Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 19 mai 2023, 19/10866

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2

ARRÊT

AU FOND DU 19 MAI 2023 N° 2023/176 Rôle N° RG 19/10866 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BERRN [W] [M] C/ SAS LOGISTA FRANCE Copie exécutoire délivrée le : 19 mai 2023 à : Me Sylvie NOTEBAERT-CORNET avocat au barreau de MARSEILLE Me Pierre-Yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 352) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 29 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00085. APPELANT Monsieur [W] [M], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Sylvie NOTEBAERT-CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SAS LOGISTA FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Pierre-Yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Florence COTTIN-PERREAU de la SELARL FCP AVOCAT, avocat au barreau de LYON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2023 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Madame Nadège LAVIGNASSE, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** M [E] [C] a été embauché par la SEITA le 3 septembre 1994 selon contrat à durée indéterminée à temps complet pour occuper le poste de responsable du développement . Son contrat a été ultérieurement transféré à la société ALTADIS devenue LOGISTA France. En 2008 Il était affecté à la Direction régionale de distribution de [Localité 12] sur le poste d'Adjoint au Directeur. Le Groupe LOGISTA ( qui relève de la division distribution du Groupe IMPERIAL TOBACCO) est leader de la distribution de proximité. Il distribue des produits du tabac, de grande consommation, pharmaceutiques, téléphoniques, magazines, presse et autres, dans plus de 300 000 points de vente répartis en France, Espagne, Portugal, Italie et Pologne. Ce groupe comprend 4 sociétés assurant la distibution de tabac à savoir, en Espagne, la COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL, en Italie, la Société LOGISTA ITALIA, au Portugal, la Société MIDSID, et en France, la Société LOGISTA France. La Convention Collective applicable dans cette dernière est celle du Commerce de Gros. En 2015 la société envisageait un licenciement collectif de 44 salariés ( dont 20 au sein de la direction régionale de [Localité 12] ) et consultait le comité d'entreprise. Les partenaires sociaux et la société LOGISTA France concluaient un accord collectif majoritaire partiel le 9 février 2015 (Pièce 14). La société élaborait un document unilatéral . Ces documents étaient homologués par la DIRRECTE le 12 mars 2015 prévoyant la suppression du poste de M [E] [C]. M [E] [C] était victime d'un accident du travail le 30 avril 2015 et son contrat était suspendu jusqu'au mois de janvier 2016 ( visite de reprise le 19 janvier 2016). Par lettre en date du 12 février 2016 l'employeur lui notifiait son licenciement pour cause économique , résultant de la nécessité de réorganiser l'entreprise afin de sauvegarder sa compétitivité , et impossibilité de reclassement et fixait le début de son préavis le 8 novembre 2017 à l'issue de la prise de ses congés et jours acquis au tire du CET. Contestant son licenciement M [E] [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues le 13 février 2017 aux fins de voir condamner son employeur à lui payer 200 000 euros de dommages intérêts pour licienciement sans cause réelle et sérieuse outre 2500 euros au titre de l'article 700 du CPC . Par jugement du 29 mai 2019 notifié le 4 juin 2019 à M [E] [C] , le conseil de prud'hommes l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et débouté la société LOGISTA de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du CPC . Par déclaration enregistrée au RPVA le 4 juillet 2019 M [E] [C] a rélévé appel des dispositions du jugement l'ayant débouté de ses demandes .Il en sollicite la réformation . Au terme de ses ultimes conclusions déposées et notifiées par RPVA le 20 juillet 2022, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétnions et moyens, l'appelant demande à la cour de 'Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES le 29 mai 2019 en ce qu'il a considéré que le licenciement de Mr [E] n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de sa demande sur le fondement de l'article 700 duCode de procédure Civile. Statuer à nouveau et y ajouter : Au principal, Déclarer que la réalité et le sérieux du motif du licenciement s'apprécient à la date de notification du licenciement. Constater que la société LOGISTA France appartient au secteur d'activité de distribution du tabac du groupe auquel elle appartient, secteur qui est composé de 4 sociétés qui sont la COMPANIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL, LOGISTA ITALIA, MIDSID et LOGISTA France. Constater que la société LOGISTA France ne justifie pas de la menace immédiate et sérieuse de la compétitivité du secteur d'activité de la distribution du tabac auquel elle appartient. En conséquence, 'Déclarer que le licenciement de Mr [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Condamner la société LOGISTA France au paiement de la somme de 200.000 euros à titre de légitimes dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il a subi. A titre subsidiaire, Déclarer que la réalité et le sérieux du motif du licenciement s'apprécient à la date de notification du licenciement. Constater que la société LOGISTA France ne justifie pas de la menace immédiate et sérieuse de sa compétitivité. En conséquence, Déclarer que le licenciement de Mr [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Condamner la société LOGISTA France au paiement de la somme de 200.000 euros à titre de légitimes dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il a subi. A titre infiniment subsidiaire, Constater que la société LOGISTA France ne justifie pas avoir rempli sérieusement et loyalement son obligation individuelle de reclassement envers Monsieur [E]. En conséquence, Déclarer que le licenciement de Mr [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Condamner la société LOGISTA France au paiement de la somme de 200.000 euros à titre de légitimes dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il a subi. 'Condamner la société LOGISTA France au paiement de la somme de 2.500 sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens. A l'appui de ses prétentions il fait valoir que 'Le licenciement pour motif de sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise s'apprécie dans le secteur d'activité auquel appartient la société au sein du groupe dont elle fait partie et doit permettre à l'entreprise d'anticiper des difficultés économiques futures en raison de menaces actuelles ou prévisibles caractérisées pesant sur sa compétitivité et qu'il lui appartient de démontrer à la date de la notification du licenciement. Qu'il s'agit donc en l'espèce d'apprécier les menaces pesant sur le secteur de la distribution de tabac au sein du groupe , en tenant compte des résultats des sociétés du groupe à l'étranger, à la date du licenciement ; qu'en l'espèce Logista France tente de réduire l'appréciation au secteur de distribution du tabac en France alors que les dispositions de l'article L 1233-3 du code du travail issues des ordonnances dites Macron ne sont pas applicables en l'espèce et que le groupe LOGISTA auquel l'entreprise appartient est composé, selon ses propres affirmations, de 4 sociétés qui sont la COMPANIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL, LOGISTA ITALIA, MIDSID et LOGISTA FRANCE. Que la jurisprudence considère que la spécialisation de l'activité d'une entreprise ou son implantation dans un pays différent ne suffisent pas à exclure son rattachement à un même secteur d'activité (Soc 23.6.2009 n° 07-45668, Soc 8.7.2008 n° 06-45934). 'Qu'en toute hypothèse si le secteur d'activité retenu était limité à la France , l'employeur ne démontre pas les menaces sur sa compétitivité début 2016 et se réfère uniquement à la situation du marché en 2014 sans apporter de précisions sur l'évolution de la situation depuis mars 2015 alors qu'il pouvait procéder à son licenciement y compris pendant la période de suspension de son contrat. Qu'au contraire en 2015 le résultat d'exploitation était en augmentation de plus de 6%. Qu'en l'espèce la réorganisation n'est finalement rien d'autre qu'une décision de gestion afin de rentabiliser davantage la société, la baisse des volumes évoquée ne signifiant pas nécessairement que la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité auquel elle appartient était sérieusement et immédiatement menacée. 'Que Logista n'a pas rempli de manière loyale et sérieuse l'obligation de reclassement qui s'impose à elle jusqu'à la date du licenciement, même lorsqu'un plan social est établi et validé ou qu'un poste de reclassement est refusé par le salarié . Qu'en l'espèce elle ne lui a pas proposé le poste de responsable d'exploitation crée sur le site de [Localité 12], qu' entre le mois de juin 2015 et le mois de février 2016 aucune nouvelle offre de reclassement ne lui a été faite alors qu' il établit qu'au moins 2 postes ont été disponibles sur la période sans que la société ne les lui propose; qu'elle ne verse pas au débat les registres d'entrée et de sortie du personnel des sociétés du groupe sur le territoire national. 'Qu'étant âgé de 56 ans et pouvant se prévaloir d'une ancienneté de 23 années au sein de la société il a cherché à se reconvertir selon un projet établi avec le cabinet Atedia et demandé à bénéficier des aides prévues par le PSE qui lui ont été refusées de sorte qu'il a dû assumer les frais de la création de son entreprise et de sa formation. Au terme de ses ultimes conclusions déposées et notifiées par RPVA le 20 décembre 2019, auxquelles il convient de se reporter pour plus amples exposé de ses prétentions et moyens, l'intimée demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Martigues le 29 mai 2019, débouter l'appelant de l'ensemble de ses prétentions , le condamner au paiement de 2500 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux dépens. A l'appui de ses prétentions elle expose que 'Que la réorganisation de l'entreprise justifie le licenciement économique sur le fondement de l'article l 1233-3 du code du travail même en l'absence de difficultés économiques à la date du licienciement , lorsqu'elle est indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou, si celle-ci appartient à un groupe, du secteur d'activité de ce dernier ;qu'elle le justifie également en cas de difficultés économiques ou de mutations technologiques. Qu'ainsi des menaces pesant sur la compétitivité de l'entreprise justifient le licenciement pour motif économique. Que le secteur d'activité se définit par l'objet de l'activité , le mode de distribution , la reglementation applicable. Que la sauvegarde de la compétitivité peut justifier l'abandon d'une activité déficitaire , la fermeture du site d'une entreprise , la réorganisation de l'un de ses services ou de son réseau commercial ou la supression d'un poste en cas de baisse significative de l'activité de vente de biens qui y est attachée. Que la jurisprudence admet de manière constante l'existence de difficultés économiques en cas de détérioration du chiffre d'affaire ou du résultat , de diminution des commandes . Qu'en l'espèce le secteur d'activité est celui de la distribution de tabac en France détaillé dans le PSE dès lors que , les produits sont conditionnées et stockés sur des installations dédiées , que l'organisation et les modes de distibution sont différents selon le territoire d'implantation des sociétés , qu'une politique commerciale adaptée à chaque marché national est mise en oeuvre sans possibilité pour chacune des société de distribuer ailleurs que sur son territoire, chacune étant soumise à une règlementation fiscale et douanière spécifique et assumant des coûts différents la France se disinguant par le fait que la société Logista assume l'intégralité des coûts de transport qu'elle répercute aux fabricants et non aux détaillants et est propriétaire du stock jusqu'à sa vente au détail en application de l'article 570 du code général des impôts ce qui permet à la fois sa reprise et son financement à titre d'aide au démarrage de l'activité de vente. 'Que , sauf en cas de légèreté blamable , lorsque le motif économique est établi il n'appartient pas au juge d'apprécier l'opportunité de la réorganisation et de se substituer à l'employeur. Qu'en l'espèce elle démontre que depuis 2011 son activité est fortement affectée par la baisse des volumes déterminée par les directives européennes et le plan national de réduction du tabagisme voté en 2015 outre le developpement du marché parralèle.Qu'ainsi en 2012 son activité s'est réduite de 3,2% et de 6,5% en 2013.Qu'entre 2010 et 2014 la baisse globale est de 13,8% entrainant une baisse du chiffre d'affaire et du résultat d'exploitation de 13% en 2013 tendance confirmée par le rapport du cabinet SECAFI sur la situation de l'entreprise au 30 septembre 2014 ; Que la réorganisation a été en l'espèce motivée par la réduction des volumes ( -1,2% de mars 2013 à mars 2014 soit 2% par jour de livraison et une baisse similiaire en 2015 ) obligeant à réétudier et adapter le schéma de distribution. 'Qu'elle ne pouvait licencier M [E] pendant la période de suspension de son contrat car la jurisprudence considère que l'existence d'un motif économique ne caractérise pas l'impossibilité de maintenir le contrat de travail exigée par l'article L1226-9 du code du travail pour autoriser le licienciement pendant les périodes de suspension du contrat. Que les éléments postérieurs au PSE , auxquels la lettre de licenciement fait référence, démontrent en l'espèce que la situation de la société ne s'est pas améliorée justifiant un nouveau plan de sauvegarde de l'emploi en 2019. ' Que la réorganisation s'est traduite, au niveau de la DRD de [Localité 12] dont la productivité était largement en deçà des autres DRD mais le coût de fonctionnement plus élevé, par une réorganisation de la préparation des commandes se matérialisant par une baisse de 52% des volumes traités et une adaptation des effectifs et notamment de ceux de l'encadrement. 'Que l'obligation de reclassement résultant des dispositions de l'article L 1233-4 du code du travail s'éxécute à la date du licenciement sur les emplois effectivement disponibles au besoin en faisant bénéficier le salarié d'une formation et à l'intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités l'organisation et le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel y compris dans les entreprises du groupe sises à l'étranger à défaut de poste disponible dans l'un des établissement de l'entreprise . Qu'en l'espèce M [J] n'a pas répondu sur la proposition de reclassement sur un poste sis à l'étranger ; que plusieures propositions lui ont été soumises y compris pendant son arrêt de travail sur des postes équivalents ou inférieurs qu'il n'a pas acceptés ; que le poste de responsable d'exploitation sur l'établissement de [Localité 12] a été proposé à un autre salarié en application des critères d'ordre ; Que les postes d'Approvisionneur/Planificateur Central et de Chargé de développement stratégique au sein de la Société SUPERGROUP n'entraient pas dans ses compétences ; Que le salarié ne peut lui reprocher de ne pas avoir proposé de poste entre le moi de juin 2015 et le mois de janvier 2016 alors que pas moins de 15 poste de reclassement ont été proposés. 'Que les dommages intérêts excédant le minimum fixé par l'article 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable doivent être évalués en fonction de la justification du préjudice subi dont il appartient à l'appelant de rapporter la preuve. Qu'en l'espèce aucune pièce justificative n'est produite aux débats alors que le refus d'octroi de l'aide à la création d'une entreprise prévu par le PSE est justifié au regard de ses dispositions et de l'avis négatif de la commission de suivi et qu'il a ultérieurement refusé l'appui du cabinet ALTEDIA. L'ordonnance de clôture est en date du 27 février 2023 .

MOTIFS DE LA DECISION

la lettre de licenciement de l'appelant , qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : '« (') À la fin de l'année 2014, la Société LOGISTA FRANCE a présenté à ses institutions représentatives du personnel un projet de réorganisation de son activité de distribution de tabac et un plan de sauvegarde de l'emploi susceptible d'impacter 44 postes. Dans le cadre de cette procédure consultative, la Société LOGISTA FRANCE et ses partenaires sociaux ont conclu à l'unanimité un accord collectif majoritaire partiel en date du 9 février 2015, validé par la DIRECCTE le 12 mars 2015 qui parallèlement homologuait un document unilatéral. Cette réorganisation et le plan subséquent ont été rendus nécessaires afin d'assurer la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise et du secteur d'activité de distribution de tabac auquel elle appartient. Depuis 2011, la Société est affectée par la baisse très significative des volumes de tabac constatée, au demeurant, dans l'ensemble des pays européens. Les facteurs institutionnels, tant au niveau européen (notamment par les directives 2014/40/UE du 3 avril 2014 et directive 2011/64/UE du 21 juin 2013) qu'au niveau national avec les mesures du Plan National de Réduction du Tabagisme votées à l'Assemblée Nationale le 3 avril 2015 (interdiction de la publicité dans les points de vente, campagne publicitaire contre le tabac, instauration d'une nouvelle taxe sur le chiffres d'affaires des fabricants) ont un impact certain sur cette baisse d'activité aggravée par le développement du marché parallèle. Il a ainsi été constaté, en France, une décroissance du marché du tabac de 3,4% en 2012, puis de 6,5% en 2013. En 2014, le marché a été marqué par une baisse importante sur tous les segments, à savoir, les cigarettes (-5,8%), le tabac à rouler (-4,2%) et les cigares (-4,3%). L'analyse de nos volumes traités depuis 2010 au sein de nos DRD (Directions Régionales de Distribution) fait également apparaître une baisse globale de 13,8%, soit environ 36 tonnes/jour. Pour exemple et sur la seule année 2014 pour la période de janvier à octobre, nous avons enregistré une baisse des volumes de 5,3% en moyenne jour par rapport à l'année 2013. De fait, le chiffre d'affaires net de la Société LOGISTA FRANCE a baissé à la fin de l'année 2014 de près de 6% par rapport à l'année 2013 et notre résultat d'exploitation a chuté de 10,2 M€ (soit une baisse de l'ordre de 13%). L'EBIT de 2014 de la Société LOGISTA FRANCE a enregistré une baisse de 10,1 M€ par rapport à l'année 2013. Face à ce constat, le Groupe a engagé de nombreuses réflexions visant à compléter les actions déjà initiées en interne (maîtrise des coûts de distribution, adaptation de la main d'oeuvre de préparation, refonte nationale des plans de transport, aval pour la distribution, adaptation du schéma national de logistique de distribution du tabac, notamment par la fermeture du site de [Localité 8] en avril 2014). Ces mesures, inévitables, se sont avérées encore insuffisantes. En effet, les volumes cumulés à fin mars 2015, pour les six premiers mois de l'année fiscale, s'établissent à 27 100 Mu (Million d'unités) soit une baisse de 1,2% par rapport à mars 2014. En tenant compte du nombre de jours de livraison, les volumes sont en baisse de 2% en moyenne jour. De plus, les ventes économiques à fin mars 2015, en incluant les variations des profits sur stocks, sont en baisse de 2,6 M€ par rapport à mars 2014, et les volumes sur les mois d'avril et mai 2015 n'ont connu aucune amélioration avec une baisse du marché similaire de 1,2% par rapport à la période avril-mai 2014. Il a donc été de notre responsabilité de poursuivre l'adaptation de l'ensemble de nos organisations. Sur ce point, l'analyse de l'activité et du schéma de distribution répartie sur cinq DRD distinctes([Localité 3], [Localité 12], [Localité 7], [Localité 6] et le Mans) a notamment mis en perspective un défautde partage des compétences, une absence de mise en oeuvre de synergies sur un plan industriel et logistique, ainsi que des distorsions en termes de productivité, entre la Région Nord ([Localité 6] et le Mans) et la Région Sud ([Localité 3], [Localité 12], [Localité 7]). Qui plus est, l'inadaptation des ressources et des effectifs dans ce schéma de distribution ont généré une augmentation de nos coûts de distribution. C'est pourquoi, la réorganisation opérée nécessitait, en considération de la baisse des volumes et de l'état des marchés, d'adapter notre schéma industriel. Cela s'est traduit, au niveau de la Direction régionale de distribution de [Localité 12], par une réorganisation de la préparation de commandes se matérialisant par une baisse de 52% des volumes traités. De fait, cette optimisation de l'organisation, et plus particulièrement l'aménagement de notre schéma de distribution, a induit par voie de conséquence une adaptation de nos effectifs au niveau de l'encadrement. Dans ce contexte, aux fins de sauvegarder de la compétitivité du secteur de distribution de TABAC, d'améliorer les performances et de rationaliser les ressources de chaque DRD dans le schéma de distribution, nous avons été contraints de poursuivre la réorganisation et d'envisager au niveau de la DRD de [Localité 12], la suppression du poste de Directeur Régional Adjoint et par voie de conséquence une mesure de licenciement pour motif économique à votre égard. Cette mesure de réorganisation est d'autant plus requise au regard des perspectives qui restent, à ce jour, préoccupantes, et ce du fait notamment des récentes évolutions législatives issues de la loi de modernisation du système de santé du 26 janvier 2016, lesquelles ont durci l'arsenal législatif de la réglementation du tabac (avec notamment des campagnespublicitaires contre le tabac, l'interdiction des produits avec arômes, et l'instauration du paquet neutre) et vont induire une baisse du niveau de consommation sur le marché français et par voie de conséquence de la volumétrie de notre activité. Au-delà, et conformément à nos obligations, nous avons recherché toute solution de reclassement au sein de la Société LOGISTA FRANCE et du Groupe auquel elle appartient. À cet effet, par courrier recommandé avec accusé de réception, en date du 08 avril 2015 nous vous avons interrogé sur votre souhait éventuel d'un reclassement au sein d'une filiale du groupe à l'étranger. Vous ne nous avez pas répondu dans le délai de six jours ouvrables qui vous était imparti, ceci induisant un refus implicite de votre part. Par correspondance en date du 28 avril 2015, nous vous avons donc proposé des postes de reclassement en France au sein du Groupe LOGISTA : - Acheteur ' [Adresse 5] (94) - Technicien des moyens généraux ' Logista France ' Vincennes (94) - Chargé de sureté transport ' Logista France ' [Localité 12] (13) - Chef d'Atelier ' Logista France ' Corse - Assistant Achat -' Logista France ' Vincennes (94) - Ouvrier Spécialisé ' Logista France ' [Localité 6] (77), [Localité 7] (69), [Localité 4] (72) - Responsable développement des ventes ' Supergroup ' Vincennes (94) - Coordinateur ADV ' Supergroup ' Vincennes (94) - Attaché commercial ' Supergroup ' Toute France - Attaché Commercial ' SAF ' Toute France - Assistant Télévente ' SAF ' Croissy Beaubourg (77) Le 24 mai 2015, par courrier recommandé avec accusé réception, vous nous avez fait part de votre refus d'accepter ces postes de reclassement. Le 03 juin 2015, par courrier recommandé avec accusé de réception, nous vous avons proposé des postes de reclassement au sein de la société SEITA en qualité de : - Chef des ventes régional « Cigarettes » ' [Localité 9] (75) - Acheteur Site ' [Adresse 10] (63) - Télé conseiller ' [Localité 9] (75). - Opérateur Logistique ' [Localité 11] (76) Le 18 juin 2015, par courrier recommandé, vous nous avez fait part de votre refus d'accepter les postes de reclassement proposés au sein de la société SEITA. Nous avons néanmoins poursuivi nos recherches parmi les postes vacants au sein de la Société LOGISTA et du Groupe auquel elle appartient. Nos recherches actives ne nous ont malheureusement pas permis d'identifier un autre poste susceptible de permettre votre reclassement. C'est pourquoi, en l'absence de toute autre solution de reclassement, nous n'avons d'autre choix que de vous notifier votre licenciement pour motif économique compte tenu de la suppression de votre poste de Directeur Régional Adjoint, consécutive à la réorganisation mise en oeuvre afin de sauvegarder la compétitivité de la société LOGISTA FRANCE, et plus particulièrement du secteur d'activité du Groupe auquel elle appartient. Préavis : La date de première présentation, de cette lettre de licenciement fixera le point de départ de votre préavis d'une durée de trois mois que nous vous dispensons d'exécuter ; lequel vous sera néanmoins rémunéré aux échéances normales de la paie. Toutefois, et en date du 28 février 2016, vous avez dûment sollicité la prise de vos droits à congés payés et des jours de repos au titre de votre compte épargne temps. En conséquence, votre préavis débutera à compter du 8 novembre 2017, soit à l'issue de la prise de l'intégralité desdits jours ('). Congé de reclassement : Nous vous rappelons que vous pouvez bénéficier d'un congé de reclassement, d'une durée maximum de 12 mois incluant la durée du préavis, vous permettant de bénéficier d'actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ainsi que des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi. Ce congé, dont les modalités sont rappelées en annexe 1, sera animé par le cabinet ALTEDIA. Vous disposez, à ce titre, d'un délai de 8 jours calendaires courant à compter de la première présentation de cette lettre pour nous faire connaître expressément votre volonté d'adhérer à ce dispositif, en nous retournant le formulaire de réponse annexé à la présente. Par principe, le congé de reclassement débute à l'expiration du délai de réflexion de 8 jours susvisé. Toutefois, en considération de votre prise de jours de congés payés, et des jours acquis au titre du CET, le congé de reclassement débutera, en cas d'acceptation de votre part à compter du 8 novembre 2017. Nous vous précisons à ce titre que l'absence de réponse de votre part au terme de ce délai sera assimilée à un refus ('). Priorité de réembauchage : Par ailleurs, nous vous précisons qu'en application de l'article L. 1233-45 du Code du travail, vous bénéficiez d'une priorité de réembauchage9 durant un délai d'un an à compter de la rupture de votre contrat de travail, si vous manifestez par écrit le désir d'user de cette priorité pendant ce délai. Dans ce cas, la société vous informera de tout emploi disponible et compatible avec votre qualification ou toute qualification nouvelle que vous auriez acquise, sous réserve d'en informer l'entreprise par écrit (') ». I - sur le caractère économique du licenciement L.1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce prévoit que «Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » . La chambre sociale a admis dès 1995 (Soc., 5 avril 1995, Bull V n°123 ; Soc. 16 décembre 2008, Bull. Vn°252), qu'une réorganisation d'une entreprise peut constituer une cause économique de licenciement si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise . L'article 67 de la loi du 8 août 2016 qui modifie l'article L.1233-3 n' est entré en vigueur que le 1er décembre 2016 , postérieurement au licenciement et n'a pas vocation à recevoir application en l'espèce . Il en va de même des ordonnances n°2017-1387 et n°2017-1718 du 22 septembre 2017 ( et la loi n°2018-17 du 29 mars 2018) qui définissent le groupe et le secteur d'activité qui ne sont applicables qu'aux procédures de licenciement économique engagées après leur publication conformément à l'article 40-V de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Quand bien même font elles partie de l'ordonnancement juridique à la date de la décision, elles ne sont pas applicables en l'espèce . A/ Sur le secteur d'activité Lorsque l'entreprise fait partie d'un groupe la nécéssité de sauvegarder la compétitivité s'appprécie au regard du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient , la jurisprudence de la cour de cassation antérieure aux ordonnances susvisées considère qu'il n'y a pas lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national (Soc. 12 juin 2001, n°99-41.571 Bull V n°214). En l'espèce les parties s'accordent pour affirmer que l'entreprise appartient au groupe Logista qui assure la distribution du tabac via 4 sociétés filiales à savoir, en Espagne, la COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL, en Italie, la Société LOGISTA ITALIA, au Portugal, la Société MIDSID, et en France, la Société LOGISTA France. La jurisprudence de la cour de cassation , qui ne donne pas de définition du secteur d'activité, considère que sa détermination relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond et résulte d'un faisceau d'indices relatifs notamment à la nature des produits, à la clientèle à laquelle ces produits s'adressent et au mode de production ou commercialisation mise en oeuvre par l'entreprise. En l'espèce l'appelant établit que les communications de Logista corporate se réfèrent à une activité de distribution de tabac en Europe du Sud ,via des filiales détenues à 100% de leur capital ( pièce 34 de l'intimé ) , par fourniture aux fabricants et points de vente d'un service de distribution , d'approvisionnement , de gestion des stoks et des commandes des produits ( pièces 11 ,23, 24 de l'appelant ) à destination des consommateurs au consommateurs sans jamais se envisager les particularités des marchés nationaux . Il n'est toutefois pas contesté qu'en dépit de l'identité du produit distribué , les sociétés du groupe voient leur marché strictement circonscrit au territoire sur lequel elles sont implantées et sont soumises à la règlementation fiscale spécifique du marché sur lequel elles interviennent. Ce dernier point détermine des conditions de commercialisation et des résultats économiques nécéssairement divergents ,à raison notamment des taxes appliquées , illustrés par les différences considérables dans les prix pratiqués ( pièce 36 de l'intimé ) ou encore par l'obligation faite à LOGISTA France de conserver , en vertu du code général des impôts , la propriété du tabac jusqu'à sa vente effective aux consommateurs et de financer ainsi le stock des détaillants , charge financière qui ne pèse pas sur les autres sociétés du groupe . Par ailleurs Logista France ne peut livrer qu'aux seuls buralistes détaillants et supporte le coût du transport réglé in fine par les fabricants tandis que les autres sociétés du groupe disposent de canaux de distribution et de vente diversifiés ( dépôts , distributeurs automatiques , buralistes détaillants) . Dans ces conditions la Cour considère que le secteur d'activité est constitué par l'activité de distribution du tabac en France . B/ sur la nécessite de préserver la compétitivité de Logista dans la distribution du tabac en France Il convient de rappeler que ce motif de licenciement n'implique pas la démonstration de difficultés économiques actuelles mais l'existence de menaces prévisibles sur la compétitivité de l'entreprise rendant nécéssaire l'adaptation de so 'organisation afin de d'anticiper des difficultés économiques prévisibles et d'adapter ses structures à l'évolution du marché. En l'espèce l'intimé démontre qu'en dépit d'une augmentation continue de la valeur de ses ventes tous produits confondus de 2002 à 2013 , ces dernieres ont commencé à stagner à compter de cette date alors que dans le même temps le volume des marchandises livrées a décru, accusant une baisse de 3,4% en 2012 suivie d'une baisse plus significative de 6,5 % entre 2012 et 2013 ( pièce 8 ) . Qu'à fin octobre 2014 en raison d'une augmentation de la TVA la baisse des volumes s'est poursuivie de 5,5%, affectant les directions régionales de distribution de manière différenciée, celles du sud étant d'avantage affectées que celle du Nord qui ont bénéficié du report de la DRD de [Localité 8] fermée en avril 2014 . Que les comptes sociaux ont enregistré une baisse de 13% du résultat d'exploitation en 2014 bien que l'activité demeure bénéficiaire. L'ensemble de ces éléments est confirmé par le rapport du caninet SECAFI ( pièce 39) établi à la demande du comité d'entreprise lequel relève que le volume d'activité DE LOGISTA FRANCE a reculé de 4% en volume en 2014 dans le domaine du tabac , qu'un nouveau recul est attendu pour 2015 alors qu'un recul global de 12% est avéré depuis 2010 ; En page 21 du rapport il est indiqué que la politique gouvernentale de lutte contre le tabagisme, l'apparition du paquet neutre , l'augmentation des ventes transfrontalières , le développement des produits de substitution ( cigarette électronique ) , la nouvelle directive européenne Tabac adoptée en février 2014 laissent penser à une poursuite de la tendance . Si le motif économique s'apprécie à la date du licenciement, il peut être tenu compte d'éléments postérieurs pour cette appréciation (Soc., 26 mars 2002, Bull. V n°106 ; Soc., 11 décembre 2019, pourvoi n°18-17.874). En dépit d'un résultat d'exploitation en augmentation de 6,27 % en septembre 2015 ( pièce 12 de l'intimé ) ,soit postérieurement à la validation et la mise en oeuvre du projet de réorganisation ( pièce 13 et 14 de l'appelant ) , alors que le chiffre d'affaires marque un recul de 1,18% la cour retient que la pièce 55 de l'employeur permet d'affirmer que l'évolution ultérieure de la situation ne traduit pas la disparition de la menace sur la compétitivité à l'origine de la réorganisation de l'entreprise et de la nécessité de supprimer le poste de l'appelant. IL résulte en effet de cette pièce que le résultat de l'année 2015 n'est pas en rapport avec l'amélioration de la situation du secteur du tabac en France mais est directement liée à la survenance des attentats associée aux mesures de fermetures et de controles des fontières ayant réduit le marché parralèle transfrontalier ; que l'année 2016 a été marquée par une nouvelle baisse des volumes liée notamment la mise en place du paquet neutre. Enfin selon la chambre sociale, un motif économique ne constitue par en soi l'impossibilité de maintenir, pour un motif non lié à l'accident ou à la maladie, le contrat de travail d'un salarié suspendu par l'arrêt de travail provoqué par un accident du travail (Soc. 28 janvier 1998, Bull V n°37). ni l'existence d'une cause économique de licenciement, ni l'application des critères d'ordre des licenciements ne suffisent à caractériser l'impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie.(Soc., 21 novembre 2008, Bull V n°381 ; Soc., 18 mars 2016, n°14-18.621) l'appelant ne peut donc arguer de l'absence de licenciement pendant son arrêt maladie pour démontrer l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement . Selon l'employeur la réorganisation s'est traduite, au niveau de la DRD de [Localité 12] dont la productivité était largement en deçà des autres DRD mais le cout de fonctionnement plus élevé, par une réorganisation de la préparation des commandes se matérialisant par une baisse de 52% des volumes traités et une adaptation des effectifs et notamment de ceux de l'encadrement, il n'appartient pas à la cour d'apprécier ce choix de gestion qui a entrainé la suppression du poste de l'appelant. En conséquence des éléments susvisés la cour considère que la cause économique du licenciement de M [E] est établie. II - L'éxécution de l'obligation de reclassement Indépendamment des mesures prévues par le Plan de sauvegarde de l'emploi , l' article L1233-4 du code du travail dans sa version en vigueur du 08 août 2015 au 24 septembre 2017 applicable en l'espèce dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. Si l'entreprise appartient à un groupe, le périmètre du reclassement interne est le groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail ou d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel (Soc. 5 avril 1995 Bull V n°123 ; Soc.4 mars 2009, Bull, V, n°57; Soc. 9 décembre 2015 n°14-21.672 ). Le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans lesconditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail, sans qu'il y ait lieu de réduire legroupe aux entreprises situées sur le territoire national. (Soc. 16 novembre 2016, N° 15-19.932, Bull V n°217). L'employeur est tenu de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de même catégorie ou à défaut, d'une catégorie inférieure, sans pouvoir limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de l'intéressé de les refuser (Soc. 25 novembre 2009, Bull. V n°267, 21 septembre 2011 n°10-15.287. Il est constant que l'obligation de reclassement pèse sur l'employeur jusqu'à la date à laquelle il manifeste sa volonté de rompre le contrat par l'envoi de la lettre de licenciement et qu'il lui incombe d'établir qu'il a satisfait à son obligation de reclassement notamment en démontrant l'absence de poste disponible à cette date. En l'espèce l'appelant a fait connaitre à l'employeur qu'il ne désirait pas être reclassé à l'étranger ( pièce 13 de l'intimée et article L.1233-4-1 du code du travail applicable à la date des faits ). Si l'employeur justifie avoir proposé des postes de reclassements le 28 avril 2015 ( deux jours avant l'accident de travail de l'appelant ) refusés le 24 mai 2015 ( pièce 14 et 20 de l'intimé ) ainsi que le 3 juin 2015 refusés le 18 juin 2015( ( pièce 21 et 22 de l'intimé ) pour des considérations économiques ( salaire largement moindre ) familiales ( impliquant un changement de résidence ) ou professionnelles ( la majeure partie des emplois proposés sont d'une catégorie inférieure à l'emploi supprimé ou d'un coefficient largement moindre ) la cour constate : - que l'employeur procède par affirmation s'agissant de l'attribution du poste de responsable d'exploitation sur le site de vitrolles qui n'a pas été proposé à l'appelant . En effet si il justifie des critères d'ordre ( pièce 11 de l'intimé ) , l'employeur ne justifie ni de l'âge ni de l'ancienneté de M [R] de sorte que la cour ne peut vérifier que l'appelant ne pouvait prétendre à l'attribution du poste. ( pièce 41 et 41-1 de l'intimé ) ; - ne produit pas le registre des entrées et sortie du personnel des sociétés du groupe présentes sur le territoire national aux fins de permettre à la cour de vérifier l'absence de poste disponible à la date du licenciement. Compte tenu de ces éléments la cour considère que l'employeur ne prouve pas avoir rempli son obligation de reclassement et que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. III - Sur la demande d'indemnisation. M [E] ne démontre pas que sa part variable 2016 et 2017 ne lui a pas été payée alors que l'entreprise a manifesté sa volonté de régularisation à première demande et que le versement des parts variables apparait sur le bulletin de salaire du mois de mars 2018;il ne démontre pas plus avoir rempli et déposé auprès du cabinet ALTEDIA le dossier exigé pour bénéficicer des aides à la reconversion instaurées par le PSE , ni ne justifie qu'il remplissait les conditions d'aide à la création d''entreprise ( pièce 30,31 et 32 de l'appelant et pièces 11 et 58 de l'intimée). Comptant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au jour de son licenciement et celle-ci employant habituellement au moins onze salariés, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, selon lesquelles, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (56 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, , des justificatifs de l'attribution de l'ARE et de son montant du moi de février 2019 ( après épuisement des droits à congés et jours CET ) jusqu'en mars 2022 ( pièce33 à 40 de l'appelant ) la société Logista France est condamnée à payer )à M [E] la somme de 90 135 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La sociéé Logista succombant dans ses prétentions il sera alloué en outre à M [E] une somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du CPC ; elle est déboutée de sa propre demande sur ce fondement et condamnée aux dépens.

Par ces motifs

La Cour statuant publiquement et contradictoirement Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté la SAS LOGISTA FRANCE de sa demande au titre de l'article 700 du CPC. Statuant à nouveau Dit que le licenciement de M [E] [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et, en conséquence, Condamne la société LOGISTA FRANCE à payer à M [E] : 90 135 euros à titre de d' indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2500 euros au titre de l'article 700 du CPC ; Et y ajoutant Deboute la SAS LOGISTA FRANCE de sa demande au titre de l'article 700 en cause d'appel; Condamne la SAS LOGISTA FRANCE aux dépens de première instance et d'appel . LE GREFFIER LE PRESIDENT