Cour de cassation, Deuxième chambre civile, 24 juin 2021, 18-23.015

CIV. 2 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 juin 2021 Rejet non spécialement motivé M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10362 F Pourvoi n° P 18-23.015 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 24 JUIN 2021 La société Servitis, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° P 18-23.015 contre l'arrêt rendu le 19 juillet 2018 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 3, sécurité sociale), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de Lorraine, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de l'URSSAF de la Moselle, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Rovinski, conseiller, les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Servitis, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Lorraine, et après débats en l'audience publique du 19 mai 2021 où étaient présents M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rovinski, conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas, conseiller, et Mme Aubagna, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014

, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Servitis aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Servitis et la condamne à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Lorraine la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt et un.

MOYEN ANNEXE

à la présente décision Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Servitis Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Servitis de ses demandes, d'avoir confirmé la décision de la commission de recours amiable en date du 5 juillet 2013, et d'avoir condamné la société Servitis à payer à l'Urssaf Lorraine une somme de 13 0929 euros correspondant au rappel de cotisations notifié (12 323 euros) augmenté des majorations de retard correspondantes (1 606 euros) sans préjudice des majorations de retard complémentaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les frais professionnels non justifiés, la SARL Servitis soutient que la jurisprudence exige de façon constante que la communication des observations permette à l'employeur d'avoir une connaissance exacte des omissions et erreurs qui lui sont reprochées ainsi que des bases du redressement envisagé ; qu'en adoptant dans sa réponse aux observations du cotisant une motivation de fait (la prétendue absence de pièces justificatives) et de droit (la nécessité de justifier les frais kilométriques) radicalement distincte de celle débattue lors du contrôle et ayant prévalu à son projet de rectification (l'utilisation d'un véhicule de l'entreprise), l'inspecteur chargé du contrôle ne l'a pas mise en mesure de s'expliquer et de se justifier ; qu'elle n'a jamais au cours du contrôle été invitée à produire les pièces justificatives des indemnités kilométriques et pour cause : la vérification de ces pièces par l'inspecteur était inutile puisqu'il rejetait le principe même de l'octroi de desdites indemnités puisqu'il estimait que la salariée disposait d'un véhicule de fonction ; que l'inspecteur a pratiqué une substitution de motifs, alors que le contrôle avait pris fin, portant ainsi atteinte au principe du contradictoire inhérent à la procédure de vérification ; que la commission de recours amiable et l'Urssaf considèrent à tort que l'inspecteur n'aurait pas procédé à une substitution de motifs dès lors que la lettre d'observations comporte le rappel des dispositions légales applicables en matière d'indemnités kilométriques ; qu'en procédant à une substitution de motifs dans sa propre lettre de réponse, sans inviter le contribuant à y répondre et sans même le mettre en mesure de le faire avant de clôturer son rapport, l'inspecteur chargé du contrôle a méconnu les principes fondamentaux et entaché le redressement d'un vice entraînant sa nullité ; que l'Urssaf soutient que l'irrégularité commise ne l'empêcherait pas de justifier des frais de déplacement litigieux dans le cadre des recours entrepris ; que l'irrégularité de forme entachant la procédure de vérification et le redressement ne saurait être couverte a posteriori par l'office du juge qui n'a pas à se substituer à un inspecteur de l'Urssaf pour étudier les pièces justificatives et procéder à des rapprochements comptables ; qu'au reste, dès lors que la violation du contradictoire en phase de vérification constitue une atteinte à une forme jugée essentielle par la Cour de cassation, l'irrégularité n'est pas corrigible ; que l'Urssaf réplique que les observations notifiées doivent permettre au redevable de connaître les causes, les périodes, les bases ainsi que le montant des redressements opérés ; qu'à ce stade de la procédure de vérification, la situation n'est pas figée, la lettre d'observations ayant pour objectif de provoquer les explications du redevable sur les points soulevés par l'agent assermenté ; que la Cour de cassation s'en tient à une stricte lecture objective de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale en imposant la mention des indications requises, sans exiger le détail du chacun des chefs de redressement ; que les constats ainsi opérés par l'agent assermenté ne sont donc pas définitifs, le cotisant disposant du droit d'y répondre en application du principe du contradictoire ; que ce n'est qu'à l'issue de la période contradictoire que les constats deviendront définitifs dans le procès-verbal ou rapport de contrôle ; que dès lors, les précisions qui peuvent être apportées ultérieurement et notamment au cours du délai contradictoire de 30 jours n'affectent pas la validité de la lettre d'observations et du redressement subséquent ; que l'inspecteur n'a procédé à aucune substitution de motifs concernant ce point, la requérante ayant été parfaitement avisée des manquements reprochés, tant par l'intitulé du chef de redressement contesté dans la lettre d'observations ? frais professionnels non justifiés ? que par les explications apportées par l'inspecteur à la fois dans la lettre d'observations et dans son courrier du 18 janvier 2013 ; que la SARL Servitis n'a pas été privée de son droit de défense et que la procédure de contrôle est parfaitement régulière ; qu'en application de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à la société contrôlée un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et, la date de la fin du contrôle ; que ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés et indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix ; que lorsque la société contrôlée a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de la société contrôlée ; qu'il en résulte que la mise en recouvrement peut intervenir lorsque le délai de trente jours est expiré et qu'il a été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations du cotisant ; qu'en l'espèce, par lettre du 7 novembre 2012, l'inspecteur du recouvrement a communiqué ses observations à la SARL Servitis, qui a fait connaître ses propres observations par courrier du 28 novembre 2012, auquel l'Urssaf a répondu par courrier du 18 janvier 2013 par lequel elle indiquait annuler le rappel de cotisations concernant l'avantage en nature voiture et maintenir le redressement concernant les frais professionnels non justifiés ; qu'aucune nouvelle réplique n'est intervenue de la part de la société Servitis après réception, en date du 22 janvier 2013, du courrier du 18 janvier 2013 alors même que l'inspecteur de recouvrement, maintenant le redressement au titre des frais professionnels non justifiés, relevait l'absence de justificatifs permettant de valider les dépenses engagées, argument que la société Servitis pouvait valablement combattre par la production desdits justificatifs ou par tout autre moyen sans qu'une substitution de motifs ne puisse être retenue, la production du contrat de location au nom de Madame [I] n'ayant été porté à la connaissance de l'inspecteur du recouvrement que postérieurement aux opérations de contrôle ; que la mise en demeure du 28 février 2013 ayant été émise après la dernière réponse de l'inspecteur du recouvrement et après l'expiration du délai de trente jours ouvert par la réception de la lettre d'observations, la phase contradictoire édictée par l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale a été respectée de sorte que l'appelante ne peut se prévaloir, d'une irrégularité de forme ; que la SARL Servitis soutient également que l'inspecteur du contrôle n'a pas relevé de motif pour lequel les indemnités kilométriques versées à Madame [I] ne bénéficieraient pas de la présomption d'utilisation conforme à leur objet prévue par l'arrêté du 20 février 2002 ; que, cependant, il résulte des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au présent litige, que « pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenus pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire » ; que les remboursements effectués par l'employeur au titre des frais professionnels et correspondant aux dépenses réellement engagées par le salarié sont exclus de l'assiette des cotisations sociales lorsque l'employeur apporte la preuve que le salarié est contraint d'engager ces frais supplémentaires et produit les justificatifs de ces frais ; que l'indemnisation des frais professionnels peut également s'effectuer sous la forme d'allocations forfaitaires ; qu'il appartient alors à l'employeur de justifier le caractère professionnel de ces frais ; qu'en l'espèce, force est de constater que la SARL Servitis, qui indique servir une indemnité forfaitaire à Madame [I], ne justifie pas des circonstances à l'origine du versement de cette indemnité afin de démontrer qu'elle a été utilisée conformément à son objet ; que la SARL ServitisI soutient enfin que faute pour l'inspecteur d'avoir dans sa lettre du 7 novembre 2012 formulé la moindre observation sur les pièces justificatives des frais kilométriques, l'Urssaf est conformément au dernier alinéa de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale présumée avoir approuvé la pratique suivie par l'entreprise, le contrôleur ayant été en mesure de se prononcer en sollicitant la production des pièces nécessaires, ce qu'il n'a pas souhaité faire ; que l'Urssaf expose que l'existence d'un accord tacite résulte du droit reconnu à l'employeur d'échapper à l'application de la loi et de ne pas faire l'objet d'un redressement rétroactif, sous la double condition de l'absence d'observations relevées lors d'un précédent contrôle et d'une identité de situations entre les deux contrôles ; que l'appelante procède à une interprétation erronée des dispositions de l'article R.243¬59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale et ne peut donc se prévaloir d'un accord tacite de sa part sur la pratique incriminée ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la controverse porte donc sur le redressement de 11 793 euros de cotisations concernant les indemnités kilométriques versées en 2010 et 2011 par la société à sa responsable administrative et commerciale, Madame [I], conductrice d'une voiture Audi mise en circulation en 2008 ; qu'en fait, ce chef de redressement était la conséquence du chef de redressement précédent portant sur une somme de 3.857euros et concernant les loyers afférents à cette voiture non payés â la société de location, ladite voiture étant considérée par le vérificateur comme étant la propriété de la société Servitis ; que dans sa lettre d'observations du 7 novembre 2012, le vérificateur expose en pages 5,6,7,8 et 9 les raisons pour lesquelles l'utilisation de cette voiture louée par la société constitue un avantage en nature dont bénéficie Madame [I], avantage chiffré à 3 857 euros, et logiquement, le vérificateur rejette les indemnités kilométriques versées à Madame [I] « alors qu'elle dispose du véhicule de l'entreprise dont les frais sont pris en charge » (page 9 de la lettre d'observations) ; que c'est le 28 novembre 2012, dans sa réponse à lettre d'observations que la société Servitis fait valoir que le contrat de location a été souscrit non par elle, mais par Mme [I] et que cette dernière vient de payer à la société de location le montant des loyers en retard, ce dont il est justifié (pièce 2 de la société Servitis) ; qu'à la suite de cette réponse, le vérificateur se déplace une nouvelle fois au siège de l'entreprise le 18 décembre 2012 et précise par lettre du 18 janvier 2013 qu'au vu du virement bancaire de 32 222 ? en date du 23 novembre 2012 (Un arriéré de loyers à hauteur de 32 222 euros ne peut s'expliquer que par la bienveillance proverbiale des sociétés de location de voitures !) effectué par Madame [I] « le rappel de cotisations de 3 857 euros concernant l'avantage en nature voiture est annulé » ; que la lettre du 18 janvier 2013 (pièce 3 de la requérante), ajoute : « Madame [I] a perçu des indemnités kilométriques pour ses déplacements professionnels. Les justificatifs (tickets péage fiches restauration, carburant personnel permettant de valider les dépenses engagées n'ont pas été fournis à ce jour. Ceux-ci ont été demandés à plusieurs reprises lors du déroulement du contrôle. Le rappel de cotisations d'un montant de 11 793 euros est maintenu » ; que les pièces justificatives n'ont été communiquées à la commission de recours amiable, ni au tribunal ; que la société Servitis reproche à l'Urssaf d'avoir porté atteinte au principe du contradictoire inhérent à la procédure de vérification ; qu'elle fait valoir que le vérificateur, dans sa réponse du 18 janvier 2013, a adopté une motivation de fait et de droit radicalement distincte de celle débattue lors du contrôle et ne lui permettant pas de s'expliquer et de se justifier ; que la société Servitis ne peut être suivie sur ce moyen, puisque c'est elle qui a modifié les données du contrôle ; qu'au 7 novembre 2012, date de la lettre d'observations suite à un contrôle qui avait débuté cinq mois plus tôt ,le vérificateur était fondé à considérer que la voiture Audi n'était pas la voiture personnelle de Mme [I], mais la voiture de la société, qu'il y avait donc un avantage en nature, mais que les indemnités kilométriques versées à l'intéressée n'étaient pas dues puisque s'agissant d'une voiture de société ; que c'est en ce sens que s'expliquent les deux chefs de redressement ; que le 28 novembre 2012, la société Servitis vient modifier les données du problème en démontrant, ce qu'elle n'avait pas fait lors du contrôle, que Mme [I] était la « légitime » locataire de cette voiture, et qu'en outre la société n'avait comptabilisé aucun frais afférent à cette voiture ; que dans sa réponse du 18 janvier 2013, le vérificateur ne pouvait qu'abandonner le redressement afférent aux avantages en nature, mais maintenir le redressement afférent aux frais professionnels puisque la voiture étant désormais personnelle à Mme [I], il aurait appartenu à l'employeur de justifier des frais exposés par cette dernière, en rappelant que ces justifications n'ont pas été fournies.....justifications, qui à ce jour n'ont pas été fournies ; que, quoi qu'il en soit, aucune atteinte au principe du contradictoire ne peut être relevée ; qu'il convient donc de maintenir le chef de redressement portant sur la somme de 11 793 euros de cotisations ; que le recours de la société Servitis ne sera pas accueilli ; que la demande reconventionnelle de l'Urssaf portant sur les sommes de 530 e et 11.793 e soit 12 323 ? de cotisations et 1 606 euros de majorations de retard provisoirement décomptées soit 13 929 euros sera accueillie ; 1°) ALORS QUE la lettre d'observations adressée par l'inspecteur du recouvrement doit indiquer la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; que l'Urssaf ne peut, en répliquant à la réponse de l'employeur, modifier le motif du redressement envisagé ; qu'en l'espèce, l'Urssaf, dans sa lettre d'observations, avait envisagé de redresser la société Servitis, d'une part, à raison d'un avantage en nature constitué par la mise à disposition de Mme [I] d'une voiture et, d'autre part, à raison de remboursements d'indemnités kilométriques, ces deux chefs de redressements étant exclusivement fondés sur la même et unique circonstance qu'il s'agissait d'un véhicule de la société dont les frais étaient pris en charge par l'entreprise, sans que soit remise en cause, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, la réalité des déplacements professionnels effectués par l'intéressée ; que l'Urssaf ne pouvait, dès lors, fonder le redressement litigieux sur l'absence de justificatifs validant les indemnités kilométriques, invoquée seulement dans la réplique à la réponse de la société Servitis ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable ; 2°) ALORS QUE lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale ; qu'en jugeant qu'il appartenait à la société Servitis de démontrer que l'indemnité forfaitaire était utilisée conformément à son objet, sans rechercher si, ainsi que le soutenait l'exposante, cette utilisation conforme ne devait pas être présumée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ; 3°) ALORS QU'en énonçant que SARL Servitis ne justifiait pas des circonstances à l'origine du versement de l'indemnité forfaitaire servie à Mme [I] sans répondre aux conclusions de l'exposante qui faisaient valoir (p. 6) que les circonstances à l'origine du versement de l'indemnité avaient été justifiées par la fourniture à l'inspecteur des états mensuels des remboursements d'indemnités kilométriques 2010 et 2011, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.