Tribunal administratif de Pau, 1ère Chambre, 25 juin 2026, 2201852

Vu la procédure suivante

: Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 12 août 2022 et le 21 septembre 2023 et un mémoire enregistré le 9 février 2024 et non communiqué, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) LPCG, représentée par Me Malo, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) d'annuler la convention d'occupation du domaine public conclue entre la commune de Biarritz et la société Victoria ou, à titre subsidiaire, de la résilier ; 2°) en tout état de cause, de rejeter toutes les demandes présentées par la commune de Biarritz et la société Victoria ; 3°) de condamner la commune de Biarritz à lui verser une somme de 184 730,60 euros au titre du manque à gagner ; 4°) de mettre à la charge de la commune de Biarritz une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que :

Sur la

recevabilité de la requête : - l'annonce des modalités de consultation du contrat est essentielle dès lors que l'obtention de ce contrat est nécessaire pour l'introduction d'un recours à son encontre ; - la convention litigieuse n'a été signée que le 17 février 2022 et la requête a été introduite le 13 avril 2022 soit dans le délai de recours contentieux ; Sur la validité de la convention : - le bénéficiaire de la convention, la société Victoria, n'est pas celui qui a présenté l'offre de sorte que le bénéficiaire final a été choisi sur la base d'éléments qui lui sont étrangers et d'autant que le candidat choisi par la commune n'est en réalité pas celui qui s'évince objectivement de l'analyse des offres ; - la sélection des offres ne s'est pas faite dans des conditions d'impartialité attendues en la matière, les allégations à son égard n'étant aucunement justifiées voir même erronées alors que l'offre retenue qui est irrégulière a été avantagée : * s'agissant de l'amplitude horaire proposée, son offre prévoit une ouverture sept jours sur sept, douze mois par an et notamment en périodes creuses de 11 heures à 18 heures au minimum alors que l'offre du candidat retenu prévoit une fermeture de quinze jours en novembre en méconnaissance du cahier des charges qui prévoit une ouverture quotidienne en haute saison, une ouverture tous les mercredis, samedis et dimanches en basse saison et une fermeture annuelle sur les mois de janvier et février si bien que cette offre n'était pas conforme et que cette irrégularité aurait dû avoir des conséquences sur la notation ; la commune ne peut affirmer que l'offre retenue prévoyait une ouverture de 355 jours alors qu'elle n'est que de 335 jours ; * il ne peut sérieusement lui être reproché une carte « pléthorique » alors qu'outre la circonstance que le nombre de plats proposés par l'offre retenue est indéterminé, la différence du nombre de plats proposés est en réalité minime et l'offre retenue propose des plats « en extra » ; - elle s'est vue imposer des critères de sélection complémentaires et supplémentaires à ceux imposés aux autres candidats en raison notamment de l'étude « mystère » de 2018 réalisée à la demande de la commune par la chambre de commerce et d'industrie ; - elle a proposé une redevance de 10 000 euros d'écart avec l'offre retenue de sorte que l'avantage pour l'économie biarrote a été sous-estimé ; s'il est vrai qu'elle avait, par le passé, sollicité une prolongation du contrat pour permettre l'amortissement de nouveaux investissements et l'échelonnement des loyers, cette demande était exceptionnelle et se justifiait par la dégradation du local lors de la tempête Hercules laquelle n'avait pas été reconnue comme étant une catastrophe naturelle ; - le cahier des charges qui évoquait seulement des aménagements et équipements de qualité n'exigeait pas une réfection totale de la devanture de sorte que sa proposition qui consistait à acheter un fourgon réfrigéré et à procéder aux réfections nécessaires était satisfaisante ; - si la terrasse qu'elle a proposée n'était pas réalisable d'un point de vue urbanistique, il s'agissait d'une proposition, au même titre que toutes celles émanant des autres candidats lesquelles devaient encore faire l'objet de demandes d'autorisations ; - le choix de l'offre retenue se justifie par le fait que le mari de la dirigeante de la société dont l'offre a été retenue est l'ancienne mascotte du Biarritz Olympique Pays Basque, ancien fonctionnaire, organisateur de la compétition de surf « Maider Arosteguy » ; Sur la demande indemnitaire : - elle a subi un préjudice, qui doit être indemnisé à hauteur de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi, soit la somme totale de 184 730,60 euros. Par un mémoire en défense, enregistré le 15 mai 2023, la commune de Biarritz, représentée par Me Cambot, conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce que la requérante lui verse une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : Sur la recevabilité de la requête : - c'est par une délibération du conseil municipal du 31 janvier 2022 que l'offre de la société requérante a été rejetée et qu'a été retenue celle de la société Victoria ; - une consultation du moteur de recherche Google permet d'accéder très aisément à cette délibération ainsi qu'à l'intégralité de la séance du conseil municipal accessible depuis le site internet de la commune ; - le compte-rendu du conseil municipal du 31 janvier 2022 a été affiché le 4 février 2022 en mairie ; - la société requérante n'a notifié son recours gracieux que le 14 avril 2022 soit au-delà du délai de deux mois faisant suite à la mise en œuvre de mesures de publicités appropriées, la communication du contrat signé n'étant pas un critère déclenchant le délai de deux mois ; - l'action de la requérante sera donc considérée comme ayant une finalité uniquement indemnitaire ; Sur la validité de la convention : - il importe peu que l'offre ait été présentée via une société qui n'est finalement pas celle ayant conclu le contrat querellé, la forme juridique d'exploitation étant indifférente ; - s'agissant de l'amplitude horaire proposée : * l'objectif du cahier des charges doit être pris en considération ; * malgré une fermeture en novembre, la convention signée prévoit que l'établissement restera ouvert 355 jours ; * une discussion s'est ouverte avec chacun des trois candidats présélectionnés lesquels ont pu présenter leur projet et la convaincre de la pertinence de leur offre ; * le prétendu manquement à cette clause n'est pas en lien direct avec l'éviction de la requérante laquelle tient exclusivement aux caractéristiques de son offre de sorte qu'elle ne peut formuler utilement ce moyen à l'appui de sa requête ; - s'agissant de la longueur des cartes proposées : * l'audit « client mystère » mené par la chambre de commerce et d'industrie a mis en évidence des problèmes significatifs liés à une offre trop importante ; * la requérante a refusé de réduire sa carte ; * le cahier des charges précisait que le candidat devait privilégier la qualité et l'innovation ; l'offre retenue a insisté sur la nécessité de revaloriser le site et a proposé des innovations pour remédier à l'attente en plein soleil alors que l'offre de la société requérante n'envisageait aucune modification esthétique et se bornait à proposer une terrasse couverte pourtant interdite par le règlement de consultation ; - s'agissant de la redevance, si la société requérante proposait effectivement une redevance d'un montant supérieur à celui des autres candidatures, il ne s'agissait que d'un des critères d'appréciation qui ne pouvait occulter les qualités intrinsèques des autres offres ; Sur la demande indemnitaire : - dès lors qu'il résulte de la phase de sélection qu'elle a été classée troisième, la société requérante ne peut prétendre à aucune indemnisation dans la mesure où elle était dépourvue de toute chance de remporter le marché ou, à tout le moins, doit être considérée comme n'ayant pas eu de chances sérieuses de l'emporter ; - en outre, n'ayant commis aucune erreur manifeste d'appréciation et n'ayant en aucune façon enfreint le règlement de la consultation en sélectionnant l'offre de la société Victoria, aucune indemnisation ne sera due. Par un mémoire en défense, enregistré le 18 janvier 2024, et un mémoire enregistré le 18 mars 2024 et non communiqué, la société par actions simplifiée (SAS) Victoria, représentée par Me Larrea, conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce que la requérante lui verse une somme de 1 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle fait valoir que : Sur la recevabilité de la requête : - correctement informée du délai de recours et des coordonnées de la juridiction compétente dès le 11 janvier 2022, la requérante était tenue de formaliser son recours au plus tard le 5 avril 2022 ; Sur la validité de la convention : - les règles instituées par la ville de Biarritz pour l'appel public à candidature n'interdisaient pas la substitution de personne morale par l'auteur de l'offre retenue ; - la société Surf Legends était légalement représentée par Mme B... tout comme la société Victoria qui a signé le contrat reprenant l'offre initiale. Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général de la propriété des personnes publiques ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Marquesuzaa, conseillère, - les conclusions de Mme Neumaier, rapporteure publique, - les observations de Me Coto, avocat de la commune de Biarritz, - et les observations de Me Larrea, avocat de la SAS Victoria. Considérant ce qui suit : La commune de Biarritz a procédé au renouvellement de la convention d'occupation du domaine public portant sur l'exploitation du local commercial dénommé « Station Uvale » à proximité immédiate de la Grande Plage et du casino municipal, exploité par l'entreprise LPCG depuis plusieurs années. S'étant portée candidate, cette dernière société a été informée par une délibération du 31 janvier 2022 que son offre n'avait pas été retenue. Une convention d'occupation du domaine public a été conclue le 17 février 2022 entre la société Victoria et la commune de Biarritz. Par la présente requête, l'entreprise LPCG demande au tribunal d'annuler cette convention d'occupation du domaine public et de condamner la commune de Biarritz à lui verser une somme de 184 730,60 euros au titre de son manque à gagner. Sur la fin de non-recevoir opposée en défense : Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Il ne résulte pas de l'instruction que la commune de Biarritz ait fait procéder à la publication d'un avis mentionnant la conclusion du contrat en litige et les modalités de sa consultation. A cet égard, ni la délibération du 31 janvier 2022 par laquelle l'entreprise LPCG a été informée que son offre n'était pas retenue pas plus que le compte-rendu du conseil municipal du 31 janvier 2022 n'en font mention. Pour l'exercice du recours défini au point précédent, l'absence d'une telle publication fait obstacle au déclenchement du délai de deux mois imparti aux tiers pour contester la validité du contrat. Par suite, les défendeurs ne sont pas fondés à soutenir que la requête de l'entreprise LPCG enregistrée au greffe du tribunal le 12 août 2022, alors que le contrat en litige a été signé le 17 février 2022, a été présentée au-delà du délai imparti. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la demande présentée par l'entreprise LPCG doit être écartée. Sur les conclusions en contestation de la validité de la convention : Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. Aux termes de l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (…) ». En premier lieu, il résulte de l'instruction, et notamment de la délibération du conseil municipal de Biarritz du 31 janvier 2022, que l'offre de la société Surf Legends, qui décrit d'ailleurs expressément les moyens humains dédiés à l'exploitation de la « Station Uvale » ainsi que ses capacités financières, a été retenue. Le contrat d'occupation du domaine public litigieux a toutefois été conclu entre la ville de Biarritz et la société Victoria. S'il est vrai qu'il y est précisé que la société Victoria vient « aux droits de la société Surf Legends » et que ces deux sociétés ont une même représentante légale, il résulte de l'instruction, et notamment des extraits de situation au répertoire SIRENE de l'INSEE produits, qu'elles disposent chacune d'une personnalité juridique distincte, avec alors des moyens humains et financiers propres, de sorte que ces seules circonstances ne sauraient avoir pour effet de permettre à la société Victoria de participer à la procédure de passation d'une convention en lieu et place d'une autre candidate alors qu'elle n'avait pas elle-même présenté sa candidature. Dans ces conditions, la commune de Biarritz, ne pouvait, sans méconnaître ses obligations de mise en concurrence et d'égalité de traitement, déclarer attributaire la société Victoria dès lors que la société ne peut être regardée comme ayant régulièrement présenté une offre. En deuxième lieu, aux termes de l'article 8-3 intitulé « Périodes et horaires d'ouverture » du cahier des charges : « Les candidats détailleront dans leur offre les périodes et horaires d'ouverture qu'ils proposent, tout en précisant les dates de la fermeture annuelle. / L'établissement étant un élément de l'animation du site, le candidat devra veiller à proposer l'amplitude d'ouverture au public à l'année la plus vaste possible, pour répondre aux besoins de la population. / Pendant la période du week-end de Pâques (ou début des vacances de Pâques) à la fin des vacances de Toussaint, le comptoir devra être ouvert tous les jours. / L'exploitant s'engage à maintenir l'établissement ouvert en basse saison, tous les mercredis, samedis et dimanches et tous les jours des vacances scolaires, à l'exception du mois de janvier et février pour permettre une fermeture annuelle de l'établissement ». Le cahier des charges d'un appel à candidature pour l'occupation du domaine public est obligatoire dans toutes ses mentions. La personne publique ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce cahier. Alors que le cahier des charges, ainsi que mentionné précédemment, n'autorise une fermeture qu'au mois de janvier et février, il résulte de l'instruction que l'offre de la société retenue prévoit notamment une fermeture annuelle de quinze jours en novembre. Cette offre ne respectait ainsi pas les prescriptions posées par le cahier des charges. Il s'ensuit que l'offre de la société Surf Legends était irrégulière et devait, par conséquent, être éliminée. En troisième lieu, aux termes de l'article 2 des conditions de la consultation intitulé « Critères d'appréciation des offres » : « Les offres seront appréciées selon les critères suivants : / Garanties présentées par le candidat (formation/ qualification, type de compétences professionnelles, expérience professionnelle, détail sur montage juridique prévu ...) / Qualité du concept commercial (enseigne, niveau de qualité et d'innovation des produits proposés à la vente et de la carte, attractivité pour le public fréquentant le site, intégration dans le service public balnéaire, niveau de tarification proposées, amplitude horaire proposée, mesures environnementales proposés, qualité des aménagements et des équipements) / Equilibre financier et viabilité économique du projet (investissement, financement, emploi ...) / Montant de la redevance proposée (minimum forfaitaire garanti) ». D'une part, si la société requérante soutient qu'elle a proposé une redevance plus élevée que celle de l'offre retenue, ce dernier critère ne constitue qu'un des critères d'appréciation pour lequel il n'est pas établi ni même allégué qu'il aurait été déterminant dans le choix de l'attributaire de la convention litigieuse. D'autre part, aux termes de l'article 1-3 intitulé « Concept commercial » du cahier des charges : « le concept commercial (…) devra être conforme à l'activité commerciale autorisée et précisée à l'article 1.1 ci-dessus et suivre les orientations suivantes / - Le concept devra répondre aux attentes du public fréquentant le site de la Grande Plage tel que décrit au préambule, vacancier ou biarrot. / - Le concept devra privilégier la qualité et l'innovation ». Il résulte de l'instruction, et notamment de l'analyse des offres que la société Surf Legends proposait une réfection complète du kiosque afin de le mettre en adéquation avec son environnement et l'entreprise LPCG l'acquisition d'un fourgon réfrigéré, le changement de matériels électriques et réfrigérés et la réfection de certains points nécessaires. A cet égard, la commune de Biarritz, en estimant, s'agissant de l'offre de l'entreprise LPCG, que le kiosque « n'était pas mis en valeur en l'absence de propositions d'embellissements », alors que celle de la société Surf Legends contenait une « proposition d'aménagement très qualitative » n'a pas ajouté un critère non prévu par les documents de la consultation, mais s'est contentée de porter une appréciation globale sur les mérites des offres des candidats quant au respect du critère tenant au concept commercial. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction, et notamment d'un audit « client mystère » mené par la chambre de commerce et d'industrie Bayonne - Pays-Basque, qu'une offre de produit trop abondante peut devenir illisible et frustrer le client qui n'a notamment pas le temps de lire la pancarte. A cet égard, si la société requérante, pour laquelle il a été considéré qu'elle proposait une « offre pléthorique portant préjudice à la gestion clients », soutient qu'en raison de cet audit des critères de sélection complémentaires et supplémentaires lui ont été appliqués, il résulte de l'instruction que la carte de la société retenue présente moins de produits que celle de la société requérante de sorte qu'elle peut être regardée, eu égard aux attentes des clients connus, comme adaptée sans que l'entreprise LPCG puisse utilement se prévaloir d'un traitement inégalitaire. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que le détournement de pouvoir allégué dans le cadre de la procédure de passation litigieuse n'est pas établi. Si la convention litigieuse a été attribuée à une société qui, ainsi qu'il a été dit au point 7, ne pouvait être légalement retenue, ce vice, en l'absence de circonstances particulières, et notamment d'éléments révélant une volonté de la commune de favoriser cette société, et qui n'affecte pas la licéité du contenu de la convention, n'est pas d'une gravité telle qu'elle implique que soit prononcée l'annulation de cette convention. En revanche, eu égard à la portée du manquement aux règles de transparence et de publicité, ce vice ne permet pas la poursuite de l'exécution du contrat et justifie la résiliation de celui-ci. Toutefois, compte tenu des considérations d'intérêt général liées à la saison estivale et au délai nécessaire à la passation d'une nouvelle convention d'occupation du domaine public, il y a lieu de prononcer la résiliation de cette convention avec effet différé au 1er octobre 2026. Sur les conclusions à fin d'indemnisation : Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société requérante a été classée en troisième position. Compte tenu de ce classement, et en l'absence de toute critique à l'égard de l'offre classée en deuxième position, elle ne peut être regardée comme ayant été privée d'une chance sérieuse de signer la convention. Par suite, ses conclusions indemnitaires ne peuvent qu'être rejetées. Sur les frais liés au litige : Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a lieu de faire droit aux conclusions d'aucune des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La convention d'occupation du domaine public conclue entre la commune de Biarritz et la société Victoria est résiliée avec effet différé au 1er octobre 2026. Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 3 : Le présent jugement sera notifié à l'EURL LPCG, à la commune de Biarritz et à la SAS Victoria. Délibéré après l'audience du 4 juin 2026, à laquelle siégeaient : Mme Madelaigue, présidente, Mme Marquesuzaa, conseillère, Mme Becirspahic, conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 juin 2026. La rapporteure, A. MARQUESUZAA La présidente, F. MADELAIGUE La greffière, M. A... La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme : La greffière,