Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 7 avril 2023, 19/17903

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1

ARRÊT

AU FOND DU 07 AVRIL 2023 N° 2023/142 Rôle N° RG 19/17903 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFGH4 SASU CLINIQUE DE TOUTES AURES C/ [G] [A] Copie exécutoire délivrée le : 07 AVRIL 2023 à : Me Luc ALEMANY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Christine CASABIANCA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE + 1 copie Pôle-Emploi Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIGNE LES BAINS en date du 07 Novembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00103. APPELANTE SASU CLINIQUE DE TOUTES AURES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège social., demeurant [Adresse 3] représentée par Me Luc ALEMANY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Charlotte MICIOL, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [G] [A], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Christine CASABIANCA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [G] [A] a été embauché par la Clinique TOUTES AURES le 1er septembre 2003 en qualité d'infirmier, niveau T, groupe A, coefficient 256, par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, moyennant un salaire mensuel brut de base de 1.656,32 euros. Par avenant du 30 juin 2014, Monsieur [A] a été promu chef de bloc opératoire, statut agent de maîtrise, catégorie A, coefficient 316, en contrepartie d'un salaire mensuel brut de 2.648,06 euros. La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif. Dans le dernier état des relations contractuelles, Monsieur [A] occupait le poste de chef de bloc opératoire, statut agent de maîtrise, coefficient 322, et percevait un salaire mensuel brut de base de 2.842,27 euros. Lui reprochant des manquements dans l'accomplissement de ses fonctions, la Clinique TOUTES AURES a convoqué Monsieur [A], par courrier du 6 mars 2017, à un entretien préalable fixé au 16 mars 2017. La Clinique TOUTES AURES a notifié à Monsieur [A] son licenciement pour faute grave le 20 mars 2017. Monsieur [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Digne les Bains le 29 septembre 2017 afin de contester le licenciement et solliciter le paiement de diverses sommes. Par jugement du 7 novembre 2019, le conseil de prud'hommes de Digne les Bains a jugé que le licenciement pour faute grave de Monsieur [A] était infondé et a condamné la Clinique DE TOUTES AURES à lui verser les sommes suivantes : - Indemnité de licenciement : 6.014,37 euros - Indemnité compensatrice de préavis : 7.161,24 euros - Incidence congés payés : 716,12 euros - Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et rupture abusive : 37.353,88 euros - Article 700 du Code de procédure civile :1.800 euros - Rectification des documents sociaux - Exécution provisoire - Dépens. La Clinique DE TOUTES AURES a relevé appel de ce jugement le 22 novembre 2019. Par conclusions notifiées par voie électronique le 8 juillet 2020, la clinique DE TOUTES AURES demande à la Cour de : INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Digne les Bains le 7 novembre 2019 en ce qu'il a : -Jugé que le licenciement de Monsieur [A] était sans cause réelle ni sérieuse. -L'a condamné à verser au salarié les sommes suivantes : o 6.014,37 euros à titre d'indemnité de licenciement o 7.161,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis o 716,12 euros à titre d'incidence congés payés sur préavis o 37.353,88 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et rupture abusive o 1.800 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. -Lui a ordonné l'édition et la délivrance des documents sociaux rectifiés et signés conformément aux modifications liées à l'exécution du jugement. DIRE que le licenciement pour faute grave de Monsieur [A] est parfaitement fondé. DEBOUTER Monsieur [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions. CONDAMNER Monsieur [A] à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, Dans l'hypothèse extraordinaire de sa condamnation à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : CONDAMNER la Clinique de TOUTES AURES à verser à Monsieur [A] une indemnité maximale de six mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Sur l'appel incident de Monsieur [G] [A] : CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Digne les Bains le 7 novembre 2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 7.000 euros pour préjudice moral CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Digne les Bains le 7 novembre 2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 9.500 euros pour préjudice moral Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 mai 2020, Monsieur [A] demande à la Cour de : CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Digne les Bains le 7 novembre 2019 en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et revêtant un caractère abusif, CONFIRMER la condamnation de la clinique de TOUTES AURES au paiement des sommes suivantes : - Indemnité de licenciement 6.014,37 euros - Indemnité compensatrice de préavis 7.161,24 euros - Incidence congés payés 716,12 euros - Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et rupture abusive 37.353,88 euros - Article 700 du code de procédure civile 1.800 euros Sur l'appel incident : CONDAMNER la clinique de TOUTES AURES au paiement des sommes suivantes : - Dommages et intérêts pour préjudice moral : 7.000,00 euros - Dommages et intérêts pour préjudice matériel : 9.500,00 euros - Article 700 du code de procédure civile : 5.000,00 euros CONDAMNER la clinique aux dépens de première instance et d'appel. La procédure a été close suivant ordonnance du 1er décembre 2022.

MOTIFS

DE L'ARRET Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave La Clinique DE TOUTES AURES critique le jugement dont appel, estimant que : -l'ensemble des griefs exposés dans la lettre de licenciement ont été débattus lors de l'entretien préalable qui s'est déroulé le 16 mars 2017 ; que le témoignage du conseiller du salarié est sujet à caution et que son procès-verbal n'a pas de force probante, pour ne pas avoir été signé par l'employeur -les faits invoqués à l'appui de la faute grave ne sont pas prescrits en application de l'article L1332-4 du code du travail, la convocation à l'entretien préalable interrompant le délai de prescription et la jurisprudence admettant que l'employeur puisse retenir des fautes antérieures pour apprécier la gravité des faits reprochés au salarié -Madame [L] [J], infirmière en CDD a dénoncé des faits précis lors d'un entretien le 22 février 2017 à savoir : une attitude inconvenante à son égard, montrant sa photographie de cv à certains collègues et lui demandant 'd'être gentille' pour obtenir sa titularisation, une manipulation des salariés de son équipe afin d'instaurer et de maintenir un climat délétère (communication de la négociation de salaire de Mme [J], favoritisme) et une violation des règles du droit du travail (déclaration d'heures supplémentaires plus importantes que celles réalisées, tolérance de retards et pauses déjeuner de ses subordonnées). -La salariée, a pour ces motifs, refusé sa titularisation en CDI -Monsieur [A] avait déjà fait l'objet de deux avertissements et d'un rappel à l'ordre sur son management et la gestion du planning -Il a tenu des propos irrespectueux envers une salariée, Mme [C], n'a pas transmis le programme du bloc à la pharmacie de la clinique, enfin : le service ambulatoire, ainsi que le bureau des entrées se sont plaints du manque de communication de Monsieur [A] entrainant des difficultés d'organisation au sein de la clinique La Clinique DE TOUTES AURES fait valoir que si le salarié justifie être apprécié par les médecins et chirurgiens intervenants au bloc, cela n'enlève pas la gravité des fautes qu'il a commises envers le personnel de son équipe et les autres services. Elle ajoute, contrairement à la décision du conseil de prud'hommes, que le fait d'avoir engagé la procédure de licenciement (convocation du 9 mars 2017 à l'entretien préalable) onze jours après la découverte des faits (27 février 2017) n'est nullement tardif mais constitue un 'délai raisonnable' et que le prononcé d'une mise à pied conservatoire n'est pas une condition de la qualification de faute grave. Monsieur [G] [A] rétorque que : -La Clinique ne rapporte pas la preuve des faits qui lui sont reprochés au soutien du licenciement pour faute grave -Il résulte du compte-rendu de l'entretien préalable du 16 mars 2017 effectué par Mme [W] [H], conseiller du salarié, que la directrice de la Clinique a fait pression pour qu'il signe un courrier relatif à sa rétrogradation en qualité d'infirmier, et que l'employeur n'a pas recueilli ses observations sur les manquements qui ont été finalement retenus à son encontre dans la lettre de licenciement, ce qui n'est pas loyal -Madame [J], infirmière restée seulement 3 mois au sein du bloc, ne s'est pas intégrée à l'équipe, adoptant un comportement hautain, voire méprisant avec certaines collègues. Elle ne se plaisait pas dans l'établissement ayant suivi son mari gendarme dans la région de [Localité 2] -Il n'a jamais montré la photographie du cv de cette dernière mais c'est un chirurgien qui l'a vu sur son bureau et qui a fait des commentaires sur son physique avenant, sans se montrer impoli, de même que s'il a conseillé à Madame [J], insatisfaite, d'aller négocier avec la direction pour obtenir une augmentation de salaire, il n'a pas su si elle avait eu gain de cause et n'a pas divulgué d'informations à ce sujet à quiconque -Il conteste les accusations concernant les heures supplémentaires, les retards et les pauses de son équipe -Il rappelle que certains faits visés à la lettre de licenciement sont prescrits car remontant à plus de deux mois en application de l'article L 1332-4 du code du travail, - S'il a utilisé un langage familier sur le ton de l'humour pour répondre à Mme [C], ASH remplaçante, il a adopté un ton calme et ne s'est pas montré agressif -Il effectuait beaucoup de tâches qui incombaient à la pharmacienne ; sa préparatrice venait au bloc le matin et l'après midi et pouvait très bien récupérer le programme qui se trouvait dans la bannette prévue à cet effet -Les griefs reprochés ne sont pas sérieux car la clinique ne peut lui reprocher tous les dysfonctionnements inhérents à un établissement médical où il devait gérer la pénurie de personnel, les modifications de dernière minute et les humeurs de chacun. *** La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur. En l'espèce, la lettre de licenciement pour faute grave notifiée par la Clinique DE TOUTES AURES à Monsieur [G] [A] le 20 mars 2017 est ainsi rédigée : 'Suite à la convocation à l'entretien préalable qui vous a été adressée le 6 mars 2017, pour un entretien fixé au 16 mars à 14 heures, auquel vous avez assisté, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour grave pour les raisons ci-après exposées. Vous occupez le poste de chef de bloc depuis le 1er juillet 2014 et avez notamment pour fonctions : - la responsabilité du management du personnel de bloc : gestion des plannings, appui psychologique et technique, fédération des équipes, recrutement... - la responsabilité de l'organisation générale du bloc : élaboration du programme opératoire et communication avec les services, veille à la concordance des moyens avec les programmes... - la responsabilité du développement de la démarche qualité : - promotion et communication sur la démarche qualité en vue de la certification en juin 2018, veille à la gestion des risques, implication dans les instances... Le 22 février 2017, lorsque nous avons échangé avec Madame [L] [J], infirmière bloc, alors sous contrat de travail à durée déterminée, de la poursuite de notre collaboration sous contrat de travail à durée indéterminée, cette dernière a refusé notre proposition, tout en nous faisant part de certains évènements. En effet, si Madame [L] [J] a refusé sa titularisation, c'est en raison du comportement que vous avez eu à son égard, comportement qu'elle ne pouvait plus supporter. Cette dernière nous a ainsi exposé que lors de son embauche, vous lui avez indiqué avoir montré la photographie de son curriculum vitae à un chirurgien de la Clinique qui aurait manifesté son contentement parce que cette dernière aurait été plus jolie que la salariée qu'elle remplaçait. Dans le même sens, vous vous êtes permis de divulguer les éléments de la négociation du salaire de Madame [L] [J], lors de son embauche, à l'équipe au sein de laquelle elle a été affectée, ce qui a eu pour effet de créer un climat délétère en son sein et une mise à l'écart de Madame [L] [J]. Pire encore, Madame [L] [J] nous a expliqué que vous opériez des déclarations d'heures supplémentaires pour les salariés de votre équipe, plus nombreuses que la réalité des heures effectuées, afin qu'ils bénéficient de salaires majorés, et ce au détriment des règles élémentaires du code du travail et de la Clinique. Egalement, elle nous a indiqué que vous cachiez à la Direction de la Clinique que certains membres de votre équipe arrivaient fréquemment en retard, voire prenaient des pauses-déjeuner plus longues sans reprendre leur service selon le planning. Ce comportement est aux antipodes de ce que notre Clinique peut attendre d'un chef de bloc, dont les fonctions d'encadrement sont la pierre angulaire du bon fonctionnement du bloc opératoire. Ces évènements constituent également des manquements aux règles les plus élémentaires du code du travail, pouvant engager la responsabilité de la Clinique, élément dont vous aviez parfaitement conscience. D'ailleurs, il est important de noter que nous vous avions rappelé l'importance de vos fonctions dans le cadre de certains courriers que nous avons été contraints de vous notifier. Ainsi, le 30 septembre 2015, nous vous rappelions, dans le cadre d'un avertissement, qu'il était nécessaire de respecter la réglementation en vigueur et notamment le droit du travail puisque vous aviez sciemment remplacé une des salariées de votre équipe qui était normalement d'astreinte, afin qu'elle bénéficie de la contrepartie prévue en cas d'astreinte, et ce, malgré son absence. Egalement, le 22 février 2016, nous vous avons adressé un autre avertissement dans la mesure où malgré de multiples relances de vos équipes et de la direction de la Clinique, vous n'aviez pas établi les plannings de vos équipes, conduisant à de multiples incompréhensions, au-delà de la désorganisation du bloc qui en a été la conséquence. Encore, le 15 avril 2016, nous vous avons adressé un courrier rappelant vos fonctions managériales, en votre qualité de chef de bloc, en raison de votre attitude créant une situation de souffrance parmi les membres de votre équipe. Force est de constater que malgré ces multiples alertes, vous n'avez pas tenu compte de nos remarques puisque vous avez réitéré ces manquements, dénoncés par Madame-[L] [J]. Malheureusement, les éléments dénoncés par Madame [L] [J] sont corroborés par d'autres signalements réalisés au sein de la Clinique. Par exemple, le 20 février 2017, nous avons eu connaissance de ce que le 16 février en début d'après-midi, lorsque [O] [C], ASH remplaçante vous a demandé si Madame [M] [Z], ASH bloc, allait reprendre son poste (elle était en effet absente depuis le 26 /01/2017 pour cause de maladie) vous lui avez répondu agressivement que vous ne saviez pas et que 'vous ne passiez pas vos nuits avec elle'.Une telle réplique est inadmissible par son agressivité et son contenu, ce d'autant qu'en votre qualité de manager il vous appartenait justement de vous renseigner sur la présence ou non de Madame [M] [Z], afin d'organiser utilement le service de bloc. Le même jour, la pharmacie de la Clinique nous a avisé de ce que le programme du bloc n'avait jamais été transmis, alors que ce document est primordial pour les dotations. En effet, elle ne peut pas anticiper les commandes quand l'activité augmente ou au contraire limiter les stocks quand les chirurgiens sont en congés. Or la clinique, du fait de sa taille, a une activité très fluctuante et ne peut se permettre d'avoir des stocks trop importants au regard du coût et de la place disponible. La gestion des stocks doit donc être très rigoureuse. Egalement, le 30 janvier dernier, les services 'ambulatoire' et 'le bureau des entrées' se sont plaints que, malgré une mise au point en ce sens, les informations ne circulaient pas entre ces services et le bloc. Ceci créant nécessairement des difficultés d'organisation par la suite pour les appels de la veille, l'ordre des interventions, l'évaluation de la charge de travail dans les services, l'anticipation des absences de chirurgiens.... Par conséquent, au regard de ce qui précède, force est de constater que malgré de multiples rappels en ce sens, vous ne respectez ni les demandes de la Direction, ni les consignes qui vous sont transmises. En outre, votre comportement crée de multiples tensions, tant au sein de votre équipe, qu'entre les services, en raison de la désorganisation créée par vos manquements. Par conséquent, eu égard à ce qui précède vous comprendrez aisément que nous soyons contraints de rompre immédiatement notre collaboration'. Sur la prescription Aux termes des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Il est cependant possible pour l'employeur de retenir des fautes antérieures, même déjà sanctionnées, pour apprécier la gravité des faits reprochés au salarié. En l'espèce, Monsieur [A] fait valoir, sans les désigner, que certains griefs énoncés dans la lettre de licenciement, seraient prescrits. Il ressort des pièces du dossier que la Clinique a pris connaissance des faits dénoncés par Mme [J] le 22 février 2017, qu'elle a pris connaissance du grief tenant au comportement de Monsieur [A] envers Mme [C] ainsi que de la non transmission du programme du bloc à la pharmacienne le 20 février 2017 et que les difficultés de communication avec le service ambulatoire et le bureau des entrée, imputées au salarié, ont été signalées à l'employeur le 30 janvier 2017. Alors que la Clinique DE TOUTES AURES a engagé la procédure disciplinaire à l'encontre de Monsieur [A] par envoi de la convocation à l'entretien préalable le 9 mars 2017, la cour constate que ces faits ne sont pas prescrits. S'agissant des deux avertissements et du rappel à l'ordre antérieurs, il était possible pour la Clinique de les invoquer au soutien des griefs récents pour apprécier la gravité de la faute. Sur la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire La mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur ait eu connaissance des faits fautifs. Le maintien du salarié dans l'entreprise est cependant possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises. En l'espèce, si aucun texte n'oblige l'employeur à prononcer une mise à pied conservatoire avant d'engager la procédure de licenciement motivée par une faute grave, la cour observe que la Clinique DE TOUTES AURES a attendu 12 jours après la révélation des faits par Mme [J], le 22 février 2017, pour engager la procédure disciplinaire de licenciement (envoi convocation entretien préalable le 9 mars 2017), ce qui ne constitue pas un délai 'restreint' pour la mise en oeuvre d'un licenciement pour faute grave, dans la mesure où l'employeur n'allègue pas avoir diligenté une enquête ou avoir dû effectuer des investigations particulières. De même, alors que l'employeur lui reproche son inaptitude à assumer son rôle d'encadrement, Monsieur [A] est resté à son poste de responsable de bloc opératoire jusqu'au 16 mars 2017, date de la tenue de l'entretien préalable, soit près de trois semaines après la révélation des derniers faits litigieux. De plus, il résulte du compte-rendu de l'entretien préalable tenu le 16 mars 2017, rédigé par le conseiller du salarié le 17 mars 2017, qu'il a été évoqué la question d'un retour de Monsieur [A] au poste de simple infirmier (IDE) au sein de la clinique, ce qui témoigne du maintien possible du salarié dans l'entreprise. L'employeur conteste avoir été à l'initiative de cette proposition. Le salarié produit un SMS adressé à la Directrice de la clinique à la suite de l'entretien préalable en ces termes : 'j'ai réfléchi ce week end à votre proposition du jeudi 16 mars et à la possibilité d'une rétrogradation en qualité d'infirmier de bloc, la perte salariale est conséquente, je ne peux accepter...', version que la Clinique a réfutée par courrier en précisant que c'est Monsieur [A] qui n'était plus satisfait par ses fonctions de chef de bloc et qui souhaitait désormais occuper un poste d'infirmier. Il n'en reste pas moins que cette option a bien été évoquée lors de l'entretien préalable. Or la faute grave est celle celle qui ne permet pas le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis. Sur les faits dénoncés par Mme [J] Pour démontrer l'existence des griefs reprochés à Monsieur [A], la clinique DE TOUTES AURES produit les attestations de Madame [L] [J], datée des 3 et 9 mars 2017 aux termes desquelles elle rapporte notamment : « Lors de ma première rencontre avec le cadre de bloc j'ai été très surprise par son attitude (') il s'est estimé satisfait car il avait montré ma photo de CV à un chirurgien qui était content car j'étais « mieux » que celle que je remplaçais (') enfin la négociation de mon salaire ayant été divulguée par le cadre, l'équipe aurait dit « mais pour qui elle se prend ' Elle se croit mieux que nous ». Ainsi en presque 5 mois certaines ne m'ont jamais adressé la parole, hormis pour des questions techniques ou pour l'organisation. (') j'étais relayée la dernière pour aller manger. Le midi, le chef et ses préférées s'asseyaient toujours à part (') Plusieurs fois lorsque je me retrouvais seule en fin de journée avec l'une d'entre elles, elle insistait en me demandant : « mais tu ne veux pas poser des heures ' Tu as des heures non ' ». Les heures supplémentaires étaient à l'origine de petits arrangements entre eux. Au bon vouloir du chef elles étaient majorées (3h en devenaient 4) avec un petit sourire complice, ou il était possible de partir plus tôt sans que les heures soient déduites. Ayant bénéficié au début de mon contrat de ces privilèges, je me suis vite rendue compte qu'ils étaient « à la tête du client » (Pièce 7) ; « Le chef de bloc m'a demandé le 7 février si je pouvais revenir le lundi 20/02 (') devant mon refus (je recevais de la famille) il a insisté arguant que c'était un programme opératoire rapide (deux hernies) (') et que je ne resterai que quelques heures (') le vendredi 17/2, je regarde distraitement le programme du lundi quand je m'aperçois qu'il n'y a pas deux hernies comme prévu mais quatre opérations en tout (') je me rends dans le bureau du cadre pour lui dire que le programme n'est plus le même et qu'il aurait pu me tenir au courant. C'est alors qu'il s'emporte en me disant « écoute moi, ça ne va pas le faire entre nous» (') j'ai donc dit que je demanderai à voir ma directrice car cette situation ne pouvait plus durer. Devant mes larmes, il a accepté ma proposition (') » (Pièce 8) ; « Les horaires de travail étaient à la carte selon les membres de l'équipe. Ainsi tous les jours certaines arrivent bien plus tard que prévu et prennent des pauses repas pouvant aller jusqu'à deux heures (au lieu d'une demi-heure règlementaire). Il arrivait fréquemment que le chef autorise la prise de repas au bloc, mais étrangement c'était souvent les mêmes qui avaient ce « privilège » (') J'étais l'objet de médisances car je n'avais pas été formée pour l'endoscopie, ce qui énervait mes collègues. Le cadre m'a d'ailleurs lui-même avoué que plusieurs personnes étaient venues se plaindre, je l'ai même entendu dire à une fille de l'équipe : « [L] n'y va pas car elle n'aime pas ». Comment envenimer les choses ' Il insistait régulièrement sur le fait qu'on lui avait demandé son avis sur mon CDI, joué sur le fait que c'est lui qui déciderait. J'avais donc intérêt à être « gentille » avec lui. L'altercation du vendredi que j'ai eue avec lui que j'ai déjà relaté avec son « ça ne va pas le faire » était clairement un chantage tacite sous entendant que je n'avais pas ma place dans l'équipe, pour lui, si je n'étais pas à sa disposition (') » (Pièce 9). La cour constate que, si Madame [J], infirmière en CDD, rapporte une attitude déplacée de Monsieur [A] à son endroit (considérations mysogines, favoritisme envers d'autres, chantage tacite) ces propos sont fermement contestés par le salarié, qui n'a pas été entendu par l'employeur sur ces accusations avant le prononcé du licenciement( ni à la suite des propos tenus par Mme [J] le 22 février 2017, ni lors de l'entretien préalable le 9 mars 2017). En outre, il convient de relever que les propos tenus par Mme [J], lesquels notent un ressentiment personnel de cette salariée envers son responsable hiérarchique, ne sont par ailleurs corroborés par aucun autre témoignage. S'agissant des heures supplémentaires dont le nombre aurait été parfois majoré et les retards et pauses déjeuner de certaines infirmières qui auraient été 'couvertes' par Monsieur [A] dans le cadre de ses fonctions de chef de bloc, la cour observe que Mme [J] ne donne aucun élément factuel précis, date, lieu, heures et salariées concernées. Ces éléments ne sont pas non plus corroborés par la production d'autres éléments probants (attestation d'autres salariés, planning, relevé d'heures). Dès lors, la cour estime que ces griefs ne sont pas suffisamment établis. Sur les propos tenus à l'endroit de Mme [C] Afin de justifier de l'attitude irrespectueuse de Monsieur [A], la Clinique verse aux débats la fiche 'd'évènement indésirable' renseignée le 20 février 2017, à l'attention de la Direction, par Madame [C], agent des services hospitaliers : 'Jeudi 16 février en début d'après-midi je suis allée voir [G] [A] pour lui demander si [M] [Z] reprenait et il m'a répondu agressivement 'qu'il ne savait pas et qu'il ne passait pas ses nuits avec elle'. comme j'étais en remplacement je me suis retournée vers lui pour pouvoir anticiper pour mes collègues et moi-même'. Dans son courrier de contestation du licenciement adressé à l'employeur, Monsieur [A] reconnait avoir tenu ces propos sur un ton familier et ironique, alors que la salariée s'était montrée insistante pour avoir des informations à plusieurs reprises dans la journée, sans toutefois s'être montré agressif à son encontre. Pour souligner la gravité de cette attitude, l'employeur invoque un 'rappel à l'ordre' antérieur reçu par le salarié le 15 avril 2016 au sujet de ses méthodes de management. Cependant, il convient de relever que cet écrit de l'employeur produit aux débats n'évoquait pas de 'propos agressifs' et indique que Monsieur [A] a tenu compte des observations qui lui ont été faites et que son équipe a noté une amélioration de l'encadrement, mieux vécu. Ainsi, si les propos tenus par Monsieur [A] le 16 février 2017 étaient déplacés, ils ne présentaient aucun caractère de gravité. Sur la non-transmission du programme du bloc à la pharmacie de la Clinique Au soutien de ce grief, l'employeur verse aux débats une fiche d'événement indésirable en date du 16 février 2017 émanant d'un ou une salarié(e) de la clinique lequel rapporte : 'Le programme du bloc n'est jamais amené à la pharmacie alors que nous en avons besoin pour les dotations. J'ai demandé plusieurs fois qu'étant donné que le programme est amené à chaque service, on peut aussi le descendre à la pharmacie (') perte de temps pour la pharmacie puisque dès fois on monte, le programme n'est pas fait, et on doit remonter une deuxième fois pour le récupérer. En fonction du programme, des commandes sont faites, on évite les ruptures'. Si la fiche de poste de responsable de bloc mentionne que celui-ci doit 'réguler l'activité du bloc, élaborer le programme opératoire avec les chirurgiens et assurer la communication aux services', il s'avère que les modalités de communication ne sont pas précisément définies au sein de la clinique. Alors que Monsieur [A] indique dans sa lettre de contestation du licenciement qu'il appartenait à la préparatrice en pharmacie, qui montait au bloc deux fois par jour, de récupérer le programme du bloc opératoire, les employés de la pharmacie estiment qu'il appartenait à ce dernier de leur descendre ledit programme. S'il est démontré l'existence de problème de communication entre services, ce dont atteste également Mme [X], pharmacienne, l'employeur, à qui il incombait de mettre en place des procédures pour les régler, ne peut les imputer exclusivement à Monsieur [A]. La cour estime dès lors que ce grief n'est pas établi. Sur les plaintes du service ambulatoire et du bureau des entrées Pour étayer les difficultés de communications entre service imputées à Monsieur [A], l'employeur s'appuie sur les éléments : -un évènement indésirable signalé le 30 juin 2017 par un membre du service ambulatoire, sans plus de précision, indiquant des 'problèmes de communication entre le bloc (personne référente) et les services. Les infos ne passent pas. Problèmes récurrents' -une attestation de Mme [S] [R] en date du 17 janvier 2018, aide soignante au service ambulatoire, qui rapporte des difficultés de communication avec Monsieur [A] qui lui donnait le programme ambulatoire tard dans la journée et souvent ne lui répondait pas au téléphone -un évènement indésirable signalé le 30 juin 2017 par un membre du bureau des entrées comme suit : 'il a été convenu en CREX que le chef de bloc devait avant de me les donner, surligner les prières de recevoir des orthopédistes afin d'éviter les erreurs. Ce qui n'est plus fait.' -une attestation de Mme [N] [U] secrétaire au bureau des entrée qui explique que les listes des patients entrants déposées dans une bannette prévue pour le chef de bloc n'étaient pas prises par ce dernier, qu'il existait des difficutés à s'échanger les informations. La cour observe que s'il existait une mauvaise circulation des informations entre les différents services de la clinique, ce que Monsieur [A] a reconnu, l'employeur établit de manière insuffisante que ces difficultés de communication lui seraient imputables et présenteraient un caractère suffisamment sérieux pour fonder son licenciement. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que non seulement la faute grave invoquée à l'encontre de Monsieur [A] n'est pas justifiée mais également que le licenciement prononcé le 20 mars 2017 par la Clinique DE TOUTES AURES est dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. Sur les demandes indemnitaires Dans la mesure où la faute grave n'a pas été retenue et que la cour a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [A] a droit au versement des indemnités de rupture. Ainsi, il convient de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui lui a alloué la somme de 6.014,37 euros à titre d'indemnité de licenciement, somme dont le montant n'est pas contestée par l'employeur. L'article 45 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif prévoit un préavis d'une durée de deux mois pour les agents de maitrise ayant une ancienneté de plus de deux ans. Dans la mesure où la moyenne de salaire mensuel brut la plus favorable (12 mois) est de 3.580,62 euros, il convient d'allouer à Monsieur [A] la somme de 7.161,24 euros (soit 3.580,62 euros x 2), somme réclamée désormais par le salarié devant la cour d'appel et non contestée par l'employeur dans son montant. Il convient également de lui allouer une somme de 716,12 euros au titre de l'incidence congés payés. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ces chefs. Il est constant que la clinique DE TOUTES AURES employait plus de 10 salariés et que Monsieur [A] disposait d'une ancienneté de 13 années, soit supérieure à deux ans, au moment de la rupture de son contrat de travail. Les dispositions de l'article L1235-3 dans sa version applicable au présent litige, trouvent à s'appliquer, de sorte qu'à défaut de réintégration, le salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (51 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (13 ans et 6 mois), de sa qualification de responsable de bloc opératoire, de sa rémunération mensuelle moyenne (3.580,62 euros bruts), des circonstances de la rupture, ainsi que de la justification de sa situation de chômage durant une longue période (attestation Pôle emploi certifiant le versement de l'ARE du 1er mai 2019 au 21 avril 2020), il convient de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui lui a accordé la somme de 37.353,88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il y a lieu de condamner la Clinique de TOUTES AURES à rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage versées à Monsieur [A], dans la limite de 6 mois de salaire. Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice matériel Monsieur [A] sollicite l'indemnisation de son préjudice matériel à hauteur de 9.500 euros, faisant valoir qu'il n'a toujours pas retrouvé un emploi. La clinique TOUTES AURES demande à la cour de rejeter cette demande qu'elle estime non justifiée. *** En l'espèce, la cour relève que Monsieur [A] ne caractérise pas un préjudice matériel distinct de celui résultant de sa perte d'emploi, d'ores et déjà indemnisée par le versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour préjudice matériel. Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral Monsieur [A] déclare avoir été profondément affecté par l'insistance mise à lui faire signer sur-le-champ sa demande de réintégration en qualité d'infirmier et par la mesure brutale de licenciement dont il a été victime après 14 ans de service au sein de la clinique. La clinique TOUTES AURES fait valoir que le salarié ne caractérise nullement son préjudice et que sa demande de dommages et intérêts doit être rejetée. *** Monsieur [A] verse aux débats une attestation de son ex-épouse et mère de son enfant, Mme [K] [D], et une attestation de sa compagne actuelle, Mme [F] [B], qui témoignent de ce qu'il a vécu très difficilement la rupture de son contrat de travail, estimant ne pas avoir mérité un tel traitement, et a été abattu et découragé lorsqu'il a appris l'appel diligenté par la Clinique TOUTES AURES. Elle indiquent que ce conflit professionnel a engendré pour Monsieur [A] des insomnies et des difficultés à se projeter dans un nouvel avenir professionnel. Le salarié produit également l'attestation de son médecin [T] [Y] en date du 12 mai 2020 qui certifie qu'il est sous traitement pour insomnies, ainsi que des ordonnances de prescription de médicaments contre les troubles du sommeil datant des mois de mars et mai 2020. Il ressort de ces éléments que Monsieur [A] caractérise un préjudice moral en lien avec le licenciement prononcé par la Clinique de TOUTES AURES En conséquence, la cour lui octroie une somme de 1.500 euros en réparation de ce préjudice moral. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la Clinique TOUTES AURES à payer à Monsieur [G] [A] une indemnité de 1.800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré sauf sur le rejet des dommages et intérêts au titre du préjudice moral, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Condamne la SASU CLINIQUE DE TOUTES AURES à payer à Monsieur [G] [A] une somme de 1.500 euros en réparation de son préjudice moral, Y Ajoutant : Dit que la SASU CLINIQUE DE TOUTES AURES devra rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage versées à Monsieur [G] [A], dans la limite de 6 mois de salaire, Condamne la SASU CLINIQUE DE TOUTES AURES à payer à Monsieur [G] [A] la somme de 1.800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SASU CLINIQUE DE TOUTES AURES aux dépens de première instance et d'appel, Dit que le présent arrêt sera notifié à Pôle Emploi par le greffe de la Cour. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction