Cour de cassation, Chambre sociale, 9 décembre 2020, 19-20.229

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 décembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11130 F Pourvoi n° F 19-20.229 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 DÉCEMBRE 2020 La société Foncia transaction France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société FTL, ayant un établissement [...] , a formé le pourvoi n° F 19-20.229 contre l'arrêt rendu le 24 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-3), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme O... H..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle emploi Provence Alpes Côte-d'Azur, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Mme H... a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Foncia transaction France, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de Mme H..., après débats en l'audience publique du 21 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mme Monge, M. Sornay, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014

, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident qui n'est qu'éventuel, la Cour :

REJETTE

le pourvoi principal ; Condamne la société Foncia transaction France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Foncia transaction France et la condamne à payer à Mme H... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt

qu'il y a lieu

d'observer que l'attestation pôle emploi censée avoir été établie et délivrée à la cessation du contrat de travail avec la société FT LANGUEDOC le 31 janvier 2014 a été opportunément adressée par la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE le 8 juillet 2015 à la salariée ce qui justifie des doutes légitimes sur la date de sa rédaction ; que par ailleurs la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne s'explique pas sur l'argumentation de la salariée relative au versement par elle des commissions afférentes à son activité au sein de la société FT LANGUEDOC ; que par suite l'objection de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE doit être écartée, les éléments de fait rapportés témoignant d'un accord entre les deux sociétés pour la mutation définitive de Madame H... au sein de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ; ( ) qu'il y a lieu de condamner la société Foncia Transaction Marseille à payer à la salariée les montants réclamés au titre de la période du 1er juin 2011 au 31 mai 2012, du 1er juin 2012 au 31 mai 2013 et du 1er juin 2013 au 31 mai 2014 ; 1°) ALORS QUE, lorsqu'un accord collectif de branche subordonne le transfert d'un contrat de travail à l'existence d'un accord entre deux employeurs successifs, hors le cas d'un transfert d'entité économique autonome au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail, le seul fait qu'un nouvel employeur a exécuté spontanément certaines obligations qui incombaient au précédent ne saurait suffire à caractériser un tel accord ; qu'il résulte de l'article 15 de la convention collective nationale de l'immobilier applicable au litige que la permanence des contrats, avec le maintien des avantages individuels acquis et le bénéfice de l'ancienneté décomptée, sont acquises au salarié qui accepte d'être muté « dans une autre entreprise, dans le cas d'un accord intervenu entre les deux employeurs concernés » ; qu'en l'espèce, la société Foncia Transactions Marseille contestait avoir repris le contrat de travail qui liait Madame H... à son précédent employeur, la société FT Languedoc, et en conséquence les dettes dont était tenue cette dernière ; qu'en retenant que la Foncia Transaction Marseille avait « opportunément » transmis à la salarié le 8 juillet 2015 l'attestation pôle emploi « censée avoir été établie et délivrée à la cessation du contrat de travail avec la société FT Languedoc le 31 janvier 2014 ( ) ce qui justifie des doutes légitimes sur la date de sa rédaction » et qu'elle avait versé des commissions afférentes à l'activité de la salariée au sein de la société FT Languedoc, pour en déduire l'existence d'un accord entre les deux sociétés portant sur la mutation définitive de la salariée au sein de la société Foncia Transaction Marseille, lorsqu'elle s'était bornée à caractériser une exécution volontaire par le nouvel employeur d'obligations incombant au précédent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 15 de la convention collective nationale de l'immobilier et 1134 devenu 1103 du code civil ; 2°) ALORS en outre QUE le juge ne peut se déterminer par des motifs dubitatifs ; qu'en affirmant que la société Foncia Transaction Marseille avait « opportunément » transmis à la salarié le 8 juillet 2015 l'attestation pôle emploi « censée avoir été établie et délivrée à la cessation du contrat de travail avec la société FT Languedoc le 31 janvier 2014 ( ) ce qui justifie des doutes légitimes sur la date de sa rédaction », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs dubitatifs en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'indemnité compensatrice de congés payés n'est due qu'au salarié qui a demandé l'octroi de congés sans pouvoir les prendre avant la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société Foncia Transaction Marseille faisait valoir que la salariée ne justifiait pas avoir formulé des demandes de congé qui auraient été rejetées (conclusions p. 7 ; égal., p. 21) ; qu'en condamnant la société Foncia Transaction Marseille à payer à la salariée une somme de à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, sans même s'assurer que l'intéressée avait été mise dans l'impossibilité de prendre ses congés par le fait de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-28 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Foncia Transaction Marseille à payer à Mme O... H... une somme au titre du solde de la rémunération variable outre une somme au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE Madame H... rappelle que son contrat de travail prévoyait : - 'une rémunération globale brute mensuelle contractuelle de 3846,15 - une gratification de 13ème mois conformément aux dispositions de la convention collective -une rémunération variable assise sur la performance de la société ainsi que sur des objectifs définis chaque année comme prioritaires par l'employeur ; les objectifs afférents à cette rémunération variable seront fixés chaque année par la société au terme d'un courrier séparé; - en tout état de cause, si ces objectifs sont atteints, une rémunération variable brute annuelle de 10.000 € ; Que s'agissant des résultats des agences, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE réplique que les chiffres fournis par la salariée ne correspondent pas au chiffre d'affaires réalisé puisqu'ils ne concernent que les promesses de ventes et non les ventes effectivement réalisées ; qu'il y a lieu de constater que le contrat de travail prévoit 'une rémunération variable assise sur la performance de la société ainsi que sur des objectifs définis chaque année comme prioritaires' ; que rien ne permet de distinguer s'il s'agit de chiffres d'affaires négociés sur des promesses de vente ou du chiffre d'affaires après ventes réalisées ; que la cour constate que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne conteste pas les éléments communiqués par Madame H... évoqués plus haut, agence par agence, intitulés 'comparatif de performance commerciale par agence ( trimestre, semestre année)' qui reposent sur le nombre de promesses de ventes ; qu'elle ne produit d'ailleurs pas davantage de résultats en matière de chiffre d'affaires sur vente ; qu'en effet ne peuvent être retenues les pièces n°7 et 8 versées par elle, résultant manifestement de documents remis à l'occasion d'une journée de séminaire tenue le 7 novembre 2014 abordant différents sujets ; que rien ne démontre que les éléments figurant dans le document 8 page 21, constitué par une feuille intitulée 'logiciel métier, financier et un graphique avec des chiffres corresponde aux résultats de la société de Marseille, Madame H... précisant qu'il s'agit de ceux d'une autre société à Créteil ; qu'il n'est pas sérieux de présenter ce document comme un élément fiable qui ne constitue en rien des documents comptables dignes de ce nom ; que s'agissant des résultats fixés à Madame H..., force est de constater que l'employeur ne produit aucun élément permettant de vérifier l'efficacité de la salariée par rapport aux objectifs qui lui avaient été assignés et si ceux-ci étaient réalistes ; qu'il en ressort, que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne produit aucun document permettant de démontrer que la demande de la salariée est illégitime ; que dans ces conditions, la cour infirmant le jugement fait droit à la demande ; ALORS QU'il appartient au salarié, qui forme une demande de rappel de rémunération sur objectifs, d'établir qu'il a atteint ses objectifs et le cas échéant que ces derniers n'étaient pas réalistes ; qu'en l'espèce, il était constant que la part variable de la rémunération était assise sur la performance de la société ainsi que sur des objectifs assignés à la salariée ; qu'en affirmant, au sujet des résultats fixés à Madame H..., que l'employeur « ne produit aucun élément permettant de vérifier l'efficacité de la salariée par rapport aux objectifs qui lui avaient été assignés et si ceux-ci étaient réalistes », pour en déduire qu'il « ne produit aucun document permettant de démontrer que la demande de la salariée est illégitime » et faire droit à cette demande, lorsqu'il appartenait au contraire à la salariée de rapporter la preuve que les conditions de son droit au paiement de la rémunération sur objectifs étaient réunies, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Foncia Transaction Marseille à payer à Mme O... H... la somme de 7.779,18 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 777,91 euros à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE Madame H... sollicite le paiement de la somme de 7779,18 € bruts outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires qu'elle indique avoir réalisées sur la période énoncée ; qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucun des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer sa demande, Madame H... communique à la cour : - un décompte - son agenda hebdomadaire retraçant l'ensemble de ses rendez-vous et se terminant par la mention 'fin de travail' à des heures se terminant entre 18h et 22h et d'autres mentions d'heures de travail accomplies depuis le domicile et précisant la nature de la prestation réalisée ; - la copie de nombreux mails ou SMS échangés dans le cadre professionnel (pièces 53 à 126) à des heures débordant les horaires de travail, en soirée, ou dans la nuit ; que pour contester la réclamation, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE fait valoir que le décompte et l'agenda sont des pièces établies unilatéralement par la salariée, que le contrat de travail ne comporte aucun horaire de présence dans l'agence, et qu'elle est donc dans l'incapacité de rapporter une preuve négative ; qu'elle ajoute qu'elle n'a jamais demandé à la salariée de travailler à son domicile et que les mails et SMS résultent d'initiatives de la salariée, non sollicitées ; que le contrat de travail mentionne au titre des horaires : 'le salarié se conformera à l'horaire de travail de la société, plus le temps nécessaire à la bonne marche de l'entreprise ; l'horaire de travail est susceptible de variation en fonction notamment des impératifs liées aux attentes de la clientèle, à l'organisation interne de la société et à l'évolution des fonctions du salarié ; une telle variation des horaires en fonction des nécessités du service s'impose au salarié, sans qu'il ne puisse se prévaloir d'une modification de son contrat de travail' ; qu'il en résulte en dépit de la formulation curieuse de la première phrase ' plus le temps nécessaire à la bonne marche de l'entreprise' qui laisse penser que toute heure réalisée 'en plus' ne serait pas payée, qu'il existe un horaire de travail dans la société: que la cour constate que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE n'en fait nullement état dans ses conclusions, alors que légalement cet horaire doit être affiché et que l'employeur est tenu d'établir les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié comme l'observe judicieusement Madame H...; que la société n'apporte aucun élément permettant de considérer comme fallacieuses les indications de Madame H... sur son agenda portant mention de sa sortie du bureau au-delà de19 h pas plus qu'elle ne conteste les heures d'arrivée au bureau, pratiquement toutes à 9 h ; qu'elle ne peut pas davantage se prévaloir de l'absence d'autorisation expresse donnée pour l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en effet, l'autorisation peut être tacite; qu'en l'espèce, il résulte des mails et messages ou adressés par la salariée ou reçus par elle, échangés principalement avec la directrice d'agence, que celle-ci était forcément avisée des horaires auxquels étaient échangés ces mails ; que la société ne justifie aucunement avoir mis en garde ou interdit à la salariée de travailler dans ces conditions ; que pas davantage, elle ne justifie que le travail confié pouvait uniquement s'accomplir dans le cadre des horaires mis en place, dont il a déjà été souligné l'absence de précision ; qu'il ressort de l'examen des bulletins de salaire que Madame H... a été exclusivement payée sur la base d'un horaire de 151,67 h, ce qui à l'évidence est inférieur aux horaires réellement réalisés ; que la cour infirmant le conseil de prud'hommes, estime que contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, que la salariée a fourni des pièces extérieures, (les mails et SMS,) corroborant les indications consignées dans l'agenda, de sorte que sa réclamation sur la base du décompte produit par elle non autrement contesté doit être admise à hauteur des sommes demandées ; 1°) ALORS QUE seul le travail commandé effectué au-delà de l'horaire légal de travail peut donner lieu au paiement d'heures supplémentaires ; que le travail effectué de sa propre initiative par le salarié à son domicile, en dehors des heures de travail, ne saurait s'analyser en un travail commandé que s'il a été accompli avec l'accord explicite de l'employeur ; qu'en retenant que l'autorisation d'accomplir des heures supplémentaires pouvait être tacite et résulter de la connaissance qu'avait la directrice de l'agence des heures tardives auxquelles la salariée lui avait envoyé plusieurs courriels depuis son domicile, l'employeur n'établissant pas avoir interdit à l'intéressée d'exécuter les heures litigieuses, lorsque des heures accomplies par le salarié à son domicile sans l'accord non équivoque de l'employeur ne pouvaient s'analyser comme des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en affirmant que l'employeur ne justifiait pas avoir comptabilisé l'ensemble des heures de la salariée ni avoir affiché l'horaire légal de travail, lorsque seul le travail commandé résultant d'un accord explicite de l'employeur peut donner lieu au paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Foncia Transaction Marseille à payer à Mme O... H... la somme de 5.000 euros à titre de harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE qu'aux visa des articles L 1152-1 et 1154-1 du code du travail sollicite une indemnisation au titre du harcèlement moral allégué et par voie de conséquence la nullité de son licenciement ; qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; qu'enfin qu'en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; que pour établir des faits de harcèlement moral à son égard commis à son égard par la directrice générale de l'agence, T... V..., Madame H... invoque selon elle des faits précis et concordants, constitués et produit les pièces destinées à établir leur matérialité : - des faits de dénigrement et de déstabilisation en présence de son équipe constitués par : * le 3 décembre 2014, une sanction pécuniaire envers elle-même et son équipe résultant de l'annulation du chiffre d'affaires à hauteur de 22.880 € en 2014 réintégré seulement partiellement en 2015 à hauteur de 17.233 € (pièces 50 et 50 bis) ; * le 3 décembre 2014, une remise en question de l'organisation mise en place par elle aboutissant à une instruction péremptoire d'appliquer l'ancien système de permanences (pièces 33 A et 33 B) * le 3 mars 2015, une insulte lors d'une réunion, constituée par les termes 'irresponsable et incompétente' comme en atteste une salariée présente et un arrêt de travail sur préconisation du médecin du travail (pièce 26 et 30 bis) - des faits de déstabilisation et d'immixtion dans ses fonctions le 7 janvier 2015 où pendant son arrêt de maladie, la direction va supprimer injustement des permanences de 2 membres de l'équipe pourtant indispensables à un équilibre des chances dans l'obtention de nouveaux contrats et tenir à leur égard des propos particulièrement violents (pièces 5 et 26), - des mesures discriminatoires caractérisées par l'absence de tout suivi personnalisé la concernant au cours du dernier trimestre 2014 en contravention avec les procédures du groupe et l'absence d'entretien annuel d'évaluation (pièce 34), - des brutalités verbales et écrites dès que la tâche demandée n'était pas immédiatement faite et des délais imposés en dernière minute (tâche demandée à 20h06 pour le lendemain matin alors que la salariée avait une réunion extérieure cette même matinée) ; (pièces 12, 19 35), - des ordres et des contre ordres s'agissant de l'organisation à mettre en place pour les entretiens d'évaluation de l'équipe (pièces 11, 12 36), - une politique de perturbation dans l'équipe en joignant l'équipe sous prétexte de son absence momentanée sans avoir tenté préalablement de la joindre, et en fixant des réunions avec l'équipe sans qu'elle en soit informée (pièce 37), - une remise en cause de son travail auprès de tiers tout en la mettant en copie pendant son arrêt de travail (pièce 38), - des propos dénigrants et vexatoires le 5 décembre 2014 : ' vous n'avez ni le costume physique, ni le costume psychologique d'un manager' ; qu'au titre des conséquences, Madame H... qui indique n'avoir jamais fait l'objet d'un arrêt de travail au titre des 11 années précédentes et justifie avoir été complimentée dans le cadre de ses fonctions antérieures par son ancienne direction, communique : - un premier arrêt de travail au mois de février 2015 du 9 au 12 février, puis à partir du 4 mars 2015 toujours en cours au jour du licenciement pour syndrome dépressif ; que Madame H... établit ainsi des faits matériels et concordants, lesquels pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que pour dénier toute situation relevant d'un harcèlement moral, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE fait valoir : - que Madame H... date elle même les premiers faits selon elle à partir du 5 décembre 2014, faits qu'elle n'a dénoncés à sa hiérarchie que le 6 février 2015, - que les accusations reposent donc sur la base d'un mail établi par la salariée auquel la directrice générale a répondu le 18 février 2015 se déclarant 'heurtée par la présentation travestie de la réalité', celle-ci, selon l'employeur, n'ayant cessé d'apporter à Madame H... son aide pour pallier ses carences, - que la salariée a été absente pour maladie du 9 février au 12 février 2015, a pris une journée de RTT le 13, a été en congés du 16 au 25 et de nouveau en maladie à compter du 4 mars 2015 , - que le médecin du travail ne décerne jamais d'arrêt de travail et l'a déclarée apte, - que Madame H... n'a jamais saisi l'inspection du travail, n'a jamais déposé de main courante ou de plainte et n'a jamais dénoncé à la hiérarchie le comportement de sa supérieure, - que son médecin psychiatre qui a établi un certificat médical le 21 mars 2015 selon lequel il 'certifie suivre Madame H... pour un épisode anxieux dépressif consécutifs à des conflits dans son milieu professionnel ; elle ne présente aucune pathologie psychiatrique avérée mais la pression professionnelle qu'elle subit est telle que son état rend nécessaire un traitement anti dépresseur pour une durée encore indéterminée ' a fait l'objet d'une plainte en raison de la teneur de ce certificat, plainte qui s'est soldée par un désistement de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE lors de l'audience de conciliation ordinale, le médecin ayant rédigé un nouveau certificat le 3 janvier 2016 (ou 2017) ' je souhaite revenir sur mes déclarations concernant ma patiente ; après examen clinique, son état de santé psychologique ne lui permet pas de poursuivre son activité professionnelle' , - que la salariée entretenait des relations de proximité avec sa supérieure allant jusqu'à lui adresser un texto pour l'aviser qu'elle avait cassé son talon de chaussure, - que bien au contraire, Madame H... avait des problèmes de comportement avec ses collègues évoquant leur vie privée, leur adressant des mails mettant en cause la directrice générale ou n'ayant pas la retenue requise dans son comportement professionnel, ainsi qu'en attestent des témoignages versés au débat ; que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE en conclut que doivent être rejetées les demandes de Madame H... s'agissant tant de l'existence d'un harcèlement moral que celle afférente à la nullité du licenciement ; que les pièces médicales remises au débat établissent : - que le 9 février 2015, Madame H... a consulté le médecin du travail à sa demande, lequel l'a déclarée apte mais l'a adressée chez son médecin traitant pour ' soins et nécessité de repos', - qu'à cette même date, son médecin traitant lui a prescrit un arrêt de travail jusqu'au 12 février 2015 pour syndrome dépressif, - que le 3 mars 2015, dans le cas d'une convocation pour 'autres cas', le médecin du travail l'a jugée apte à son emploi mais l'a adressée à son médecin traitant pour nécessité de soins et précisé qu'une visite serait nécessaire à la reprise, - que le 4 mars, la salariée a été placée en arrêt de travail par son médecin traitant pour syndrome dépressif, Mme H... n'ayant jamais repris son emploi ; que la circonstance que Madame H... ait pu à l'occasion dépasser elle-même les limites de ce qui était attendu d'elle, (ragots, comportement bruyant, ou commentaire ironique sur sa directrice générale) selon les pièces produites par l'employeur, ce qui n'a pas justifié de mesure disciplinaire, n'est pas de nature à décrédibiliser les éléments dont fait état Madame H...; qu'il importe peu que la salariée n'ait pas déposé plainte, saisi l'inspection du travail ou dénoncé au niveau supérieur les faits de harcèlement dont elle s'estimait victime, aucun préalable n'étant requis en la matière ; que pas davantage, l'argumentation selon laquelle le fait que Madame H... n'ait pas demandé la reconnaissance d'une maladie professionnelle n'est opérante ; que la lecture des mails et SMS traduit une évolution dans les relations entre la directrice générale de l'agence et la salariée, moins familières et plus crispées au fil des mois; que dans son mail adressé à sa supérieure le 6 février 2015 Madame H... a fait part de tous les événements qu'elle énumère comme constitutifs de pressions, de propos inadaptés et dévalorisants, d'instructions mettant en cause sa légitimité par rapport à ses subordonnés, d'une invitation à quitter l'entreprise moyennant une transaction, de son intégration dans la société sans formation adéquate, de sa charge de travail par rapport à son homologue, de ses congés non conformément comptabilisés, d'ordres et contre ordres reçus pour la tenue des entretiens annuels ; que le 18 février 2015, la directrice générale a fait une réponse circonstanciée, hormis sur les propos inadaptés et dévalorisants qui lui sont imputés, présentant l'ensemble des faits et notamment ses interventions comme liés à la nécessité de remédier aux carences de la salariée ou à la correction d'initiatives intempestives en dépit de l'aide qu'elle lui avait apportée, et des formations qui lui avaient été prodiguées ; qu'elle précise qu'elle n'a jamais invité la salariée à négocier son départ, mais que ce serait cette dernière qui aurait envisagé cette possibilité ; que L... Y..., consultante entre juillet 2014 et août 2015 a dans une attestation, indiqué : - avoir été aidée par Madame H... lors de sa prise de fonction en dépit de la charge de travail de cette dernière - avoir observé les qualités de 'charisme et de professionnalisme' de Madame H... en sa qualité de manager - avoir assisté le 7 janvier 2015 à une réunion tenue par la directrice générale en l'absence de Madame H..., au cours de laquelle celle-ci a annoncé la suppression de permanences pour 2 collaborateurs dont elle même, ce qui allait avoir un effet collatéral sur son chiffre d'affaires - avoir subi avec ses collègues les qualifications de 'demi cerveaux' et de 'nuls' par la directrice - avoir dû se mettre en arrêt de maladie pour dépression à compter du 27 janvier 2015 et ce pour la première fois de sa vie compte tenu des pressions et du mépris subi - avoir été agressée à son retour par la directrice, Madame H... ayant pris sa défense dans le mail qu'elle avait adressé le 6 février 2015 - n'avoir jamais reconnu comme l'écrit la directrice générale que finalement ses initiatives quant à la suppression des permanences étaient bien fondées - avoir été présente à la réunion du 3 mars 2015, au cours de laquelle la directrice générale a qualifié Madame Y V 'd'irresponsable et d'incompétente' et ce devant les membres de son équipe, celle-ci étant sortie en pleurs, pour se rendre à une visite médicale du médecin du travail à laquelle elle était convoquée ; qu'effectivement, ainsi qu'il a été dit, le certificat médical établi par le médecin du travail ce même 3 mars 2015, s'il déclare Madame H... apte à son emploi, mentionne qu'elle est adressée à son médecin traitant en raison d'une nécessité de soins, et prescrit un nouveau rendez-vous à la reprise ; que le médecin traitant a placé Madame H... en arrêt de travail pour syndrome dépressif à compter du 4 mars ; que l'employeur ne commente pas particulièrement l'attestation de Mme H, et semble indiquer que son auteur serait en litige avec lui devant le conseil de prud'hommes de Marseille, ce qui lui enlèverait toute fiabilité ; que toutefois il n'en justifie pas ; que la directrice générale ne conteste pas dans son courrier avoir pris des directives contraires à celles qu'avait pu donner précédemment la salariée et avoir annoncé à deux collaborateurs des suppressions de permanence ; que les échanges relatifs à l'organisation des entretiens individuels traduisent en effet des ordres et des contre ordres ; que la scène relatée par le témoin s'agissant des propos adressés à Madame H... le 3 mars 2015 devant les membres de son équipe, la qualifiant 'd'incompétente et d'irresponsable, est corroborée par les deux documents médicaux délivrés le 3 et 4 mars par des praticiens différents dont le médecin du travail ; que si les autres propos relatifs au fait que Madame H... n'avait pas le 'costume' d'un manager, ne sont pas démontrés par un élément extérieur, il n'en demeure pas moins que le témoignage de L... Y... y apporte du crédit ; que sans qu'il soit remis en cause le pouvoir de direction d'un employeur, il est cependant admis que celui-ci doit être exercé de façon mesurée, adaptée, pédagogique excluant toute brutalité, ostracisme, manque de considération, et mise en cause en public ; que les décisions prises par la directrice générale, apparaissent avoir été dénuées de l'accompagnement nécessaire, de la psychologie requise dans le cadre de relations de travail normales et ont mis Madame H... devant le fait accompli sans qu'elle soit associée aux mesures touchant son équipe, ce qui avait immanquablement pour effet de la dévaloriser en sa qualité de manager ; que ne sauraient être admis des propos mettant en cause les capacités professionnelles, tenus devant les subordonnés de l'intéressée ; qu'en conclusion, la cour infirmant la décision prud'homale, retient l'existence d'un harcèlement moral ayant contribué à la dégradation de l'état de santé de Madame H... tel qu'il est objectivé par le dossier médical établi par le médecin du travail et communiqué au débat ; que l'indemnisation du préjudice subi au titre du harcèlement moral est distincte du préjudice résultant de la perte de l'emploi ; que la cour alloue au titre de cette demande spécifique la somme de 5000 € à Madame H...; 1°) ALORS QUE les décisions de l'employeur dictées par le seul souci de remédier à une carence dans l'organisation sont de nature à constituer des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, sauf à ce que le défaut d'accompagnement des mesures et d'éventuelles maladresses ne soient le cas échéant appréhendées au regard de l'obligation distincte de prévention du harcèlement moral posée par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, au vu des faits de nature selon elle à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral (arrêt attaqué p. 9 et 10), que les décisions parfois contradictoires prises par la directrice générale « apparaissent avoir été dénuées de l'accompagnement nécessaire, de la psychologie requise dans le cadre de relations de travail normales et ont mis Madame O... H... devant le fait accompli sans qu'elle soit associée aux mesures touchant son équipe » ; qu'en affirmant que cette situation avait « immanquablement pour effet de la dévaloriser en sa qualité de manager », les relations étant devenues « crispées » au fil des mois, pour en déduire l'existence d'agissements de harcèlement moral, sans s'interroger sur le point de savoir si les mesures litigieuses n'avaient pas été justifiées par le souci de remédier à des carences de l'organisation à charge pour elle, le cas échéant, d'appréhender les faits relevés sur le fondement de l'obligation distincte de prévention de harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 2°) ALORS en outre QUE le juge ne saurait se déterminer par des motifs dubitatifs ; qu'en affirmant que « si les autres propos relatifs au fait que Madame O... H... n'avait pas le 'costume' d'un manager ne sont pas démontrés par un élément extérieur, il n'en demeure pas moins que le témoignage de P... J... Y... y apporte du crédit », la cour d'appel a statué par des motifs dubitatifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE des propos isolés de l'employeur, fussent-ils excessifs, ne sauraient suffire à caractériser des agissements de harcèlement moral ; qu'en affirmant que ne sauraient être admis des propos mettant en cause les capacités professionnelles tenus devant les subordonnés de l'intéressés, lorsqu'elle s'était bornée à relever que la directrice générale avait qualifié Mme H... d'incompétente et d'irresponsable au cours de la seule journée du 3 mars 2015, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE le seul constat d'un état dépressif du salarié, fût-il lié à sa vie professionnelle, ne saurait à lui seul fonder une condamnation pour harcèlement moral s'il ne résulte pas de faits répétés caractérisant un tel harcèlement ; qu'en retenant l'existence d'un harcèlement moral « ayant contribué à la dégradation de l'état de santé de Madame O... H... tel qu'il est objectivé par le dossier médical établi par le médecin du travail et communiqué au débat », lorsque ses constatations ne suffisaient pas à caractériser une situation de harcèlement moral à l'origine de cette dégradation de l'état de santé de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, D'AVOIR en conséquence condamné la société Foncia Transaction Marseille à payer au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et D'AVOIR condamné la société Foncia Transaction Marseille à rembourser à pôle-emploi les indemnités de chômage servies à Mme H... dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE Madame H... a été licenciée par courrier du 2 avril 2015 pour insuffisance professionnelle ; que l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que l'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches et missions qui lui sont confiées, compte tenu de sa qualification, en vertu du contrat de travail, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié ; que la preuve est partagée, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties; qu'en présence d'un doute subsistant, il profite au salarié ; que si le juge ne peut se substituer au pouvoir directionnel de l'employeur et qu'il suffit à ce dernier d'invoquer le motif d'insuffisance professionnelle dans la lettre de licenciement pour que celle ci soit recevable, encore faut il que cette insuffisance professionnelle soit matériellement vérifiable, ce qui suppose que des éléments concrets soient communiqués pour procéder à cette appréciation ; que le courrier de licenciement exposant les griefs était précédé d'un exposé rappelant les éléments suivants : ...' votre fonction consiste à assurer le développement de l'activité transaction par l'encadrement d'une équipe de 12 consultants immobiliers et 3 assistantes réparties sur 3 agences ( FTL 1, FTL 6 et FTL 12) ; à ce titre vous êtes notamment chargée : - de mettre en place et de promouvoir la politique commercial définie par votre hiérarchie - d'accompagner et de faire progresser les collaborateurs placés sous votre responsabilité - de suivre et contrôler leur travail (sur le terrain, logiciel TOTALIMMO etc) - d'évaluer leurs performances (tableaux de bord) - d'animer les différentes réunions commerciales - d'insuffler de l'énergie individuelle et collective au sein de votre équipe - de résoudre les situations conflictuelles à cet effet, vous avez reçu les formations suivantes : - profession manager opérationnel transaction : du 18 au 20 novembre 2013 d'une durée totale de 24 h ... - les règles d'or du management du 15 au 16 décembre 2014 d'une durée totale de 16 h.. - chrono zen manager le 6 janvier 2015 d'une durée totale de 8h .. D'une manière générale, votre intégration et votre formation ont duré 7 mois durant lesquels je vous ai consacré du temps pour l'élaboration de votre emploi du temps, la mise en place et le contenu de vos réunions, pour vous donner les outils pour le suivi d'activité et vous montrer comment s'effectue le reporting journalier ; tout au long de ces mois, je vous ai accompagnée, rassurée et réconfortée ; Vous trouverez également ci après, l'ensemble des dates des journées de pôles marchés accompagnement manager et journées performance : - le 18 février 2014 - le 10 avril 2014 - le 12 mai 2014 de 14h30 à 18h : entretien d'accompagnement personnel avec M. S... - le 20 juin 2014 - du 15 au 17 juillet 2014 : formation à Toulouse sur le FTL Toulouse que vous avez vous même qualifiée de très bénéfique - du 29 au 30 septembre 2014 - le 4 octobre 2014 - le 1er octobre 2014 - en novembre : demande d'accompagnement personnalisé en soutien aux managers ; que le 5 décembre dernier vous avez bénéficié d'un accompagnement personnalisé dans l'analyse du process management et la montée en compétences des consultants immobiliers ; lors de notre réunion de travail du 9 janvier dernier, je vous ai encore prodigué des conseils de management et d'organisation; qu'en outre les notes de référence qui contiennent toutes les informations utiles à l'accomplissement de votre mission sont en permanence mises à votre disposition sur l'intranet; qu'en dépit des moyens mis à votre disposition, nous sommes arrivés au constat que vous ne donniez pas pleine satisfaction dans l'exécution de vos fonctions' ; que la cour note que les éléments mentionnés relatifs aux personnes de l'équipe de Madame H..., (consultants et assistants) sont contredits par les indications contenues dans le mail du 18 février 2015 de la directrice générale dans lequel il était rappelé à Madame H... que son équipe était composée de ' 10 consultants pendant les 9 premiers mois, et 3 assistantes durant un trimestre puis 2 ensuite, son homologue gérant 8 consultants, 3 assistantes' ; que Madame H... souligne à juste titre que le contrat ne comportait aucune définition précise de ses fonctions ; que la cour observe que le document présenté par la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE comme la fiche de poste est en réalité un document général interne à la société correspondant à la description générale d'un poste de manager transaction dont rien ne permet d'affirmer qu'il a été remis à la salariée, ce document n'étant ni daté ni signé ; qu'il ne s'agit donc pas d'une fiche de poste contradictoire mentionnant les fonctions précises de Madame Y V et définissant ses obligations ; que Madame H... relève également que si elle a bénéficié des formations manager des 18 au 20 novembre 2013, des 15 et 16 décembre 2014, du 6 janvier 2015, de l'entretien personnalisé du 5 décembre 2014, les autres dates mentionnées dans le courrier concernaient soit des formations à destination des commerciaux, soit de réunions d'échanges entre managers ; qu'elle précise que la demi-journée d'accompagnement du 14 mai 2014 a été sollicitée par elle, faute de formation concrète en interne ; qu'elle communique également les documents (pièce 34) établissant qu'elle aurait dû avoir un entretien avec sa dirigeante en septembre 2014 suite à sa participation à 'un assesment Pontoon' en juillet, entretien qui n'a pas eu lieu ; qu'elle indique enfin qu'elle n'a jamais fait l'objet d'une évaluation contrairement aux pratiques mises en place dans la société, ce qui n'est pas contesté ; que les explications de la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE selon lesquelles le défaut d'entretien est dû aux absences de Madame H..., la société justifiant que celui de son homologue a été mené le 16 février 2015 n'apparaissent pas convaincantes ; qu'en effet, Madame H... a été absente pour maladie puis pour congé à partir du 6 février jusqu'au 25 puis à compter du 4 mars ; qu'il n'est produit aucun courrier de convocation à cette période ; qu'il n'est pas justifié par l'employeur que la formation à Toulouse a été mise en place en raison de l'insatisfaction que donnait son travail comme il est indiqué dans ses conclusions; que les documents versés au débat par l'employeur démontrent contrairement à ce qu'affirme Madame H... que les journées pôle marché organisées avaient bien un objet précisément lié aux fonctions assurées par les managers en transaction ; que la cour remarque que 'la formation et l'intégration pendant 7 mois' n'est pas étayée par des éléments concrets, de nombreux mails adressés à Madame H... par la directrice faisant état par cette dernière de sa propre charge de travail l'empêchant d'être disponible ; qu'ont été plus précisément reprochées à Madame H... les carences suivantes : 1) l'absence de rigueur et du sérieux nécessaires et indispensables à la conduite de votre mission ' en effet, vous faites preuve de négligences dans l'exercice de vos fonctions ; cette inconséquence fait peser d'importants risques sur la société ; Dernier exemple en date, le mardi 3 décembre 2015, comme convenu lors de notre entretien de la veille, je vous accompagnais dans vos missions de management auprès de vos collaborateurs ; dans ce cadre, nous avons animé la réunion du FTL6 à laquelle étaient présents l'assistante, les 4 consultants immobiliers ; à cette occasion L... Y... vous a demandé un listing de la copropriété du Grand pavois ; il est inutile de vous rappeler, ici, que la synergie instaurée entre les différentes filiales Foncia nous permet d'avoir accès au listing des cabinets d'administration de bien des sociétés Foncia vieux port, Foncia Sagi, et Foncia le Phare ; ce partage d'informations privilégié constitue un avantage inégalable dans le travail de prospection des commerciaux ; néanmoins pour des raisons évidentes tenant aux risques de concurrence, ces informations doivent être maniées avec la plus grand prudence ; en effet la base de données de l'ensemble des copropriétaires de Marseille représente un chiffre d'affaires de 8 à 9 millions d'euros de chiffre d'affaires pour les cabinets concernés ; c'est pourquoi ces renseignements sont extrêmement confidentiels et qu'ils ne sont communiqués qu'aux managers transactions à qui il revient, ensuite de les transmettre aux négociateurs avec parcimonie et en fonction des besoins ; En réponse à la question de cette collaboratrice, vous vous êtes tournée vers moi en me disant que je n'avais pas répondu à votre mail ; je vous ai alors expliqué que vous aviez déjà ce listing dans la base de données que je vous avais transmis ainsi qu'à votre homologue, M. Q D ; ;sur ces explications, vous vous êtes alors tournée vers T L en lui demandant d'aller vérifier sur le lecteur K ; prise de panique je vous ai immédiatement demandé de me confirmer si vous aviez mis la totalité de ces informations sur ledit lecteur, à la disposition de l'ensemble des 45 collaborateurs de la société ; ce à quoi vous m'avez simplement répondu par l'affirmative sans prendre, à aucun moment la mesure de la gravité de la situation ; Votre réaction est la parfaite illustration de votre irresponsabilité et de votre incapacité à assumer la charge qui vous est confiée ; cet exemple s'inscrit dans un cadre plus général d'un manque de sérieux et de professionnalisme sur lequel nous vous avons pourtant alertés à maintes reprises ; Ainsi encore le mois dernier, la présidente du cabinet Foncia Sagi, Mme W X m'adressait un mail de plainte au sujet de votre comportement lors de vos passages dans les locaux que nous partageons avec sa société ...cette dernière m'écrivait : ' comme tu le sais et que j'ai pu te le dire à de nombreuses reprises, nous recevons des clients en continu dans notre cabinet ; il n'est donc pas admissible que tes collaborateurs, en l'occurrence Madame H... se permette de faire du bruit, de rire à gorge déployée, de chanter ou de hurler ; malgré mes remarques cela s'est encore produit la semaine dernière, mardi 3, ta collaboratrice, Madame H... qui animait une réunion de service apparemment festive (gâteaux et boissons sur la table) a encore donné de la voix et fait un raffut inacceptable pour notre cabinet ; je compte sur toi pour régler définitivement le problème' Un tel comportement est inadapté à un collaborateur occupant votre niveau de responsabilité et nuit à l'image de nos sociétés ; d'autant plus que cela ne constitue pas un fait isolé et que des reproches similaires vous avaient déjà été adressés par le passé ; ' que la cour observe que le courrier ne fait référence qu'à 'un exemple', celui du 3 décembre 2015, aucun élément ne permettant de constater qu'il fait suite à des manques de rigueur antérieurs qui auraient été mis en exergue ; que la salariée remarque à juste titre qu'il n'existe pas la moindre instruction dans le dossier de l'employeur relative aux données à caractère confidentiel qu'il lui appartenait de respecter ; qu'elle justifie en sa pièce 39 que lors de l'envoi par la directrice générale de listings, aucune vigilance particulière ne lui avait été rappelée ; que Madame H... souligne encore justement que ces informations soi-disant confidentielles étaient accessibles par le biais du logiciel TOTALIMMO auquel avaient accès tous les consultants ; qu'enfin, les mails produits permettre de constater que la directrice générale se connectait régulièrement sur le lecteur K et qu'elle n'apparaît pas avant le courrier de licenciement avoir fait la moindre remarque sur les informations qu'elle pouvait y lire ; s'agissant du comportement de Madame H... dénoncé par la directrice de l'agence FONCIA SAGI, dans un mail du 9 février 2015, qu'il y lieu d'observer qu'il n'apparaît pas qu'une quelconque suite lui ait été donnée ; que pas plus la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne justifie 'des reproches similaires qui auraient déjà été adressés par le passé' ; qu'il en résulte que l'absence de sérieux et de rigueur allégués n'apparaissent pas établis ; 2) l'absence d'accompagnement indispensable aux équipes à l'exercice de leurs missions et à l'atteinte des objectifs fixés ' votre manque de sérieux et de professionnalisme s'accompagne d'importantes carences dans l'intégration, encadrement et le suivi des équipes placées sous votre responsabilité ; De ce point de vue, la synthèse des entretien annuels menés auprès des collaborateurs de votre équipe est éloquente : à la question ' qu'attendez-vous de votre manager'' , les membres de votre équipe demandent, de manière quasi unanime, plus d'accompagnement et moins de favoritisme ; Je souligne ici qu'en votre absence j'ai été contrainte à la dernière minute de mener seule et sans préparation l'ensemble des entretiens individuels annuels de vos collaborateurs , cette situation est imputable à un manque d'anticipation et d'organisation de votre part ; déjà, le 9 janvier dernier, je vous proposais de mener les entretiens avec vous car depuis le 15 décembre 2014, date d'ouverture de notre outil d'aide à l'évaluation en ligne, le logiciel MYFUTURE, vous n'aviez pris le temps ni de vous informer ni de planifier les entretiens à l'inverse de vos homologues M. R... et Mme M... ; la date approchant j'ai senti que vous ne seriez pas capable de les mener à bien et je vous ai donc proposé mon aide ; pour autant les jours ont passé sans que vous ne programmiez lesdites entretiens et bien que vous ayez fini par établir une proposition de planning avant votre départ en congé, aucun collaborateur n'avait été convoqué ni même informé de ce planning ; vous aviez seulement démarré l'entretien avec K... N... sans l'avoir terminé ; à l'occasion de ces entretiens, j'ai pu néanmoins, prendre la mesure de la détresse de plusieurs collaborateurs qui se trouvent aujourd'hui en situation d'échec, faute de soutien et d'encadrement de votre part ; c'est notamment le cas d'G... B... et de I... C... à qui vous n'avez pas offert l'appui nécessaire à une bonne intégration ; D'une manière générale, au fil des réunions que j'ai menées et des échanges que j'ai pu entretenir ces dernières semaines avec vos collaborateurs, j'ai découvert l'importance des faiblesses et des carences de ces derniers dans les méthodes de travail à appliquer et l'accomplissement de leur mission ; Notamment : - B C ne sait pas utiliser l'outil FONCIA ANALYSE ni réaliser les études comparatives de marché ; vous ne lui avez pas remis de book à l'occasion de son intégration ni de feuille de route ; vous n'avez pas mis en place d'accompagnement terrain non moins que vous avez planifié ses actions durant son intégration - vous n'avez pas approfondi l'utilisation de nos outils avec ZZ O ; vous ne lui avez pas apporté d'explication sur l'utilisation de l'étude comparative de marché ; vous n'avez pas non plus mis en place d'accompagnement terrain ; De la même manière, vous n'accompagnez pas vos équipes dans la gestion des problématiques quotidiennes rencontrées ; le meilleur exemple remonte au 3 décembre dernier, date de la réunion à laquelle j'ai souhaité participer suite à notre échange de mail du 1er décembre et dans lequel je vous alertais sur le fait que l'ensemble des conditions suspensives n'étaient pas levées ; en effet, de nombreux dossiers signés en compromis de vente en début d'année 2014, dont les conditions suspensives étaient levées n'étaient plus valides ; divers problèmes bloquaient également la signature des actes authentiques ; j'ai alors pris les décisions nécessaires qu'il vous aurait appartenu de prendre depuis longtemps, à savoir : obtenir une signature d'acte authentique par lettre recommandée avec avis de réception ou annuler les compromis dont ne pouvions obtenir de signature définitive avant la fin de l'année ; pour mémoire, il s'agissait des dossiers suivants : SAS COFIMAB...MAURY.. MASSIFIA ... SCI LES ORGUES... URIEN ; que par manque de suivi de vos dossiers nous avons dû annuler, rien que pour cette agence .22.879 € HT de chiffre d'affaire rien que pour le mois de décembre 2014 ; Votre manque de sérieux et de fiabilité vous ont conduit à la perte d'autorité sur vos équipes qui travaillent en dehors de tout cadre, sans aucune rigueur ni discipline ; Pour preuve, le 5 janvier 2015, je me suis rendue à l'agence du vieux port pour présenter mes voeux à mon collègue, M. Q I ainsi qu'aux collaborateurs; quelle ne fût pas ma surprise de constater qu'en dehors de Mme E R, coordinatrice commerciale, aucun consultant immobilier n'était présent; cette dernière m'a informée que J A était en rendez-vous, que M P G et B C étaient au café et qu'elle ne savait pas où se trouvaient les autres ; à 9h30, il n'y avait toujours personne, à 9h57 3 collaborateurs se sont présentés et le quatrième est arrivé à 11h24 ; Cet incident témoigne de l'organisation anarchique qui règne au sein des équipes dont vous avez la responsabilité ; cependant comment le leur reprocher quand vous même ne faites pas preuve de la ponctualité requise aux réunions que vous organisez ' J'ai pu en être le témoin lors de la réunion du décembre 2014 récemment évoquée et à laquelle vous êtes arrivée avec une demi-heure de retard' ; que les échanges relatifs à la tenue des entretiens annuels des collaborateurs témoignent ainsi qu'il a été dit, d'ordres et de contre ordres quant à leur organisation, étant observé que la directrice générale n'avait pas manqué de souligner que son aide était nécessaire en raison de l'absence d'expérience de Madame Y V en la matière et de l'introduction d'un nouveau logiciel ; que dans sa correspondance du 30 janvier, la directrice indique qu'elle va correspondre directement avec les collaborateurs pour fixer les dates, puis le 3 février en laisse la charge à Madame H... à la fois pour la fixation et la tenue de certains d'entre eux ; que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE a versé au débat les entretiens finalement tenus par la directrice en raison de l'absence pour arrêt de maladie de Madame H... ; que c'est à juste titre que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE souligne qu'à la question 'qu'attendez-vous de votre manager direct '', les consultants évalués font état en substance de leur souhait d'être mieux accompagnés par leur manager direct ; qu'une seule d'entre eux évoque la notion de 'favoritisme ' dans l'équipe ; que si l'un d'entre eux évoque des sanctions, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne discute pas l'affirmation de Madame H... selon laquelle elle ne disposait pas du pouvoir disciplinaire de sorte qu'en l'absence d'explication et de pièce produite par l'employeur, la cour est dans l'incapacité de comprendre qui aurait été la personne ayant infligé une sanction et la nature de celle-ci ; que pas davantage, il n'est communiqué d'élément sur la 'détresse' de ces collaborateurs ; que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE ne justifie pas avoir mis en garde Madame H... sur les failles de son management ; que les carences alléguées chez deux collaborateurs résultent d'affirmations ; que l'absence de certains négociateurs lors de la visite à l'agence du vieux port pour les voeux n'apparaît pas avoir fait l'objet d'une information à Madame H..., ni de remontrances particulières par l'employeur dans le cadre de son pouvoir disciplinaire ; qu'il ressort du courrier de licenciement que le manque de suivi attribué à Madame H... s'agissant 5 affaires et de l'annulation d'un montant de CA, il y a lieu de constater que ces éléments ont été constatés le 3 décembre 2014 ; qu'aucune observation n'a été faite à la salariée avant le courrier de licenciement pour lui en imputer la responsabilité ; enfin que Madame H... justifie avoir prévenu ses collaborateurs du report d'une demi-heure d'une réunion qu'elle avait fixée, à la suite d'un empêchement personnel; qu'il ne saurait dès lors être question d'un défaut de ponctualité, les participants ayant été avisés de son décalage de 30 mn ; 3) sur l'absence d'efficacité pour désamorcer les relations conflictuelles au sein de l'équipe 'Votre manque d'autorité et d'encadrement aboutit à un manque de respect de la part de vos collaborateurs et génère des conflits auxquels vous répondez au choix, par le silence, la nervosité ou l'agressivité ; Ce fut notamment le cas lors de la réunion du 3 décembre 2014 : alors que vous faisiez chahuter depuis plus d'une h, vous vous êtes montrée agressive à l'égard de N XX qui a fini par se lever et quitter la réunion durant 5 mn, sans votre accord ; il m'a ensuite expliqué la gêne qu'il avait ressentie face à votre comportement mais sur ma demande, il s'est engagé à vous faire des excuses ; qu'il en va de même concernant le cas de L... Y... : suite à votre mail du 6 février 2014 je suis allée à la rencontre de cette collaboratrice qui s'est d'abord montrée agressive avec moi, me reprochant d'avoir limité ses permanences ; après une longue discussion consistant à lui expliquer que pour les collaborateurs dans sa situation, il fallait privilégier la rentrée de mandats à la sortie et donc la prospection, elle est finalement venue me retrouver dans mon bureau après un temps de réflexion et a convenu que les choix opérés par mes soins étaient stratégiquement appropriés ; C'est là une nouvelle preuve de votre défaillance, dans la mesure où vous n'avez pas su désamorcer cette situation d'incompréhension et à défaut d'être en capacité de le faire vous-même, vous n'avez pas pris la peine de m'en informer afin que je puisse agir en conséquence'; qu'aucun élément ne vient étayer les circonstances rapportées s'agissant de l'agressivité montrée envers N XX et que l'attestation de L... Y... ne permet pas de retenir comme établie la présentation des faits la concernant relatée dans le courrier de licenciement ; 4) sur l'absence de planification des tâches et le manque de rigueur et d'organisation 'A titre d'illustration le 6 janvier 2015 vous êtes partie en formation et avez déplacé vos réunions commerciales du FTL1 et du FTL6 au mercredi 7 janvier 2015 à 9h30 pour le FTL1 et à 14h30 pour le FTL6 ; le mardi 6 janvier au soir, j'ai reçu un SMS de votre part à 23h32 m'indiquant que vous étiez souffrante et me demandant de bien vouloir assurer ces réunions à votre place ce que j'ai fait ; Pendant la réunion du FTL1 je me suis aperçue que vous n'aviez toujours pas mis en place la nouvelle sectorisation copropriété qui vous avait été demandée depuis environ 2 mois ; j'ai donc décidé d'organiser en urgence une réunion spéciale le mardi suivant en l'agence de Sagi de 9h à 12 h en vous tenant informée par écrit et oralement; A chacune des insuffisances constatées, j'ai tenté de dénouer les problèmes et de vous donner les clés pour vous permettre de retrouver la voie de la réussite mais sans succès ; au lieu de tenir compte de mes multiples conseils, vous avez rejeté la faute sur moi en refusant obstinément de vous remettre fondamentalement en question et d'appliquer mes recommandations ; en témoigne votre courriel du 6 février dernier, aux termes duquel vous avez longuement travestit la réalité afin de me faire endosser l'entière responsabilité de votre échec'; que ce grief n'est pas développé par l'employeur dans ses conclusions ; que Madame Y V explique qu'elle avait repoussé la nouvelle sectorisation des copropriétés à début janvier dans la mesure où ce n'est qu'à cette date que son équipe était au complet ; qu'elle y aurait procédé si elle avait pu se rendre à cette réunion du 7 janvier ce qu'a empêché son état de santé ; qu'il ressort de l'examen de ces griefs et des pièces versées au débat que la plupart d'entre eux sont allégués et non étayés ; qu'il doit être constaté que les insuffisances, carences, failles reprochées n'ont jamais fait l'objet de la part de la directrice d'un courrier de mise en garde ou d'observations à Madame Y V s'agissant notamment de ses méthodes de management ou de son manque de rigueur ; qu'il résulte de la lecture du courrier que sont stigmatisés des comportements de la salariée à partir du 3 décembre 2014 ce qui laisse entendre que rien ne pouvait lui être reproché depuis sa prise de fonction en février 2014 ; que cette absence de préalable ajoutée au fait que certains reproches reposent sur des allégations, rend inopérant le motif général du courrier de licenciement fondé sur une insuffisance professionnelle ; que la cour, à l'encontre de la décision de première instance juge dès lors que la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE constitue une insuffisance professionnelle de nature à justifier le licenciement l'incapacité d'une salariée cadre à fournir aux salariés placés sous sa direction l'accompagnement et l'encadrement nécessaires à l'accomplissement de leur mission ; que la seule absence de mise en garde de l'employeur contre des faits d'insuffisance professionnelle, seraient-ils récents, ne saurait interdire à l'employeur de les invoquer au soutien d'un licenciement lorsque leur conjonction risque de nuire au bon fonctionnement de l'entreprise ; qu'en l'espèce, au soutien de l'absence d'accompagnement caractérisant une insuffisance professionnelle, la société Foncia Transaction Marseille faisait valoir qu'aucun collaborateur n'était présent lors d'une visite à l'agence du vieux port pour les voeux, la salariée n'encadrant pas suffisamment son équipe, et qu'en raison d'un manque de suivi de la salariée, 5 affaires avaient dû être annulées de sorte que l'agence avait subi une perte importante de chiffre d'affaires, outre que les collaborateurs se plaignaient eux-mêmes de l'absence d'encadrement par la salariée ; qu'en se bornant à affirmer que les insuffisances, carences et failles invoquées étaient récents, aucun fait antérieur au 3 décembre 2014 n'étant invoqué, et que ces faits n'avaient pas fait l'objet d'un courrier de mise en garde ou d'observations avant le licenciement, sans même vérifier la matérialité de l'annulation d'un montant de chiffre d'affaires ni prendre en considération la conjonction des faits précités et leur impact sur le bon fonctionnement de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale des articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 2°) ALORS en outre QUE les juges du fond doivent examiner toutes les pièces qui leur sont soumises ; qu'en l'espèce, la société Foncia Transaction Immobilière se prévalait expressément de mails du 18 février 2015, du 1er décembre et du 9 décembre 2014 régulièrement produits aux débats et dont il résultait qu'elle avait expressément reproché à la salariée de ne pas avoir suivi les dossiers, inertie qui avait conduit à l'annulation d'un chiffre d'affaires de 22.879 euros HT pour le mois de décembre 2014, et de ne pas avoir pris des mesures pour renouveler les mandats périmés ; qu'en affirmant que les insuffisances, carences et failles invoquées n'avaient pas fait l'objet de lettres de mise en garde ou d'observations sans à aucun moment examiner les mails précités qui attestaient au contraire l'existence d'observations dès le mois de décembre 2014 et au mois de février 2015 bien avant le licenciement du mois d'avril 2015, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Foncia Transaction Marseille à payer à Mme H... une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE Madame H... sollicite de ce chef au visa de l'article L 1222-1 du code du travail, selon lequel le contrat de travail doit s'exécuter de bonne foi, le paiement d'une somme de 8000 € en raison de la privation abusive de ses congés et le manquement de son employeur à son obligation de prévention du harcèlement ; que l'employeur n'a pas commenté cette demande ; que s'agissant de la privation de congés, il y a lieu de constater que lors de son intégration, le crédit antérieur de Madame H... n'apparaît pas avoir fait l'objet par elle d'un signalement, et que cet élément n'est apparu en discussion qu'à l'occasion du courrier écrit par la salariée le 6 février 2015 ; que par suite, si le droit à congé a été reconnu par la présente décision, ou plus exactement son indemnisation compte tenu des périodes de référence, la privation invoquée au sein de FT LANGUEDOC, ne justifie pas l'allocation de dommages intérêts distincts ; que s'agissant de la violation par l'employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral, au motif que l'employeur n'aurait pas réagi comme il aurait dû le faire lorsqu'il a été avisé par Madame H... de faits ressortant de la souffrance au travail, il y a lieu de constater qu'effectivement Madame H... a eu le 10 décembre 2014 un entretien avec le président de la société, à l'initiative de la directrice générale selon la lecture du mail de la salariée du 6 février 2015, faisant suite à l'échange avec celle-ci qui lui aurait indiqué qu''elle n'avait rien d'un manager' ; qu'il n'existe aucun compte rendu de cet entretien de sorte qu'il est impossible d'en connaître la teneur exacte permettant de déterminer comme Madame H... l'affirme que celui-ci aurait dû réagir, à la suite des dénonciations opérées par elle ; que s'agissant du courrier du 6 février 2015, dans lequel Madame H... exposait précisément être en souffrance, adressé à sa supérieure qu'elle estimait être à l'origine de son état, il convient de reconnaître que celle-ci, dans le cadre de son pouvoir de direction et bien qu'étant en cause, se devait de saisir sa propre hiérarchie, pour l'aviser et que celle-ci mette en oeuvre toute mesure utile pour éclaircir la situation, vérifier la réalité des faits, et proposer éventuellement toute mesure de nature à apaiser la relation contractuelle ; qu'il existe bien un manquement que la cour sanctionne par l'allocation d'une somme de 1000 € ; qu'il y a lieu d'infirmer la décision de première instance ; 1°) ALORS QUE la reconnaissance d'une situation de harcèlement moral imputable à l'employeur est exclusive de toute faute distincte de prévention du harcèlement comme de tout préjudice distinct en découlant ; que le juge qui condamne l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral ne saurait donc ensuite le condamner au paiement de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de prévention de ce harcèlement ; qu'en condamnant la société Foncia Transaction Marseille à payer à Mme H... une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail tenant à l'absence de mesure prise suite aux dénonciations de fait de harcèlement moral dénoncées par elle, lorsqu'elle avait déjà condamné la société Foncia Transaction Marseille au paiement de dommage et intérêts au titre du harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE toute condamnation indemnitaire prononcée en raison d'un manquement de l'employeur à ses obligations doit être fondée sur la constatation d'un préjudice distinct de celui réparé au titre de la commission de faits de harcèlement moral ; qu'en condamnant la société Foncia Transaction Marseille à payer à Mme H... une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail tenant à l'absence de mesure prise suite aux dénonciations de fait de harcèlement moral dénoncées par elle, lorsqu'elle n'avait caractérisé aucun préjudice distinct de celui réparé au titre du harcèlement, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Foncia Transaction Marseille à payer à la salariée une somme au titre du solde de l'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE les parties sont en désaccord sur le montant du salaire perçu par la salariée ; que celle-ci soutient selon un décompte que sur la base des douze derniers mois son salaire moyen était de 6183,43 € et qu'en ajoutant la rémunération variable à hauteur de 10.000 € et les heures supplémentaires, il doit être fixé à la somme de 7665,18 € ; que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE peut difficilement indiquer que Madame H... ne justifie pas de son calcul au regard des pièces qu'elle vise alors que pas davantage, celle-ci n'étaye son affirmation selon laquelle le salaire moyen était de 4952,96 € ; qu'en effet sa pièce n° 28 ne reprend pas le détail du salaire brut retenu sur les 12 derniers mois dont le montant (62.910,71 €) ne correspond pas aux 12 derniers salaires mentionnés sur l'attestation pôle emploi établie par elle (67.968,02 €) ; qu'il y a lieu de constater que Madame H... a repris exactement les montants mentionnés par l'employeur dans l'attestation pôle emploi remise par l'employeur et a intégré les montants réclamés au titre des heures supplémentaires et de la prime de 10000 € ; que la cour ayant reconnu le bien-fondé de ces demandes, le salaire moyen doit bien être fixé à la somme de 7665,18 € ; qu'il convient dès lors de condamner l 'employeur au paiement du solde de l 'indemnité conventionnelle telle que calculée au visa de l'article 33 de la convention collective ; ALORS QUE pour évaluer à la somme de 7.665,18 euros le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a retenu qu'il convenait d'intégrer au salaire de base les montants réclamés au titre des heures supplémentaires et de la prime de 10.000 euros ; que la cassation à intervenir sur les chefs de dispositions ayant condamné l'employeur au paiement d'heures supplémentaires emportera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de dispositif condamnant l'employeur à payer une somme de 6.606,98 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement.

MOYENS ANNEXES

à la présente décision Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Foncia transaction France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Foncia Transaction Marseille à payer à Mme O... H... certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période 2011-2015 ; AUX MOTIFS QUE 1) sur la période du 1er juin 2011 au 31 mai 2012 : que Madame H... sollicite la somme de 6621,23 € correspondant au 1/10eme de sa rémunération, affirmant qu'elle n'a pris aucun congé pendant la période réclamée ; que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE conclut à l'irrecevabilité de la demande faisant valoir, qu'à cette époque, Madame H... avait pour employeur la société FONCIA TRANSACTION LANGUEDOC et que la demande serait prescrite ; que Madame H... produit ses contrats de travail établissant qu'elle a été successivement employée par : - la société FONCIA DOMITIA à Montpellier du 1er janvier 2005 avec reprise d'ancienneté au 23 janvier 2003 ; - la société FT LANGUEDOC à compter du 17 novembre 2008 dans le cadre du transfert du service transaction du site de Montpellier (FONCIA DOMITIA) ayant entraîné automatiquement le transfert de son contrat de travail ; - la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE à compter du 1er février 2014 ; qu'elle se prévaut de l'article 15 de la convention collective applicable lequel dispose : « dans les cas où intervient une modification de la situation juridique de l'employeur et, par extension, en cas de transfert d'une partie de l'activité de l'entreprise sous quelque forme que ce soit, les contrats de travail du personnel appartenant à l'activité transférée sont pris en charge par le nouvel employeur avec les garanties obligations de droits prévus par les articles L 1224-1 et L 1224 -2 du code du travail ; que la permanence des contrats ainsi transférés implique le maintien des avantages individuels acquis et le bénéfice d'une ancienneté décomptée de la date d'effet du contrat d'origine pour l'application des dispositions conventionnelles en vigueur chez le nouvel employeur ; que les mêmes garanties sont acquises au salarié qui accepte d'être détaché (situation provisoire impliquant réintégration dans la société d'origine à l'issue du détachement) ou muté (situation définitive), dans une autre entreprise, dans le cas d'un accord intervenu entre les deux employeurs concernés » ; que Madame Y V affirme ainsi avoir été mutée dans le cadre d'un accord entre la société FONCIA LANGUEDOC et la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE et produit les bulletins de salaire de l'année 2014 démontrant selon elle que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE a procédé au règlement des commissions lui revenant au titre des tâches accomplies en tant que négociateur immobilier au sein de FONCIA TRANSACTION LANGUEDOC ce qui témoigne d'un accord entre les deux entreprises concernant ladite mutation ; que la circonstance que les deux sociétés soient des entités juridiques différentes ne s'oppose pas à la mise en oeuvre d'un accord expressément envisagé par la convention collective;