier 2011, 2009/09302

COUR D'APPEL DE VERSAILLES ARRET DU 6 JANVIER 2011 12ème chambre section 2 R.G. N° 09/09302 Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Novembre 2009 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE N° Chambre : 1 N° Section N° RG : 08/2531 LE SIX JANVIER DEUX MILLE ONZE, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : APPELANTE S.A. BONDUELLE RCS DUNKERQUE 445 450 174, ayant son siège Woestyne 59173 RENESCURE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par Me Jean-Pierre BINOCHE, avoué - N° du dossier 09/734 Rep/assiM : Me Sandrine MINNE, avocat au barreau de LILLE. INTIMEES S.A.MONOPRIX, RCS NANTERRE 552 018 020, ayant son siège 14/16 Rue Marc Bloch 92110 CLICHY, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par la SCP GAS, avoués - N° du dossier 20100172 Gsistant : Me Jean-Marie GUELOT, avocat au barreau de PARIS (R.7). S.A.DRAFTCB venant aux droits de la SA FCB, RCS NANTERRE 348 305 327, ayant son siège [...]mily:Arial'>79/83 rue de Baudin 92309 LEVALLOIS PERRET, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par Me Claire RICARD, avoué - N° du dos sier 290745 Rep/assistant :G ANDRIEU substitué par Me Annie GAUTHERON, avocat au barreau de PARIS (R.047). COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 Novembre 2010 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marion BRYLINSKI, conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Albert MARON, Président, Madame Marion BRYLINSKI, conseiller, Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller, Greffier, lors des débats : Madame Claudette DAULTIER,

FAITS ET PROCÉDURE

La société Bonduelle, propriétaire de deux marques figuratives représentant un lapin blanc, portant des lunettes noires et un noeud papillon, et d'une marque verbale "LAPIN BLANC", reprochant à la société Monoprix la diffusion d'un spot publicitaire réalisé par la société FCB, a assigné devant le tribunal de grande instance de Nanterre la société Monoprix et la société DraftFCB venue aux droits de FCB, par acte en date du 22 février 2008 en contrefaçon de marques et concurrence déloyale, sollicitant la condamnation solidaire de ces deux sociétés à lui payer des dommages et intérêts pour atteinte à la marque, en réparation du préjudice commercial subi et de celui résultant des agissements de concurrence déloyale. Par jugement rendu le 12 novembre 2009, le tribunal de grande instance a débouté la société Bonduelle de toutes ses demandes, a prononcé la déchéance de la marque figurative n° 1 661 284 déposée par la soci été Bonduelle à l'I.N.P.I le 3 mai 1991 pour les classes de produits ou services 29 et 31, dit que la transcription de cette déchéance sera effectuée à l'initiative de la partie la plus diligente, condamné la société Bonduelle à payer à chacune des sociétés défenderesses 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et débouté ces dernières de leurs plus amples demandes. La société Bonduelle a relevé appel de ce jugement. Par dernières conclusions signifiées le 29 septembre 2010, elle demande à la cour, au vu des articles 1382 du code civil et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, de : -dire que Monoprix et FCB ont commis un acte de concurrence déloyale ; -constater que la marque 1 661 284 a été régulièrement exploitée, -débouter Monoprix et FCB de leur demande de déchéance, -constater que Monoprix et FCB ont commis des actes de contrefaçon des marques 06 3 415 384, 1 661 285 et 1 661 284, -condamner in solidum Monoprix et FCB à lui payer • 200 000 € pour les actes de concurrence déloyale, • 100 000 € pour atteinte à la marque, • 100 000 € à titre provisionnel concernant le préjudice commercial, cette somme devant être précisée à dire d'expert, -prononcer des mesures d'interdiction, de diffusion du spot litigieux sous astreinte de 5 000 € par jour de retard, le juge se réservant la liquidation de l'astreinte, -autoriser Bonduelle à publier l'arrêt par extrait dans cinq journaux ou revues de son choix sans que le prix de chaque insertion ne puisse dépasser 5 000 €, - ordonner à Monoprix de publier le dispositif de l'arrêt en première page de son site internet pendant une durée d'un mois à compter de la signification du jugement et autoriser Bonduelle à publier des extraits de l'arrêt sur son site dans les mêmes conditions, -condamner Monoprix et FCB à payer à Bonduelle une somme de 10 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par dernières conclusions signifiées le 6 septembre 2010, Monoprix demande à la cour de confirmer purement et simplement le jugement dont appel, subsidiairement, condamner la société DraftFCB, venant aux droits de la société FCB, à la relever et garantir de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre au profit de Bonduelle, en tout état de cause, condamner Bonduelle ou, à défaut, la société DraftFCB, au paiement de la somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par dernières conclusions signifiées le 7 octobre 2010, la société DraftFCB venant aux droits de la société FCB demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter la société Bonduelle de toutes les demandes formées en cause d'appel et de la condamner à lui payer une somme de 15.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de son appel, la société Bonduelle rappelle qu'elle a constamment diffusé des films publicitaires mettant en scène le lapin blanc humanisé pour promouvoir des légumes et qu'elle reproche à la société Monoprix de chercher à créer la confusion dans l'esprit du public en diffusant une publicité mettant également en scène un lapin blanc humanisé pour promouvoir des légumes. Sur les actes de concurrence déloyale, elle reproche à la société Monoprix le choix de son personnage central utilisé pour la promotion de légumes, à savoir le lapin blanc humanisé alors qu'en raison de la notoriété du personnage, le public sera immanquablement amené à l'associer à Cassegrain. Les publicités produites par Bonduelle attestent que le lapin blanc a été utilisé sous des formes multiples pour promouvoir les légumes. La publicité diffusée par la société Monoprix s'avère donc imitante et constitue une faute de la part des intimées. La société Monoprix s'est placée dans le sillage de Bonduelle en utilisant l'image forte du lapin blanc. DraftFCB considère que la société Bonduelle n'invoque pas de faits distincts du grief de contrefaçon de marques mais cette objection ne sera pas retenue dès lors que la société Bonduelle subit un préjudice distinct de celui de l'imitation de marque. La volonté de confusion est d'autant plus flagrante que le spot ne présente aucune indication de l'identité de l'annonceur avant la dernière image. Outre le risque de confusion, doit être sanctionné le comportement parasitaire résultant à la fois de la notoriété auprès de la clientèle de l'usage du lapin humanisé par la société Bonduelle et de la volonté manifestée par la société Monoprix de se placer dans son sillage en tentant de détourner les éléments identifiants de son concurrent. Le fait d'utiliser un lapin blanc pour désigner des légumes est tout à fait arbitraire, le lapin n'étant ni générique ni descriptif des légumes. Il est indifférent que la publicité présente quatre lapins au lieu d'un seul, étant souligné que le film contient des gros plans portant sur le seul lapin blanc qui est ainsi mis en valeur. Par ailleurs, la société Bonduelle a aussi utilisé une famille de plusieurs lapins présentée de dos. Le lapin blanc Bonduelle ne saurait être réduit à la seule notion de critique gastronomique. Il a été utilisé sous de multiples formes. Le public est habitué à voir le lapin blanc Cassegrain dans des contextes très différents et le choix des décors et de la musique du spot de la société Monoprix aurait pu être adapté à la communication Cassegrain. La société Monoprix en sa qualité de client important de la société Bonduelle ne pouvait ignorer l'intense campagne de publicité fondée sur l'image du lapin blanc associée à des légumes dans laquelle son fournisseur a investi. La société DraftFCB connaissait parfaitement les campagnes utilisant l'image du lapin blanc pour promouvoir des légumes puisqu'elle a même conçu une de ces campagnes sous le nom de NCK. Sur la contrefaçon de marques par imitation, la société Bonduelle rappelle qu'il est reproché aux intimées la contrefaçon de trois marques françaises enregistrées sous les numéros suscitées. Elle conteste la déchéance de la marque prononcée par le premier juge en faisant valoir qu'elle a constamment utilisé le signe en cause représentant un lapin blanc au cours des cinq dernières années, que doit être assimilée à l'usage d'une marque, l'usage de la marque sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif et que la marque a été exploitée sous une telle forme, le lapin blanc étant parfaitement reconnaissable. La société Bonduelle justifie par ailleurs de l'exploitation de la marque à l'identique sous la forme de porte-clefs promotionnels. La société Bonduelle fait valoir que la publicité diffusée par la société Monoprix désigne des produits strictement identiques, des légumes. La publicité diffusée par la société Monoprix constitue une imitation de la marque 1 661 285. Le risque de confusion est caractérisé, les quelques différences existant entre le signe 1 661 285 et le lapin apparaissant dans le spot litigieux n'empêchent pas le risque de confusion dans l'esprit du public, l'élément essentiel de la marque étant la représentation d'un lapin blanc, parfaitement distinctif dans le domaine des légumes. Le risque de confusion est d'autant plus grand, en présence d'une marque notoire, que les marques figuratives sont anciennes et fortement ancrées dans l'esprit du public. Les efforts déployés par la société Bonduelle pour associer l'image du lapin blanc aux légumes sont considérables. Le lapin anthropomorphisé ne constitue pas à lui seul un genre contrairement à ce que soutient la société DraftFCB. Le spot publicitaire est également une contrefaçon de la marque 1 661 284 et de la marque verbale 06 3 415 384. Le spot reproduit le signe déposé que ce soit sous sa forme figurative ou sous sa forme verbale. Lorsqu'une marque figurative consiste dans une représentation illustrative dénommable, il est logique que la marque couvre ladite dénomination désignant cette représentation puisqu'elle sera énoncée pour la désigner. Il ne s'agit nullement pour la société Bonduelle de s'approprier un genre mais de protéger un signe dans sa spécialité. La société Monoprix réplique à titre liminaire que faisant droit à la demande formée reconventionnellement par la société DraftFCB, le tribunal a prononcé, par application des dispositions de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, la déchéance de la marque figurative n° 1 661 284, au motif qu'il n'était justifié de la part de la société Bonduelle d'aucun usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans. La société reprend pour son compte ce chef de demande. Sur les marques figuratives n° 1 661 285 et 1 661 2 84, la société Monoprix rappelle que le caractère arbitraire et la validité d'une marque s'apprécient à la date d'acquisition du droit, c'est-à-dire au jour du dépôt et de l'enregistrement de la marque, que le lapin blanc dont la société Bonduelle pourrait revendiquer la protection ne renvoie donc pas aux figures dont elle aurait fait l'usage durant les années 1970 ou 1980, mais tout au plus aux deux représentations objet des dépôts effectués en 1991. A cette date, le lapin Cassegrain, s'il s'agit bien d'un lapin blanc, présente la particularité d'être affublé de lunettes noires, voire, en outre, d'un noeud papillon. Un genre figuratif n'étant pas en soi protégeable, la société Bonduelle ne saurait, sous couvert du droit des marques, revendiquer un quelconque monopole pour l'appropriation de toutes les représentations possibles de lapin blanc. Les caractéristiques arbitraires propres au lapin Cassegrain, à savoir son accoutrement spécifique (n° 1 661 285 et 1 661 284) , la stylisation de son contour (n° 1 661 284) voire encore sa position particulièr e (n° 1 661 285 et 1 661 284) ne se retrouvent dans aucun des lapins, blanc ou bruns, mis en scène dans le film publicitaire. Il n'existe aucune confusion possible entre la représentation photographique (n° 1 661 285) ou schématisée (n° 1 661 284) du « l apin-star » Cassegrain et le lapin argué de contrefaçon. L'impression d'ensemble n'est en rien comparable. Si la notoriété reconnue à la marque renforce le caractère distinctif de la marque, elle n'en est pas moins inopérante dans le cas où, comme en l'espèce, l'imitation des signes n'a pas été démontrée. Sur la marque nominale « LAPIN BLANC », la société Bonduelle ne saurait se fonder sur le dépôt de cette marque pour prétendre interdire l'utilisation de toute figure susceptible de décliner la représentation d'un lapin blanc. La contrefaçon de la marque nominale sus-désignée n'est donc pas mieux établie que celle des deux marques figuratives. Sur la concurrence déloyale, la société Monoprix fait observer qu'en fait d'imitation de publicité, la société Bonduelle n'allègue jamais que l'utilisation par Monoprix d'une figure de lapin blanc censée imiter le lapin Cassegrain, qu'elle n'invoque ainsi aucun fait distinct de ceux par ailleurs invoqués au titre de la contrefaçon. L'absence de tout fait distinct de la contrefaçon étant avérée, la demande de la société Bonduelle ne peut donc en aucun cas aboutir. En tout état de cause, la société Bonduelle a imaginé et conçu une figure de lapin spécifique au moyen de lunettes noires et d'un noeud papillon de couleur noire, lapin qu'elle associe au monde du 'showbiz' ou de la critique gastronomique. Que le public associe le lapin-star ainsi créé aux produits Cassegrain ne signifie nullement qu'il en serait de même pour tout type de lapin, en particulier lorsqu'il s'avère si fortement différencié (lapin-table de type peluche). La société BONDUELLE objecte que la confusion résulterait de la similitude des produits offerts à la vente. Elle oublie cependant que l'association des lapins aux légumes potagers ne procède pas de son imagination créatrice, mais bien plutôt d'une réalité communément admise. L'image du lapin amateur de légumes et dévastateur de potagers relève de l'expérience et de la tradition. La littérature enfantine, qui exploite à l'envi ce thème de prédilection, offre une multitude d'illustrations figurant des lapins « humanisés » mangeurs insatiables de légumes. Contrairement à ce qu'affirme l'appelante, la promotion des légumes justifie l'exploitation de manière récurrente, mais selon des déclinaisons variées, de l'image du lapin, laquelle ne donne lieu à aucun monopole dans le domaine considéré. Les films publicitaires récemment diffusés pour inviter à la consommation de légumes biologiques ou encore pour la promotion par l'enseigne LUSTUCRU de pâtes aux légumes, tous mettant en scène l'animation de lapins, en sont l'illustration. Au-delà de la représentation convenue du lapin dévoreur de légumes, le recours à des éléments spécifiques originaux, ne permet pas d'établir le risque de confusion allégué par Bonduelle au soutien de son action en concurrence déloyale. Aucune confusion ne peut exister comme en l'espèce dans l'esprit du consommateur normalement attentif et avisé lorsque l'enseigne se trouve associée au produit, de sorte que celui-ci est parfaitement identifiable et qu'il se distingue de ceux mis sur le marché par la concurrence. La société appelante vient enfin prétendre, quoiqu'en termes généraux, que Monoprix se serait délibérément placée dans le sillage de Bonduelle par le simple fait d'avoir eu recours dans la publicité litigieuse à l'image d'un lapin blanc, dès lors qu'il s'agirait d'un « repère fort » ou encore d'un « élément identifiant » de la marque Cassegrain. La marque ayant ni plus ni moins pour fonction de constituer un repère permettant d'identifier l'origine du produit, force est de relever que la société Bonduelle ne fait jamais, sous couvert de parasitisme, que déplorer une nouvelle fois la prétendue imitation des marques dont elle se prévaut, et qu'elle n'allègue ce faisant aucun fait distinct justifiant de la recevabilité de son action. Ainsi, et de même que ci-dessus, ce n'est donc qu'à titre surabondant qu'il sera rappelé : -que l'association du lapin avec l'univers des légumes potagers ne procède pas d'un trait de génie de la société Bonduelle, mais d'un lieu commun fortement inscrit dans la conscience collective et d'ores et déjà exploité dans le domaine publicitaire 'de sorte qu'elle ne saurait s'analyser en soi comme une valeur économique individualisée procurant un avantage concurrentiel ; -qu'il n'est nullement allégué une exploitation par Monoprix des éléments identifiants du lapin Cassegrain (lunettes noires, n'ud papillon') pas plus qu'aucune des thématiques utilisées pour sa mise en scène (univers du spectacle, de la critique gastronomique, etc') ; -que loin de capter les valeurs d'autrui, Monoprix a consacré elle-même de très lourds investissements, tant pour la conception de ses spots publicitaires, (€ HT 1.551.216,70) par une créatrice de réputation mondiale, que pour leur diffusion. L'allégation suivant laquelle la publicité litigieuse caractériserait une concurrence déloyale ou parasitaire à l'égard de la société Bonduelle ne repose donc sur aucun fondement sérieux. La société DfraftFCB soulève à titre préalable l'irrecevabilité des demandes fondées sur le grief d'imitation illicite de la marque figurative n° 1 661 284, au motif qu'elle n'a pas été utilisée depuis plus de cinq ans, ceci justifiant qu'elle demande de prononcer la déchéance des droits de la société Bonduelle sur cette marque pour l'ensemble des produits visés dans son acte d'enregistrement sur le fondement de l'article L.714-5 du Code de la propriété intellectuelle. La société DraftFCB fait valoir que le risque de confusion visé à l'article L.713-3 du code de la propriété intellectuelle est inexistant, au vu des différences que présente le personnage critiqué par la société Bonduelle avec celui qui apparaît sur chacune de ses deux marques figuratives, respectivement enregistrées sous les n° 1 661 284 et 1 661 285. Elle souligne que si le film Monoprix critiqué met en scène quatre fillettes lapines, dont l'une est blanche, force est de constater que leur configuration n'emprunte aucun des éléments qui caractérisent chacune de ces deux marques figuratives. => Les lapines en peluche Monoprix, dont celle qui est blanche, ne portent ni lunettes noires, ni noeud papillon, mais une tenue pour le moins extravagante, puisqu'il s'agit de tables revêtues de nappes qui leur tiennent lieu de robes. Elles évoquent de ce fait un univers féminin et de jeux enfantins, contrairement au lapin Cassegrain qui évoque un univers masculin (noeud papillon), adulte et raffiné (lunettes noires). => Les lapines Monoprix ont la taille de fillettes d'une dizaine d'années et non celle d'un véritable petit lapin et elles sont représentées debout, en train de danser sur leurs pattes arrière, et de jouer avec des légumes avec leurs pattes avant, contrairement au lapin Cassegrain qui est toujours immobile, en situation de "présentateur" des produits Cassegrain, ainsi élevés au rang de sujets de spectacle. => Il est évident dès leur première apparition qu'elles ne sont pas de vraies lapines auxquelles une action humaine est prêtée, mais des personnages de pure fiction, dont l'allure, la tenue vestimentaire et l'action sont totalement dénuées de toute réalité, et relèvent d'un univers onirique et délirant. Le lapin Cassegrain, qui correspond à la marque figurative n° 1 661 285, est au contraire un véritable petit lapin blanc, qui n'emprunte à l'humain que ses lunettes noires et son noeud papillon. Si ces personnages ont en commun d'être anthropomorphisés, force est de constater que cette anthropomorphisation se traduit dans les deux cas par des formes d'expression radicalement différentes. Les personnages Monoprix ne présentent par ailleurs aucune ressemblance avec le dessin de la tête de lapin, objet de la marque n°1 661 284, et il suffit pour s'en convaincre de procéder à la comparaison de ce dessin avec les lapines Monoprix. Les personnages Monoprix, y compris celui qui représente une fillette lapine blanche, ne peuvent donc en aucun cas être confondus avec l'une et/ou l'autre des deux marques figuratives précitées et en constituer de ce fait l'imitation illicite. L'objectif poursuivi par la société Bonduelle tend clairement à obtenir à son profit la réservation d'un genre, en l'occurrence celui du lapin blanc sous toutes ses formes dans le secteur des légumes, et ses demandes sont donc mal fondées au regard de l'article L.713-3 du code de la propriété intellectuelle puisqu'elles procèdent d'une négation des conditions prévues par ce texte. La société Bonduelle reprend en cause d'appel les mêmes arguments qu'en première instance. La Cour constatera toutefois que les différences dites "de détail" par la société Bonduelle sont en réalité des différences tout à fait fondamentales qui interdisent de ce fait de retenir tant l'imitation que le risque de confusion exigé par l'article L.713-3 b) du code de la propriété intellectuelle pour qualifier les faits d'imitation illicite des marques invoquées par la société Bonduelle. La jurisprudence n'écarte plus depuis 25 ans la phase d'examen comparatif des signes en présence destinée à vérifier si les ressemblances invoquées permettent de retenir l'existence d'une imitation générant un risque de confusion dans l'esprit du public, ce qui revient d'ailleurs à tenir compte des dispositions claires et précises à cet égard de l'article L713-3 du code de la propriété intellectuelle. La société Bonduelle persiste également à soutenir qu'une atteinte a été portée à sa marque verbale "Lapin blanc" dans la mesure où l'apparition d'un lapin blanc dans la publicité Monoprix conduit, selon elle, au public à associer ce spot télévisé à sa marque verbale. Une telle allégation n'est pas crédible, dans la mesure où le public ne connaît pas la marque verbale "Lapin blanc" puisqu'elle n'a jamais été utilisée pour désigner les produits de cette société. Les légumes en conserve de la société Bonduelle sont en effet désignés par la marque verbale "Cassegrain", et non par la marque "Lapin blanc". Sur la concurrence déloyale, la société DraftFCB rappelle que la société Bonduelle a communiqué le 29 septembre 2010 aux débats un "historique Cassegrain" constitué d'un CD comportant l'enregistrement de 31 films TV Cassegrain diffusés de 1968 à 2008 et de 18 séquences de sponsoring TV diffusés de 2002 à 2009. La société DraftFCB considère cependant que cette nouvelle pièce ne fait que conforter le bien fondé de ses moyens. Il est en effet difficile de concevoir qu'un seul film publicitaire puisse constituer une imitation de 31 films publicitaires, de 19 séquences de parrainage TV et de toutes les publicités imprimées, média et hors média, qu'elles soient destinées au public ou aux professionnels de la distribution qui avaient été précédemment versées aux débats par la société Bonduelle. Tel n'est bien évidemment pas le cas en l'espèce, et il suffit pour s'en convaincre de comparer les différentes publicités Cassegrain communiquées aux débats avec le film publicitaire Monoprix critiqué pour s'en convaincre. Le lapin star Cassegrain apparaît toujours de la même manière, c'est-à-dire partiellement et de face, en tant que véritable petit lapin blanc portant une paire de lunettes noires et un noeud papillon, dans des contextes certes quelque peu différents dans la mesure où il n'est pas concevable qu'une marque diffuse la même publicité pendant 15 ans, mais toujours sous la même apparence visuelle, conformément à son statut d'emblème figuratif de la marque Cassegrain. La société ne peut donc pas valablement soutenir que les consommateurs ont pu voir dans le personnage de la fillette lapine Monoprix le lapin star Cassegrain dans un nouveau rôle et dans un nouveau contexte, au motif qu'ils seraient habitués depuis de nombreuses années à des changements de cet ordre, puisque tel n'est pas le cas. La réalité se caractérise au contraire par un positionnement constant du lapin star de la marque Cassegrain, tel qu'il est représenté d'une manière immuable depuis 1986 pour procéder de façon tout aussi immuable à la présentation des produits Cassegrain. Il serait donc surprenant que ce lapin star, de la taille d'un lapin classique connu pour son sérieux et son attitude posée, se transforme d'un seul coup en une lapine de la taille d'une fillette revêtue d'une tenue totalement extravagante en train de danser avec d'autres lapines tout en grignotant des légumes sur une musique enfantine et rythmée. Le film Monoprix ne se situe pas non plus dans le sillage des publicités consacrées aux produits de la marque Cassegrain, dans la mesure où il relève d'un territoire de communication totalement différent de celui qui a été choisi pour la marque Cassegrain. La seule présence dans ce film d'un personnage relevant du genre "lapin blanc" n'est à l'évidence pas suffisante pour soutenir le contraire, compte tenu des nombreuses et profondes différences qui le caractérisent par rapport au lapin star Cassegrain, et ce tant sur le plan de sa physionomie que sur celui de l'action qui lui est prêtée, et de tous les éléments qui entourent cette action telle que le décor, les autres personnages, et l'illustration musicale. Outre le fait que le film Monoprix n'utilise pas l'image du lapin blanc, telle qu'elle a été développée par la société Bonduelle pour promouvoir les légumes de la marque Cassegrain, il doit être observé que cette dernière revendique une fois encore, par le biais du parasitisme et de la concurrence déloyale, un monopole d'exploitation du "lapin blanc" sous toutes ses formes dans le domaine de la publicité consacrée à des légumes, ce qui revient à solliciter sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, la reconnaissance d'un monopole sur un genre qu'elle ne peut pas se voir reconnaître sur le fondement de l'article L.713-3 du code de la propriété intellectuelle. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 21 octobre 2010. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

LA COUR : Sur la déchéance de la marque figurative n° 1 661 2 84 A titre liminaire, la société DraftFCB sollicite que soit constatée la déchéance de cette marque déposée par la société Bonduelle à l'I.N.P.I le 3 mai 1991, pour les classes de produits ou services 29 et 31, représentant le dessin stylisé d'une tête de lapin blanc avec des lunettes noires au motif que la preuve de son usage ininterrompu pendant les cinq dernières années n'est pas apportée par la société Bonduelle. Selon l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Est assimilé à un tel usage : a) L'usage fait avec le consentement du propriétaire de la marque ou, pour les marques collectives, dans les conditions du règlement ; b) L'usage de la marque sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif ; c) L'apposition de la marque sur des produits ou leur conditionnement exclusivement en vue de l'exportation. La preuve de l'exploitation incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée. Elle peut être apportée par tous moyens. Par ailleurs et conformément au texte suscité, il importe peu pour examiner l'existence d'un usage sérieux auquel est assimilé celui de la marque sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, que la marque modifiée sous la forme de laquelle est exploitée la marque dont la déchéance est demandée, ait elle-même été enregistrée. En l'espèce, la société Bonduelle produit une facture datée du 31 mars 2006 correspondant à la fabrication de 2.000 porte-clefs avec jeton brossé reproduisant le lapin blanc objet de la marque figurative n° 1 661 284 déposée le 3 mai 2001. Ces produits facturés au service consommateurs de la société Bonduelle avaient manifestement vocation à promouvoir la marque. En outre, la société Bonduelle démontre que dans les cinq années antérieures à la demande de déchéance de la société DraftFCB, elle a exploité de façon sérieuse et régulière la marque similaire n° 1 661 285 qui appa raît comme une forme modifiée n'altérant pas le caractère distinctif de la marque n° 1 661 284 puisqu'elle reprend la tête du lapin blanc et les lunettes noires. La société Bonduelle apporte donc la preuve de l'usage sérieux de la marque n° 1 661 284 de façon ininterrompue dans les cinq a nnées précédant la demande. La société DraftFCB sera en conséquence déboutée de sa demande de déchéance de cette marque et le jugement infirmé sur ce point. Sur la contrefaçon de marques La société Bonduelle reproche aux intimées d'avoir contrefait les trois marques françaises dont elle est titulaire, deux marques figuratives pour les classes de produits 29 et 31 déposées le 3 mai 1991 et une marque nominale pour les classes de produits 29, 30 et 31 déposée le 9 mars 2006. Conformément à l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, est interdite, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. Se fondant sur ce texte, la société Bonduelle poursuit les intimés pour contrefaçon par imitation de ses marques par la réalisation et la diffusion d'un spot publicitaire télévisé de mars à décembre 2007. Le spot litigieux présente un couple qui rentre à son domicile, l'épouse commence à dire "bonsoir les enfants" puis se met à pousser un long cri strident. Apparaissent alors quatre lapines, dont trois brunes (parmi lesquelles deux d'un brun-roux) et une blanche, debout, dont on voit les jambes, dansant sur une musique très rythmée, vêtues chacune d'une robe de couleur différente faisant office de table et de nappe, sur laquelle reposent des assiettes remplies de légumes, le tout dans une salle à manger très colorée. Les lapines sont montrées successivement en gros plan ou en plan général, jouant avec des légumes et les grignotant. La mère, le visage du père visible derrière le sien, s'écrie : « Chéri, elles mangent leurs légumes ». Les quatre lapines redeviennent alors les quatre filles du couple attablées dans la salle à manger de leur appartement, en train de manger sagement une jardinière de légumes, découvrant chacune des incisives évoquant celles d'un rongeur. Le film se termine sur la présentation du produit : une assiette de jardinière de légumes, dénommée "printanière de légumes" pour 1,75 euros le kilo, suivi d'un slogan « un quotidien plus étonnant » puis de l'affichage du logo Monoprix sur lequel une voix féminine dit « Monoprix, on fait quoi pour vous aujourd'hui '». Il n'est pas discuté que le spot publicitaire argué de contrefaçon concerne des produits identiques ou similaires, en l'espèce des légumes, à ceux désignés dans l'enregistrement des deux marques figuratives par la société Bonduelle. L'imitation d'une marque figurative doit s'apprécier au regard du risque de confusion dans l'esprit du public, créé par l'impression visuelle d'ensemble ressentie par un consommateur qui n'a pas les signes simultanément sous les yeux et n'en retient par conséquent que les éléments caractéristiques. En l'espèce, la marque figurative n° 1 661 285 est constituée de la reproduction d'une photographie de la tête d'un lapin blanc portant des lunettes noires et un noeud papillon, dont on voit également une partie des pattes antérieures, et qui ressemble, malgré les accessoires qu'il porte, à un vrai lapin. La marque figurative n° 1 661 284 est constituée d' un dessin stylisé de tête de lapin portant des lunettes noires avec l'extrémité des pattes avant. La société Bonduelle considère que le lapin blanc figurant dans le spot litigieux est une imitation de ces marques. Or, dans le spot publicitaire incriminé, la petite lapine blanche est une peluche partiellement à forme humaine, avec des bras et deux jambes sur lesquelles elle danse, qui porte une robe rouge qui la féminise, et ainsi que le confirme la transformation finale, n'est qu'une représentation imaginaire de la fillette blonde (d'un blond très clair), vêtue de la même robe rouge, mangeant ses légumes. L'impression d'ensemble laissée au public par cette figure de lapine blanche, laquelle n'est pas déterminée par les seules images où on la voit en gros plan mais par l'ensemble des éléments du spot publicitaire, notamment le décor, les autres personnages et la musique, est donc celle d'un personnage de pure fiction, dans un univers imaginaire, ludique et enfantin. En revanche, l'impression visuelle d'ensemble que dégage le véritable lapin blanc Cassegrain dans les deux marques figuratives est donnée par ses attributs identifiants, à savoir essentiellement ses lunettes noires ainsi que son noeud papillon, qui évoquent l'univers des stars ou du "showbiz". Il n'existe donc en l'espèce aucun risque de confusion dans l'esprit du public, quand bien même le produit vanté par le spot publicitaire la "printanière de légumes" est un produit similaire à ceux fabriqués par la société Bonduelle. L'association du lapin et des légumes n'est qu'une idée au demeurant commune qui fait partie de la tradition populaire qui n'est pas en soi protégeable, comme le recours à des formes plus ou moins "humanisées" ou anthropomorphisées du lapin blanc. En toute hypothèse, s'agissant de la contrefaçon alléguée des marques, la société Bonduelle ne peut revendiquer que la protection de deux représentations objet des dépôts effectués en 1991 qui montrent un lapin porteur de lunettes noires. Or, il n'est pas établi que la notoriété dont bénéficie le lapin blanc Cassegrain avec ses lunettes noires qui correspond aux signes déposés par la société Bonduelle, serait de nature à accroître le risque de confusion avec la lapine blanche utilisée dans le spot publicitaire litigieux. Au contraire, les lunettes noires et le noeud papillon constituent les éléments distinctifs et arbitraires du véritable lapin blanc Cassegrain qui le singularisent des autres du même genre et suffit au public à l'identifier et à écarter toute confusion avec le personnage Monoprix. Le risque de confusion n'est pas plus constitué par le seul fait que le nom de la société Monoprix n'apparaît qu'à la fin du spot publicitaire. S'agissant de la marque verbale « LAPIN BLANC » déposée en 2006, la société Bonduelle ne peut s'en prévaloir pour interdire toute représentation d'un lapin blanc, même humanisé, et même associé à des légumes, quel qu'en soit la forme, l'aspect ou l'attitude, ce qui reviendrait à s'approprier un genre figuratif ce qui n'est pas permis par le droit des marques. En outre, aucun risque de confusion n'est caractérisé dans l'esprit du public alors que la marque verbale déposée n'a pas été utilisée par la société Bonduelle pour désigner ses produits, qui sont habituellement dénommés Cassegrain. La contrefaçon par imitation n'est donc pas démontrée et le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la concurrence déloyale L'action en concurrence déloyale exercée à l'encontre d'un contrefacteur n'est en effet recevable que si elle est fondée sur des faits distincts de la contrefaçon. En l'espèce, la société Bonduelle ne se borne pas à reprendre les seuls faits allégués à l'appui de la contrefaçon puisqu'elle ne se réfère pas aux seuls signes déposés mais bien à l'ensemble de sa communication depuis les années 1970 avec l'utilisation du lapin blanc Cassegrain par la production d'un historique de ses films et qu'elle reproche à la société Monoprix des actes parasitaires tendant à s'approprier sa clientèle en détournant des éléments identifiants même s'ils ne sont pas protégés par une marque. Il appartient sur le fondement de la concurrence déloyale à la société Bonduelle d'apporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité. L'imitation des messages publicitaires d'un concurrent est répréhensible lorsqu'elle est de nature à créer dans l'esprit des clients une confusion entre des produits concurrents. L'historique des campagnes publicitaires et des séquences de sponsoring des émissions de télévision Cassegrain démontre que le lapin blanc, depuis les années 1970, a été utilisé dans des représentations très diverses pour promouvoir les légumes. Dans un premier temps, dans les spots Cassegrain, intervenait un véritable petit lapin blanc. A partir de 1983, ce même lapin blanc s'est mis à parler dans les films. Pour la première fois en 1986, le lapin blanc "jet-set" est affublé de lunettes noires et en 1987, d'un noeud papillon. Il est alors mis en scène dans différents rôles : milliardaire, chorégraphe, critique gastronomique, acteur ou réalisateur de film. Même si depuis les années 1970, la société Bonduelle utilisait l'emblème du lapin blanc pour promouvoir ses légumes, ce qui singularisait sa communication en 2007 et ce depuis près d'une vingtaine d'années, sur tous les supports, c'était la figure du lapin blanc avec des lunettes noires et un noeud papillon. Dès lors, le seul fait pour les intimées d'avoir repris dans leur spot publicitaire un personnage de lapine blanche en peluche qui ne ressemble en rien au véritable petit lapin blanc tel que celui utilisé jusque dans les années 80 par la société Bonduelle et qui par ailleurs produit une impression visuelle d'ensemble très distincte de celle du lapin blanc portant lunettes noires et noeud papillon auquel la société Bonduelle a eu ensuite recours dans toute sa communication, ne caractérise pas un agissement de concurrence déloyale, en l'absence de tout risque de confusion créé entre les produits concurrents de la société Bonduelle et de la société Monoprix en résultant. La société Monoprix dans son spot publicitaire n'a repris aucun des éléments distinctifs du lapin Cassegrain pas plus que les thématiques utilisés pour la mise en scène du lapin Cassegrain. Ce dernier a toujours été utilisé dans la communication de la société Bonduelle dans un rôle de présentateur, de "prescripteur", d'expert des bons légumes, dans un univers sans aucun rapport avec celui onirique et enfantin mis en scène par le spot Monoprix où la lapine blanche en peluche se transforme en petite fille blonde. Il n'y a donc pas de risque de confusion dans l'esprit du public entre la lapine blanche du spot publicitaire Monoprix, ou mêmes les autres lapines, et le lapin blanc Cassegrain dans la communication de la société Bonduelle. Il n'est pas non plus établi que les sociétés intimées aient tenté de s'immiscer dans le sillage de la société Bonduelle afin de tirer profit de sa réputation et des efforts déployés par son concurrent. La reprise de l'association entre le lapin et les légumes, laquelle est une idée banale, communément admise et utilisée, de même que celle de se servir d'un lapin "humanisé", n'est pas de nature à procurer à la société Monoprix un quelconque avantage concurrentiel sur la société Bonduelle. La société Bonduelle n'est pas fondée par le biais de sa demande à interdire à tous ses concurrents d'utiliser l'image du lapin blanc anthropomorphisé, quel qu'en soient l'apparence et le rôle, dans sa spécialité. La société Monoprix démontre qu'elle a investi un budget publicitaire important pour faire réaliser le spot publicitaire en cause et le diffuser, en faisant appel à une créatrice de renom mondial, et il ne peut lui être reproché d'avoir tenté à un moindre coût de tirer ainsi profit des investissements publicitaires en la matière de la société Bonduelle. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société Bonduelle de toutes ses demandes au titre de la concurrence déloyale. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Chaque partie qui succombe partiellement en ses prétentions conservera la charge des dépens et des frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a prononcé la déchéance de la marque figurative n° 1 661 284 déposée par la socié té Bonduelle à l'I.N.P.I le 3 mai 1991 pour les classes de produits ou services 29 et 31 et dit que la transcription de cette déchéance sera effectuée à l'initiative de la partie la plus diligente. Statuant à nouveau, Déboute la société DraftFCB venant aux droits de la société FCB de sa demande de déchéance de la marque figurative n° 1 661 284 dépo sée par la société Bonduelle à l'I.N.P.I. le 3 mai 1991 pour les classes de produits ou services 29 et 31. Laisse à chaque partie la charge des dépens et des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en cause d'appel. -prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.