Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 27 juin 2024, 23/09725

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2

ARRÊT

AU FOND DU 27 JUIN 2024 N° 2024/170 Rôle N° RG 23/09725 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLVF7 S.A.S. DISTRIBUTION AZUREENNE DE BOISSONS C/ [I] [N] S.A.R.L. TIKI Copie exécutoire délivrée le : à : Me Pierre-yves IMPERATORE Me Aurore SAGET Me Paul GUEDJ Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 07 Juillet 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2019F00478. APPELANTE S.A.S. DISTRIBUTION AZUREENNE DE BOISSONS immatriculé au R.C.S.de Grasse sous le n°395 141 294 dont le siège social est [Adresse 5], prise en la personne de son Président en exercice, domicilié es qualités audit siège représentée par Me Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Laëtitia GUILLET de la SELEURL LGLAW AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, plaidant INTIMES Maître [I] [N] Agissant en qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société TIKI, désigné à ses fonctions par jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 06 avril 2018 né le [Date naissance 3] 1964 à [Localité 6], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Aurore SAGET, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Maïlys LARMET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.A.R.L. TIKI immatriculé au R.C.S.d'Antibes sous le n° 810 394 551 dont le siège social est sis [Adresse 2] prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Février 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Gwenael KEROMES, Présidentea fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe après prorogation le 27 Juin 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La SAS Distribution Azuréenne de Boissons (ci-après la société DAB), exerce une activité de distribution de boissons auprès, principalement, des établissements de bars, brasseries et de restauration ; elle accorde à ses clients certains avantages économiques (mise à disposition de matériel, prêts, caution) en contrepartie d'un engagement de fourniture exclusive. La Sarl Tiki, Sarl au capital de 50 000 euros immatriculée au RCS d'Antibes sous le numéro 810.394.551 détenue majoritairement par la holding Cab'Conseil, exploitait sous l'enseigne 'La cabane de l'écailler' un fonds de commerce de restauration, vente de fruits de mer à [Localité 4]. La SAS DAB a conclu le 29 mars 2015 avec la Sarl Tiki et la société Cab'Conseil une convention de prêt pour un montant de 200 700 euros et le 19 mai 2015 avec la Sarl Tiki, une convention de mise à disposition de matériel pour un montant de 2 572,76 euros. La SAS Tiki a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce d'Antibes le 27 juin 2017, qui a donné lieu à un plan de cession du fonds de commerce arrêté le 17 novembre 2017, ensuite de quoi, sa liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 6 avril 2018. Me [I] [N] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire. Par ordonnance du juge commissaire du 24 mai 2018, la SAS DAB a été relevée de forclusion et autorisée à déclarer sa créance, ce qu'elle a fait auprès du mandataire judiciaire, le 4 janvier 2018, pour un montant total de 325.769,07 euros ventilé en plusieurs postes. Cette créance a été contestée par la débitrice, contestation dont a été saisi le juge commissaire du tribunal de commerce d'Antibes, qui, par ordonnance du 6 février 2019 : - a invité la SAS DAB à porter la discussion sur la créance déclarée devant le juge compétent, - a prononcé le sursis à statuer sur l'admission de la créance jusqu'à ce que le juge compétent ait statué sur la défense au fond. L'ordonnance a été notifiée à la SAS DAB par lettre recommandée du 7 février 2019, qui l'a réceptionnée le 8 février 2019. La SAS DAB a saisi le tribunal de commerce de Nice par exploit du 11 septembre 2019. Par ordonnance du 8 janvier 2020, le juge commissaire d'Antibes, saisi à la requête de la Sarl Tiki et de Me [I] [N], a débouté ces derniers de leur demande tendant à voir déclarer la SAS DAB forclose, a rejeté la créance déclarée et constaté le maintien du sursis à statuer en raison de l'instance en cours devant le tribunal de commerce de Nice. La Sarl Tiki et Me [I] [N] ès qualités ont fait appel de cette décision et, par ordonnance d'incident du 15 avril 2021, le conseiller de la mise en état a déclaré l'appel irrecevable, considérant que l'ordonnance critiquée, se bornant à rejeter la fin de non recevoir tirée de la forclusion sans trancher partiellement ou entièrement le litige au fond, ne mettait pas fin à l'instance et partant, n'était pas susceptible d'appel immédiat, à défaut d'autorisation du premier président. Sur déféré, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par un arrêt rendu le 17 mars 2022, confirmé l'ordonnance rendue le 15 avril 2021. Par jugement rendu contradictoirement le 7 juillet 2023 (n° minute 2023F00478), le tribunal de commerce de Nice, dans le litige opposant la SAS DAB à la Sarl Tiki et Me [I] [N] ès qualités, a : - déclaré la SAS DAB forclose et déclaré sa demande irrecevable ; - débouté la société Tiki de toutes ses autres demandes ; - condamné la SAS DAB à payer à Me [N] ès qualités et à la SAS Tiki la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SAS DAB aux entiers dépens. Pour se prononcer, le tribunal de commerce de Nice a estimé qu'en application de l'article R.624-5 du code de commerce, la SAS DAB, qui a pris connaissance de l'ordonnance par la notification qui lui en a été faite par le greffe par lettre recommandée avec accusé réception le 8 février 2019, n'a saisi le juge du fond que le 11 septembre 2019 ; qu'elle se trouve par conséquent forclose et sa demande est, partant, irrecevable. La SAS Distribution Azuréenne de Boissons a interjeté appel de ce jugement le 20 juillet 2023, enregistré sous le numéro RG 23-09725. Aux termes de ses dernières conclusions d'appelante n°2, déposées et notifiées par RPVA le 11 janvier 2024, la SAS Distribution Azuréenne de Boissons demande à la cour de : - liminairement, révoquer en tant que de besoin l'ordonnance de clôture à intervenir le 11 janvier 2024, - réformer le jugement du 7 juillet 2023 en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau : - déclarer les demandes de la SAS DAB recevables et bien fondées, - juger que la SAS DAB n'était pas forclose au moment de la saisine du juge du fond ; - constater que la société Tiki n'a pas respecté son obligation de remboursement du prêt ; - constater la résiliation anticipée de la convention de prêt du 27 mars 2015 ; - constater l'arrêt de l'approvisionnement ; - constater le non paiement des factures ; En conséquence, - prononcer la résiliation du contrat de prêt du 27 mars 2015 ; - prononcer la résiliation du contrat de mise à disposition du 19 mai 2015 ; - fixer les créances suivantes de la SAS DAB au passif de la société Tiki : ' 128 460,89 euros pour le solde du prêt ; ' 6 423,04 euros pour les pénalités de remboursement anticipé du prêt ; ' 188 577,47 euros de pénalités pour rupture contractuelle ; ' 2 572,76 euros pour le matériel mise à disposition ; ' 2 312,67 euros pour factures impayées. - inscrire la SAS DAB en qualité de créancier chirographaire au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Tiki à concurrence de la somme de 328 341,83 euros ; - condamner la Sarl Tiki et Me [N] in solidum à payer à la SAS Distribution Azuréenne de Boissons la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distrait au profit de Me Pierre-Yves Imperatore, membre de la Selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocat associé, aux offres de droit. La SAS DAB fait valoir au visa des articles L.642-2 et R.624-5 alinéa 1 dans sa version issue du décret n° 2024-736 du 30 janvier 2014 qui prévoit que 'lorsque le juge commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie par ordonnance spécialement motivée, les parties à se mieux pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois, à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins de contredit dans les cas où cette voie de recours est ouverte' ; qu'en l'absence de la mention du délai d'un mois pour saisir le juge compétent dans l'ordonnance, la forclusion ne peut être opposée au créancier, l'indication du délai dans le courrier de notification ne couvrant pas l'absence de cette indication dans l'ordonnance même. Elle soutient que l'arrêt rendu par la cour de cassation le 2 novembre 2016 invoqué par les intimés n'est pas, selon elle, applicable au cas d'espèce. Par ailleurs, selon elle, une telle forclusion ne trouve pas à s'appliquer devant le juge du fond saisi pour voir trancher le litige, la forclusion de l'article R 624-5 du code de commerce s'appliquant à l'admission ou pas de la créance qui relève de la compétence du juge commissaire,. Sur le fond, elle soutient que la Sarl Tiki est tenue solidairement au remboursement du prêt, comme étant partie au contrat de prêt, à l'instar de la société Cab'conseil. Le solde du prêt s'élève à 128 460,89 euros hors pénalités de remboursement anticipé. Celle ci prévue dans la convention de prêt s'élève à 5 % du montant du capital remboursé par anticipation, qui n'est pas une clause pénale, selon la jurisprudence, et n'est donc pas révisable par le juge. En cas de non respect de la convention, il est prévu une clause résolutoire avec application d'une pénalité pour rupture du contrat par la Sarl Tiki qui n'a pas respecté la clause d'approvisionnement au cours de l'année 2017 (2 500 euros d'achats), en dépit de la mise en demeure qui lui avait été adressée le 8 juin 2017, restée sans effet. En application des dispositions contractuelles, cette indemnité s'élève à 188 572,47 euros. Sur le matériel mis à disposition, il était convenu que ce matériel était mis à disposition pendant toute la durée du prêt. Le contrat prévoyait en outre qu'en cas de non respect des engagements, le matériel sera restitué au distributeur et en cas de refus ou d'impossibilité de restitution, il sera facturé la valeur d'origine du matériel, outre frais de démontage. Quant aux factures impayées, celles-ci ont fait l'objet de deux chèques émis de 1 163,74 euros et de 1 148,93 euros qui sont revenus impayés. ** Par conclusions d'intimée déposées et notifiées par RPVA le 23 novembre 2023, la Sarl Tiki demande à la cour de : A titre principal : - déclarer irrecevable l'action de la société DAB pour cause de forclusion ; - confirmer en conséquence le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Nice A titre subsidiaire : Sur les créances au titre du contrat du 27 mars 2015 : A titre principal - juger que la société Tiki n'a pas signé l'acte du 27 mars 2017, - juger que la société DAB ne rapporte pas la preuve d'un engagement de la société TIKI au titre du contrat du 27 mars 2015, En conséquence, - juger que la société DAB ne peut faire état d'aucune créance à l'encontre de la société TIKI au titre du contrat du 27 mars 2015, - juger fondées les contestations de la société Tiki à hauteur des sommes de 128.460, 89 €, de 6.423, 04 € et de 188.572, 47 €, A titre subsidiaire Sur la créance déclarée au titre du prêt - juger que la société Tiki n'est pas contractuellement tenue au remboursement du prêt, - juger qu'il ne peut y avoir de solidarité avec la société Cab'Conseil en l'absence d'engagement personnel de la société Tiki au remboursement du prêt , En conséquence, - juger fondée la contestation de la société Tiki à hauteur des sommes de 128.460, 89 €, de 6.423, 04 €, Subsidiairement, sur la créance au titre de l'indemnité de remboursement anticipé, - juger que l'indemnité de 5% n'est due qu'en cas de remboursement anticipé décidé par l'emprunteur, - constater l'absence de remboursement anticipé, En conséquence, - juger que l'indemnité contractuelle de 5% n'est pas contractuellement due, - juger fondée la contestation de la société Tiki à hauteur de la somme de 6.423, 04 euros, Encore plus subsidiairement sur la créance au titre de l'indemnité de remboursement anticipé: - juger que la clause de pénalité de 5 procède d'une clause pénale manifestement excessive et la réduire en conséquence à 1 euros, - juger en conséquence fondée la contestation de la société Tiki à hauteur de la somme de 6.422, 04 € ou, à défaut, à hauteur du différentiel entre le montant réduit qui sera retenu par la Cour d'appel d'Aix en Provence et la somme de 6.423, 04 euros Sur la créance au titre des pénalités contractuelles de 20 % : A titre principal - juger que l'engagement de quota porte sur la somme globale de 200.000 euros HT sur 5 ans, - juger en conséquence que le montant de la pénalité contractuelle de 20 % ne peut excéder la somme de 28.572, 46 euros, - juger le caractère manifestement excessif de la clause de pénalité de 20% - la réduire en conséquence à 5 %, soit la somme de 7.143,22 euros, - juger fondée en conséquence la contestation de la société Tiki à hauteur de la somme de 181.429, 47 euros, ou, à défaut, à hauteur du différentiel entre le montant réduit qui sera retenu par la cour d'appel et la somme de 188.572, 47 euros A titre subsidiaire, - juger le caractère manifestement excessif de la clause de pénalité de 20% , la réduire en conséquence à 5 %, soit la somme de 47.143 euros, - juger fondée en conséquence la contestation de la société Tiki à hauteur de la somme de 141.429, 47 euros ou, à défaut, à hauteur du différentiel entre le montant réduit qui sera retenu par la cour d'appel et la somme de 188.572, 47 euros Sur la créance au titre des marchandises impayées : - donner acte à la société Tiki de ce qu'elle s'en rapporte à justice sur le bien fondé de la somme de 2.312, 67 euros, Sur la créance de 2.572,76 euros au titre de la restitution de l'installation pression : - juger que la société DAB ne justifie pas des manquements de la société Tiki, - juger que la société DAB ne justifie pas d'une mise en demeure portant facturation adressée à la société TIKI, - juger que la société DAB n'a pas, dans le cadre de la procédure collective de la société Tiki, mis en oeuvre la procédure de revendication, En conséquence - juger que la société DAB ne peut se prévaloir d'aucune créance à ce titre à l'égard de la société TIKI,- juger fondée en conséquence la contestation de la société Tiki à hauteur de la somme de 2.572, 76 euros, Sur la demande de fixation au passif : - constater que le juge commissaire a sursis à statuer sur la créance de la DAB, - juger en conséquence qu'il appartiendra au juge commissaire d'admettre ou de rejeter les créances déclarées par la DAB, - déclarer irrecevables les demandes de fixation au passif, telles que présentées par la société DAB, ainsi que le surplus de ses demandes, Dans tous les cas : - condamner la société DAB au paiement, au profit de la société Tiki d'une somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamner la société DAB aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen Guedj ' Montero ' Daval-Guedj sur son offre de droit. L'intimée fait valoir que la forclusion est acquise en application des dispositions de l'article L 624-2 et R 624-5 du code de commerce, dans la mesure où l'ordonnance du juge commissaire a été notifiée par le greffe à la SAS DAB par lettre recommandée du 7 février 2019, réceptionnée le 8 février 2019, la lettre de notification rappelant à la celle-ci que la décision d'incompétence du juge commissaire ouvrait un délai de saisine du juge du fond d'un mois, à peine de forclusion conformément aux dispositions de l'article R. 624-5 du code de commerce ; que la jurisprudence rappelle que le délai de forclusion court à l'égard de celui qui doit saisir le juge du fond à condition que les mentions du délai d'un mois et de forclusion soit indiquées soit dans l'ordonnance soit dans le courrier de notification ; que la notification par le greffe est parfaitement régulière et qu'en conséquence, le délai de forclusion d'un mois est opposable à la SAS Distribution Azuréenne de Boissons et invocable devant le juge du fond. Sur le fond, elle soutient que la Sarl Tiki n'est pas tenue au titre du contrat de prêt conclu le 20 mars 2015 et elle ne saurait, subsidiairement être tenue solidairement à la dette. Elle conteste en outre la pénalité de 5 % qui n'est pas due et qui, subsidiairement, est manifestement excessive et doit être réduite en application de l'article 1152 du code civil, à 28 572,46 euros. Concernant la créance déclarée au titre des pénalités contractuelles de 20 %, elle estime que son montant est erroné , ne s'élevant qu'à 142 862,33 euros ; qu'il doit être ramené à 5 %, soit 47 148 euros. Concernant le montant des factures impayées elle déclare s'en rapporter à justice quant au bien fondé de la demande. En ce qui à trait à la somme déclarée au titre de la restitution de l'installation pression, celle-ci n'est pas due en raison de ce que la Sarl Tiki ne s'est pas engagée à un quota minimum d'approvisionnement auprès de la SAS DAB du fait de l'absence de signature du contrat du 27 mars 2017, de même qu'il n'est pas rapporté la délivrance d'une mise en demeure ; enfin il appartient à la SAS DAB de former une demande en revendication du matériel mise à disposition dans les trois mois de la publication du jugement d'ouverture au Bodacc et en cas de refus, de saisir le juge commissaire, ce qu'elle n'a pas fait. Enfin, elle invoque l'absence de pouvoir juridictionnel de la cour d'appel pour se prononcer sur la demande de fixation au passif de la Sarl Tiki des créances de la SAS Distribution Azuréenne de Boissons, le juge commissaire ayant sursis à statuer sur la demande d'admission des mêmes créances au passif de la SAS Distribution Azuréenne de Boissons. ** Par conclusions d'intimée déposées et notifiées par RPVA le 7 novembre 2023, Me [I] [N] ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Tiki demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré la SAS DAB forclose et irrecevable en ses demandes, - le confirmer en ce qu'il a condamné la SAS DAB à payer à Me [I] [N] ès qualités et à la Sarl Tiki la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, - condamner la SAS DAB à payer à Me [I] [N] ès qualités la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel, Subsidiairement, - dire et juger que la Sarl Tiki n'est pas co-emprunteuse du prêt souscrit par la société Cab'Conseil et en conséquence, - débouter la SAS DAB de toutes ses demandes, A titre infiniment subsidiaire, Sur la créance de 6 423,04 euros au titre des pénalités de remboursement anticipé : - dire et juger que le montant est manifestement excessif et le réduire à 1 euro, Sur la créance de 188 572,47 euros : - dire et juger que le montant des pénalités contractuelles est manifestement excessif et en réduire le montant à 1 euro, En tout état de cause, - condamner la SAS DAB à payer à Me [I] [N] ès qualités la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel. Il fait valoir à titre principal que les demandes de la SAS DAB sont irrecevables à raison de la forclusion prévue à l'article R. 624-5 du code de commerce. Subsidiairement, sur le fond, il soutient que : - concernant la créance de 128 460,89 euros au titre du solde du prêt, le règlement des échéances mensuelles du prêt étant mis à la charge de la SASU Cab'Conseil, la Sarl Tiki n'est pas tenue au remboursement du solde de ce prêt, et ne saurait être solidairement tenue aux obligations contractées par la société Cab'Conseil. Le seul engagement souscrit par la Sarl Tiki réside dans l'approvisionnement exclusif auprès de la SAS DAB pour ses achats en boissons. - sur la créance de 6 423,04 euros au titre des pénalités de remboursement anticipé, la Sarl Tiki n'étant pas tenue au remboursement du prêt, ne saurait être tenue au remboursement des pénalités de remboursement anticipé. Par ailleurs, une telle clause ne saurait être appliquée dans le cas d'une exigibilité du prêt en cas de défaut de paiement des échéances, comme c'est le cas en l'espèce. Si cette clause devait s'appliquer au cas de défaillance de l'emprunteur, cette clause devrait s'analyser en une clause pénale, dont le montant excessif est susceptible d'être modéré en application de l'article 1152 du code civil, ** Il a été adressé aux parties un avis de fixation à l'audience du 15 février 2023 avec rappel de la date de clôture. La clôture a été prononcée par ordonnance du 11 janvier 2024. Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens resp

MOTIFS

Lement, sur la révocation de l'ordonnance de clôture : Les parties intimées n'ayant pas demandé le rejet des dernières conclusions de la SAS Distribution Azuréenne de Boissons déposées le 11 janvier 2024, ni manifesté d'opposition au rabat de l'ordonnance de clôture, il y a lieu de révoquer l'ordonnance de clôture, la nouvelle clôture étant fixée par ordonnance séparée, le 7 février 2024. 1/ Sur la compétence du tribunal pour apprécier la forclusion L'article R 624-5 ne réserve pas au juge commissaire une compétence exclusive pour constater et prononcer la forclusion à l'encontre de la partie invitée par le juge commissaire à saisir le juge compétent pour statuer sur la contestation sérieuse ne l'aurait pas fait dans le délai prescrit. La jurisprudence considère, en effet, que l'instance introduite devant la juridiction compétente par l'une des parties à la vérification des créances sur l'invitation du juge commissaire s'inscrit dans le déroulé de la procédure de vérification des créances, laquelle est indivisible entre le créancier, le débiteur et le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire (Cass.com.5 septembre 2018 n°17-15.978 - 2 mars 2022 n° 20-21.712), la juridiction de renvoi ne pouvant statuer sur d'autres demandes formées par les parties, que celles se rattachant directement à la contestation qui lui est soumise. La cour, statuant par arrêt du 7 mars 2022 sur déféré de l'ordonnance d'incident du conseiller de la mise en état du 15 avril 2021 avait, à cet égard, rappelé que le tribunal de commerce de Nice était toujours saisi du litige au fond, et que ce tribunal avait le pouvoir juridictionnel de déterminer si sa saisine était régulière ou non et s'il a été saisi dans les conditions de l'article R. 624-5 du code de commerce. Le tribunal saisi pour statuer sur la difficulté sérieuse a, au même titre que le juge commissaire, compétence pour se prononcer sur la forclusion soulevée et la prononcer s'il estime que la saisine n'est pas intervenue dans le délai fixé à l'article R 624-5 du code de commerce. 2 / Sur la forclusion de la SAS DAB tirée de la non saisine par elle du juge du fond dans le délai d'un mois qui suit la notification de l'ordonnance du juge commissaire, pour voir trancher la contestation portant sur les postes contestés de sa créance. Il résulte des dispositions de l'article L 624-2 et de l'article R 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret 30 juin 2014, applicable à la cause, qu'en matière de contestation de créance, 'le juge commissaire, lorsqu'il se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins de contredit dans les cas où cette voie de recours est ouverte." Le juge commissaire du tribunal de commerce d'Antibes, par ordonnance n° 645 du 6 février 2019, constatant l'existence d'une contestation sérieuse excédant son pouvoir juridictionnel : - a invité la SAS Distribution Azuréenne de Boissons à porter la discussion sur la créance déclarée devant le juge compétent, - a prononcé le sursis à statuer sur l'admission de la créance jusqu'à ce que le juge compétent ait statué sur la défense au fond (pièce [N] n°4). Cette ordonnance, notifiée par lettre recommandée AR à la SAS DAB du 7 février 2019, réceptionnée le 8 février 2029, n'a fait l'objet d'aucun appel. Si elle ne mentionne pas expressément le délai d'un mois pour saisir la juridiction compétente ni la forclusion encourue, il ressort toutefois du courrier de notification accompagnant l'ordonnance que le greffe du tribunal de commerce a adressé à la SAS Distribution Azuréenne de Boissons par lettre recommandée AR du 7 février 2019, réceptionnée le 8 février 2019, faisant rappel à l'article R 624-5, que le créancier a été informé de manière suffisamment claire du délai pour saisir le tribunal compétent, sous peine de forclusion, conformément aux prescriptions de l'article précité. Ce courrier de notification, suppléant l'absence de mention dans l'ordonnance du juge commissaire des mentions visées à l'article R 624-5 du code de commerce, a fait valablement partir le délai pour saisir le juge compétent à compter du 8 février 2019. La SAS DAB qui disposait d'un délai jusqu'au 8 mars 2019 pour saisir le juge du fond, a fait assigner par exploit du 11 septembre 2019 devant le tribunal de commerce de Nice, la société Cab'Conseil ainsi que Me [G] en sa qualité d'administrateur et Me [I] [N], en sa qualité de mandataire judiciaire de la débitrice, aux fins de voir fixer au passif de la société Cab'Conseil les créances qu'elle a déclarées. La saisine du tribunal de commerce de Nice est dès lors tardive et la forclusion était acquise au moment où le tribunal a été saisi. La saisine du tribunal de commerce par l'appelante étant hors délai, c'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a déclaré la SAS DAB forclose et déclaré ses demandes irrecevables. Le jugement sera par conséquent confirmé en toutes ses dispositions, en ce compris celles relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 3 / Sur les demandes accessoires, La SAS DAB, qui succombe sera condamnée aux dépens avec distraction en application de l'article 699 du code de procédure civile. Elle n'est pas fondée en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait inéquitable de laisser à la charge des intimés les frais qu'ils ont exposés, non compris dans les dépens . Il leur sera alloué à chacun la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe, Déboute la SAS Distribution Azuréenne de Boissons de l'ensemble de ses demandes ; Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 7 juillet 2023 en toutes ses dispositions ; Condamne la SAS Distribution Azuréenne de Boissons à payer à la Sarl Tiki et à Me [I] [N] ès qualités, la somme de 2 500 euros chacun, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Distribution Azuréenne de Boissons aux dépens d'appel ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen Guedj ' Montero ' Daval-Guedj en application de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,