Cour d'appel de Versailles, Chambre 21, 22 juin 2023, 20/01278

Mots clés
Relations du travail et protection sociale • Relations individuelles de travail • Demande d'indemnités ou de salaires • société • contrat • service • prêt • ressort • emploi • résiliation • salaire

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Versailles
  • Numéro de pourvoi :
    20/01278
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Identifiant Judilibre :64953bd7aa086705db6f155c
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Résumé

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Texte intégral

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 21e chambre

ARRET

N° CONTRADICTOIRE DU 22 JUIN 2023 N° RG 20/01278 - N° Portalis DBV3-V-B7E-T5CT AFFAIRE : [F] [D] C/ S.A.S. EIFFAGE CONSTRUCTION EQUIPEMENTS ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Mars 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE N° Chambre : N° Section : E N° RG : F17/00948 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS Me Anne VINCENT-IBARRONDO la SAS VOLTAIRE le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant initialement prévu le 1e r juin 2023 prorogé au 22 juin 2023 dans l'affaire entre : Monsieur [F] [D] né le 03 Septembre 1956 à paris de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 6] Représenté par : Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS,, avocat constitué au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 - substitué par Me Paul ESTIVAL avocat plaidant au barreau de PARIS. APPELANT **************** S.A.S. EIFFAGE CONSTRUCTION EQUIPEMENTS N° SIRET : 403 291 586 [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par : Me Anne VINCENT-IBARRONDO de la SAS VOLTAIRE, plaidant/constitué avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1239 - S.A.S.U. EIFFAGE GENIE CIVIL N° SIRET : 352 74 5 7 49 [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par : Me Anne VINCENT-IBARRONDO de la SAS VOLTAIRE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1239 - S.A.S. EIFFAGE CONSTRUCTION HABITAT N° SIRET : 408 063 436 [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par : Me Anne VINCENT-IBARRONDO de la SAS VOLTAIRE, plaidant/constitué avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1239 - INTIMEES **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 Mars 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,, Mme Florence SCHARRE, Conseiller, Madame Véronique PITE, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE M. [D] a été engagé, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er août 1987, en qualité de conducteur de travaux, par la société auxiliaire d'entreprise de la région parisienne (SAE). De la fusion de cette société avec la société Fougerolle est né en 1993 le groupe Eiffage. Le contrat de travail de M. [D] a été transféré à diverses sociétés et notamment : - en février 2000 à la société Sachet Brulet, - le 1er janvier 2006 à la société Pradeau Morin, - le 20 décembre 2006, au profit de la société Eiffage Construction [Localité 11] Patrimoine devenue Eiffage Construction Equipements. Du 2 juin 2014 au mois de décembre 2015, le salarié a été mis à la disposition de la société Eiffage Génie Civil, pour travailler sur le chantier de la station d'épuration d'[Localité 7]. À compter du mois de janvier 2016, M. [D] a été affecté au service après-vente dépendant de la Direction régionale 1, que la société Eiffage Construction équipements présente comme un service commun avec la société Eiffage Construction Habitat. M. [D] a successivement été promu en 1991 conducteur de travaux principal, le 14 avril 2006, Directeur de travaux, position B, échelon 2 catégorie 2 coefficient 120 de la convention collective du bâtiment, puis Chef de secteur le 9 novembre 2006, sans modification conventionnelle. Le 20 avril 2016, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 2 mai suivant, par la société Eiffage Construction Equipements. Par requête du 11 mai 2016, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de demandes en paiement, action qu'il dirigeait contre les sociétés Eiffage Construction Equipements et Eiffage Infrastructures. M. [D] a été licencié par lettre datée du 12 mai 2016 énonçant une cause réelle et sérieuse. Radiée le 22 février 2017, l'affaire a été réinscrite au rôle le 9 mars 2017 à la demande du requérant. Le 6 avril 2018, M. [D] a attrait devant le conseil de prud'hommes deux autres sociétés, à savoir les sociétés Eiffage Génie Civil et Eiffage Construction Habitat. L'affaire a été enregistrée sous le n°18/00889. Les défenderesses ont demandé la mise hors de cause des sociétés Eiffage Infrastructures, Eiffage Génie civil et Eiffage Construction habitat, se sont opposées aux demandes du requérant et ont sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 16 mars 2020, notifié le 29 mai 2020, le conseil a statué comme suit : Requalifie le licenciement de M. [D] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société à payer à M. [D] la somme de 57 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, (Le) Déboute de toutes ses autres demandes Fixe la rémunération de M. [D] à 6 564,83 euros brut. Rappelle que la condamnation de l'employeur au paiement des sommes visées par les articles 1454-28 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire Ordonne la remise des documents, bulletins de salaires, attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte conforme au jugement, Ordonne le remboursement par la société Eiffage Construction équipements à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à M. [D] à concurrence de deux mois, Condamne aux entiers dépens la société Eiffage Construction équipements, Déboute le défendeur de sa demande reconventionnelle, Rejette les demandes plus amples ou contraire des parties. Le 29 juin 2020, M. [D] a relevé appel de cette décision par voie électronique en intimant 3 des 4 sociétés défenderesses, à savoir les sociétés Eiffage Construction Equipements, Eiffage Génie civil et Eiffage Construction Habitat. Par ordonnance rendue le 8 mars 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 28 mars 2023. ' Selon ses conclusions remises au greffe le 2 décembre 2022, M. [D] demande à la cour d'infirmer le jugement rendu en première instance en ce qu'il a requalifié son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 57 000 euros, fixé sa rémunération à hauteur de 6 264,83 euros bruts et l'a débouté du surplus de ses demandes et, statuant à nouveau, de : A titre principal sur la rupture : Prononcer la résiliation judiciaire du contrat du travail aux torts de la société Eiffage Construction Equipements à la date du 12 mai 2016 ; Juger que la résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire sur la rupture : Confirmer le jugement qui a reconnu que le licenciement déféré est dénué de cause réelle et sérieuse ; Infirmer le jugement sur le quantum de la réparation accordée ; En tout état de cause, statuant à nouveau : Fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 8 551,75 euros bruts après intégration des heures supplémentaires ; Condamner la société Eiffage Construction Equipements au paiement de : - 205 242 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 31 653,72 euros bruts au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 8 273,25 euros bruts au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 827,33 euros de congés payés afférents, - 8 551,75 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité; - 8 551,75 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'adaptation et de formation depuis 2011, - de rappel d'heures supplémentaires en raison de l'inopposabilité du forfait-jours figurant au contrat de travail: - 17 330,33 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées durant l'année 2013, après restitution des RTT, outre 1 733,03 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 6 240,15 euros bruts à titre de contrepartie pour temps de trajet (heures supplémentaires) sur l'année 2013, outre 624,02 euros bruts au titre des congés payés afférents, - de dommages-intérêts pour privation du droit à repos compensateur pour l'année 2013 à hauteur de 11 546,40 euros nets, - 20 642,29 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées durant l'année 2014, après restitution des RTT, outre 2 064,23 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 12 366 euros bruts au titre de contrepartie pour temps de trajet (heures supplémentaires) sur l'année 2014, outre 1 236,60 euros bruts au titre des congés payés afférents, - de dommages-intérêts pour privation du droit à repos compensateur pour l'année 2014 à hauteur de 20 032,92 euros nets, - 23 986,50 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées durant l'année 2015, après restitution des RTT, outre 2 398,65 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 17 015,18 euros bruts à titre de contrepartie pour temps de trajet (heures supplémentaires) sur l'année 2015, outre 1 701,52 euros bruts au titre des congés payés afférents, - de dommages-intérêts pour privation du droit à repos compensateur pour l'année 2015 à hauteur de 25 757,16 euros nets, - 51 310,50 euros au titre des dommages-intérêts pour travail dissimulé, - 8 551,75 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur le droit à repos compensateur au titre des heures supplémentaires effectuées, - 8 500 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2013 outre 850 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 8 500 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2014 outre 850 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 8 500 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2015 outre 850 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 4 750 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2016 outre 475 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination salariale fondée sur l'âge et préjudice de carrière, - 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice de retraite, Condamner in solidum la société Eiffage Construction Equipements et la société Eiffage Génie civil au paiement de 51 310,50 euros à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d''uvre illicite en 2014-2015, Condamner in solidum la société Eiffage Construction Equipements et la société Eiffage Construction Habitat au paiement de 51 310,50 euros à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d''uvre illicite en 2016, Ordonner la délivrance de bulletins de paye rectifiés et d'une attestation Pôle Emploi régularisée, Fixer la date de départ de calcul des intérêts des créances salariales à la date de première convocation des parties en bureau de conciliation, soit le 16 juin 2016, Ordonner la capitalisation des intérêts à compter du 16 juin 2016, Débouter la société Eiffage Construction Equipements de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires aux présentes, Condamner la société Eiffage Construction Equipements à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre le paiement des entiers dépens. Il critique la décision entreprise en ce que le conseil de prud'hommes n'a pas examiné sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ajoutant des conditions de recevabilité alors que la seule condition requise par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation est que le contrat de travail ne soit pas rompu au jour de la saisine du conseil, résiliation justifiée par l'exécution déloyale du contrat de travail et la modification unilatérale de ses fonctions opérées par Eiffage Construction Equipements. ' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 13 décembre 2022, la société Eiffage Construction Equipements, demande à la cour de : Juger M. [D] mal fondé en son appel, Juger que la société Eiffage Construction Equipements est recevable et bien fondée en son appel incident, et y faisant droit, Infirmer le jugement en ce qu'il a : - requalifié le licenciement de M. [D] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - l'a condamnée à verser à M. [D] la somme de 57 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - l'a condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M . [D] dans la limite de deux mois ; - l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné celle-ci aux dépens ; Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] du surplus de ses demandes et fixé la moyenne de salaires à la somme de 6 264,83 euros bruts; Statuant à nouveau, Juger que le licenciement de M. [D] est fondé et justifié ; En conséquence, Débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Condamner M. [D] à verser à la société Eiffage Construction Equipements la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner M. [D] aux dépens. ' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 28 décembre 2020, la société Eiffage Génie Civil demande à la cour de : Dire et juger M. [D] est irrecevable et en tout état de cause, mal fondé en son appel, La mettre hors de cause, la mise à disposition dont M. [D] a fait l'objet étant parfaitement licite, Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] du surplus de ses demandes notamment de sa demande de condamnation in solidum avec la société Eiffage Constructions Equipements au titre du prêt de main d'oeuvre et fixé la moyenne de ses salaires à la somme de 6 264,83 euros bruts, Débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, Condamner M. [D] à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. ' Suivant ses dernières conclusions, remises au greffe le 28 décembre 2020, la société Eiffage Construction Habitat demande à la cour de : Dire et juger M. [D] est irrecevable et en tout état de cause, mal fondé en son appel, La mettre hors de cause, la mise à disposition dont M. [D] a fait l'objet étant parfaitement licite, Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] du surplus de ses demandes notamment de sa demande de condamnation in solidum avec la société Eiffage Constructions Equipements au titre du prêt de main d'oeuvre et fixé la moyenne de ses salaires à la somme de 6 264,83 euros bruts, Débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, Condamner M. [D] à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures sus

MOTIFS

I les heures supplémentaires : - Sur la validité du forfait annuel en jours prévu au contrat de travail et son opposabilité : M. [D] fait valoir que les dispositions de la convention collective des cadres du bâtiment sur le fondement desquelles la convention de forfait avait été conclue ont été annulées par la cour de cassation suivant arrêt du 11 juin 2014 (n° 11-20.985) au motif que ces dispositions ne permettaient pas d'assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés, de sorte que la clause de forfait ne lui est pas opposable et que si les partenaires sociaux ont conclu un nouvel accord de branche en 2012, l'employeur n'a pas régularisé la convention conclue avec lui afin de tenir compte des nouvelles garanties conventionnelles. Il ajoute que la charge et l'amplitude de son travail n'ont jamais fait l'objet d'un contrôle de la part de l'employeur. La société rétorque que si la Cour de cassation a en effet jugé en 2014 que l'accord national du 6 novembre 1998 n'était pas de nature à garantir les durées maximales de travail ainsi que les droits au repos des salariés, les partenaires sociaux de la branche ont anticipé cette annulation et ont adopté le 11 décembre 2012 un nouvel avenant à la Convention collective nationale des cadres des travaux publics du 1er juin 2004, d'application immédiate qui a ainsi modifié les dispositions de l'article 3.3 relatif à la convention de forfait en jours, se mettant ainsi en conformité avec les nouvelles exigences de la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière. Elle affirme en outre avoir respecté ses obligations en la matière, la charge de travail de M. [D] ayant fait l'objet d'un suivi rigoureux. Est nulle la convention de forfait en jours mise en place dans le cadre d'un accord ou d'une convention collective ne comportant pas de dispositions de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé. L'employeur ne conteste pas la nullité des stipulations conventionnelles de 1998 sur lesquelles était fondée la convention de forfait en jours conclue avec M. [D]. L'avenant à la convention collective de décembre 2012, que la société oppose au salarié n'est entré en vigueur que le 1er février 2013. Alors que le dispositif légal qui permet à un accord postérieur de se substituer à un accord de branche initial n'a été mis en place que par la loi du 8 août 2016, cet accord conventionnel ne pouvait valider pour l'avenir les rapports entre M [D] et la société Eiffage Construction Equipements sans conclusion d'un avenant entre les parties, ce qui n'est pas advenu. Par conséquent, la convention de forfait signée par M. [D] demeurait soumise à l'accord collectif de 1998 dont il a été jugé qu'il ne satisfaisait pas aux exigences légales ou jurisprudentielles notamment en matière de contrôle de la charge de travail. En toute hypothèse, si la société allègue avoir rigoureusement veillé au respect des dispositions légales et des nouvelles stipulations conventionnelles relatives à la charge de travail du salarié, elle n'en justifie par aucun élément, observation faite que le dernier entretien annuel d'évaluation, dont l'employeur se prévaut, date de septembre 2012 et s'avère donc antérieur à la période litigieuse (mai 2013 à décembre 2015). Or, dans sa rédaction applicable sur la période litigieuse, l'article L. 3121-46 du code du travail disposait qu'« un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ». Faute pour l'employeur de justifier avoir mis en oeuvre un suivi régulier de la charge de travail de M. [D], de l'articulation entre l'activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, la convention de forfait jours conclue sur la base de l'accord de 1998 se trouve en toute hypothèse privée d'effet à l'égard du salarié. Par suite, et peu important que durant la relation de travail, le salarié n'ait jamais contesté la validité de la convention de forfait en jours ni qu'il ne se soit pas plaint d'une éventuelle surcharge de travail, la durée du travail doit être calculée selon les modalités de droit commun, le salarié pouvant prétendre au paiement des heures supplémentaires qu'il a accomplies. - Sur les heures supplémentaires alléguées Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié. M. [D] verse aux débats les éléments suivants : - un tableau détaillé présentant les horaires hebdomadaires qu'il indique avoir accomplis, - ses agendas, - les attestations concordantes de MM. [T] et [R] sur les amplitudes des journées de travail de M. [D] sur le chantier de l'école Allié de [Localité 9] lequel avait accumulé du retard, ce que l'employeur concède expressément, et de MM. [T] et [P] faisant état, là encore, d'une grande amplitude de travail sur le chantier de la station d'épuration d'[Localité 7] : 'présent dès avant 7H30/7H45 sur le site et au-delà de 19H15/19H30", le témoin [T] précisant que le salarié était encore en rendez-vous ou au téléphone à préparer les consignes du lendemain, quand il s'apprêtait lui-même à débaucher, et que beaucoup de réunions auxquelles ils ont participé se sont terminées à 19H30/20H ; - divers mails adressés ou reçus tôt le matin et tard le soir, ou faisant état de l'activité régulière le samedi sur le chantier de l'école Allié. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments. Or, la société se borne à critiquer la force probante des éléments versés aux débats par le salarié, dont il convient de rappeler qu'il n'a plus à étayer sa réclamation, et à faire valoir de manière inopérante l'imprécision de ses agendas personnels, lesquels n'étaient pas 'partagés', le manque de pertinence des courriels matinaux ou tardifs qu'il invoque, lesquels consistent, pour l'essentiel, en des messages réceptionnés par le salarié, insusceptibles d'étayer l'amplitude de travail alléguée, contenant pour certains des informations et non des consignes de tâches à accomplir immédiatement et auxquels il ne peut être associé une activité professionnelle, et encore le caractère vague des attestations de ses collègues. Elle ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires qui, selon elle, auraient réellement été effectués par M. [D] . Ainsi, il ressort de l'ensemble des pièces produites au débat que le salarié a bien exécuté des heures supplémentaires. Au vu des calculs détaillés figurant dans les conclusions de l'appelant, non utilement discutés par l'employeur, la créance au titre des heures supplémentaires sera donc fixée à la somme de 17 330 euros bruts en 2013, 20 642 euros bruts en 2014 et 23 986 euros bruts en 2015, augmentées des indemnités compensatrices de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce sens. Se prévalant de l'arrêt rendu le 23 novembre 2022 (20-21.924) par la Cour de cassation, faisant valoir que l'employeur ne lui versait pas de contrepartie au titre des déplacements excédant le temps habituel de déplacement entre son domicile et le lieu habituel de travail, et faisant évoluer ses demandes par rapport à la première instance, le salarié sollicite à ce titre un rappel d'heures supplémentaires. La société Eiffage Construction Equipements conteste utilement les heures supplémentaires réclamées par le salarié au titre de ses temps de trajet entre son domicile et le chantier de l'Ecole maternelle Allié située à [Localité 9], où il a travaillé en 2013, puis le chantier d'[Localité 7], situé à [Localité 12] pour la période de juin 2014 à décembre 2015, soulignant que le premier n'était situé qu'à 6,6 kilomètres du siège, le second n'en étant éloigné que de 22 kilomètres. Par ailleurs, le salarié ne saurait sérieusement se prévaloir de la qualité de travailleur itinérant, alors même que sur la période considérée il est constant qu'il n'a successivement travaillé que sur un seul et même chantier, à savoir celui de l'école Allié de [Localité 9] de 2013 à mai 2014, puis celui de la station d'épuration d' [Localité 7]. Au reste, et ainsi que l'objecte à juste titre l'employeur, la nature même de ses fonctions de chef de secteur, le conduisaient à se déplacer sur des chantiers situés en Île de France, de sorte que M. [D] n'est pas fondé à solliciter le paiement d'heures supplémentaires sur ce point. Même si l'employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n'est pas suffisamment rapportée. La demande formée sur le fondement des dispositions des articles L. 8223-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, sera donc rejetée. Sur la contrepartie obligatoire en repos M. [D] sollicite l'indemnisation de la perte de la contrepartie obligatoire en repos et du préjudice résultant du défaut d'information de son droit à ce titre. Il se prévaut des dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail, qui prévoit que toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent annuel donne lieu à l'octroi au salarié d'une contrepartie obligatoire en repos, qui s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. La société ne présente pas d'observation de ce chef et se borne à demander à la cour de débouter le salarié de ses demandes de ce chef. Il est de droit que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. L'argumentation de l'employeur sur la validité du forfait jour et le non accomplissement d'heures supplémentaires a été écartée. En considération du contingent annuel applicable, lequel n'est pas de 145 heures comme le soutient le salarié, à titre principal, mais de 180 heures - suite à l'augmentation de 35 heures par an et par salarié prévue par l'accord de branche de 1998, pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé - la société sera condamnée à lui verser les sommes de 6 420 euros pour 2013, 11 590 euros pour l'année 2014 et 14 500 euros pour 2015 à titre d'indemnisation tant de la perte de la contrepartie obligatoire en repos que du préjudice résultant du défaut d'information de son droit. Sur l'illicéité des prêts dont M. [D] a fait l'objet : Les sociétés Eiffage Génie Civil et Eiffage Construction Habitat ne développent aucun moyen ou fin de non recevoir au soutien de leur demande tendant à voir juger l'appelant irrecevable de ce chef. M. [D] soutient avoir fait l'objet d'un prêt illicite de main d'oeuvre au profit de la société Eiffage Génie Civile de juin 2013 à décembre 2014, ce que la société Eiffage Construction Equipements conteste. Selon les dispositions de l'article L. 8241-1 du code du travail le prêt de main d'oeuvre est illicite à la double condition que le seul objet du contrat soit le prêt personnel et que ce prêt ait un but lucratif. Si la société Eiffage Construction Equipements justifie avoir conclu avec sa société soeur, la société Eiffage Génie Civil, une convention de mise à disposition du salarié pour y exercer ses fonctions de chef de secteur, elle n'établit pas l'accord exprès de l'intéressé, qui ne saurait être caractérisé par le message adressé par M. [U], responsable de ce chantier, à son supérieur, dont le salarié était en copie et qu'il communique du reste, faisant état du fait que l'intéressé était favorable à cette affectation, l'examen de ses agendas établissant par ailleurs, que le 22 mai l'intéressé s'était effectivement présenté à 7heures du matin pour un rendez-vous avec ce responsable, ni d'avoir conclu avec lui un avenant comme prévu par l'article L. 8241-2 1° et 3°. À ce titre, cette mise à disposition est irrégulière. Pour autant, il ressort des pièces communiquées par M. [D] (sous n°45) que la société Eiffage Construction Equipements facturait bien à la société Eiffage Génie Civile le coût de la rémunération brute, ainsi que des frais, de sorte que le caractère prétendu lucratif de l'opération n'est pas établi. Pour l'année 2016, si l'employeur s'en défend et fait valoir que M. [D] aurait été mis à disposition d'un service commun aux deux sociétés Eiffage Construction Equipements et Eiffage Construction Habitat, il ressort des propres pièces qu'elle produit qu'elle facturait, dans le cadre d'une 'évolution de la société' qui est évoquée dans diverses pièces - contemporaines à cette mise à disposition -communiquées de part et d'autre, à une structure dénommée Direction régionale n°1, le coût de la rémunération brute du salarié. Cette mise à disposition, là encore irrégulière en ce qu'elle n'a pas été soumise à l'accord de M [D] à qui il n'a pas été présenté un avenant, ne présente pas de caractère lucratif. Alors que la seule méconnaissance des prescriptions de l'article L. 8241-2 du code du travail qui encadrent les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif ne saurait, à défaut d'un but lucratif à l'opération, constituer un prêt de main d'oeuvre illicite, les demandes d'indemnisation formulées par le salarié sur le fondement de prétendus prêts de main d'oeuvre illicite seront rejetées. Sur le respect par l'employeur de l'obligation de sécurité Au soutien de sa demande d'indemnisation formulée de ce chef, M. [D] reproche à la société Eiffage Construction Equipements de lui avoir imposé par deux fois une affectation dans des entités différentes de celle dont il était salarié le plaçant dans la situation 'de n'avoir pas la moindre certitude quant à son avenir professionnel'. Il soutient qu'il appartenait à la société Eiffage Construction Equipements au titre son obligation de sécurité de résultat, de prévenir les risques psycho-sociaux et d'éviter une telle dégradation de ses conditions de travail. La société conteste tout manquement à ce titre, faisant valoir, d'une part, que le salarié s'est montré favorable à cette affectation sur le plus important chantier européen de génie civil (777 millions d'euros, 550 collaborateurs pour le seul génie civil, 350 sous-traitants) ce dont il ne s'est nullement plaint, et, d'autre part, qu'il n'a nullement été mis à disposition de la société soeur Eiffage Construction Habitat en 2016, mais sur un service commun géré par les deux entités. Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° des actions d'information et de formation ; 3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Ces mesures sont mises en oeuvre selon les principes définis aux articles L. 4121-2 et suivants du même code. Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu'il invoque, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l'égard du salarié Il suit de ce qui précède que les mises à disposition litigieuse sont irrégulières. Pour autant, alors qu'il est établi que M. [D] a été reçu par le responsable du chantier d'[Localité 7] pour lui faire la proposition d'y travailler, chantier qui lui permettait d'exercer les fonctions qu'il appelait de ses voeux, ainsi qu'il ressort de sa demande exprimée dans le compte-rendu d'évaluation de 2009 de continuer à travailler dans le domaine technique, et de la critique qu'il exprime dans ses conclusions relativement aux fonctions qui lui seront confiées à l'expiration de ce chantier au sein du service 'après-vente', le salarié n'argumente pas en quoi le fait que son employeur n'ait pas recueilli son accord exprès pourrait caractériser un quelconque manquement à l'obligation de sécurité, la société soulignant que le salarié est resté sous son autorité, a continué à être rémunéré par ses soins, et a été convoqué le 2 septembre 2014 à son entretien d'évaluation par la société Eiffage Construction Equipements, aucun élément ne permettant d'accréditer de quelque façon que ce soit l'inquiétude que cette situation aurait pu créer pour le salarié, dont le parcours professionnel au sein du groupe Eiffage atteste qu'elle s'est produite à de multiples reprises. Par ailleurs, la société Eiffage Construction Equipements conteste utilement l'affirmation de M [D] selon laquelle il aurait de nouveau été mis à disposition de manière irrégulière à compter de janvier 2016 au profit de la société soeur Eiffage Construction Habitation, le service après-vente pour lequel le salarié a travaillé à compter de cette date étant un service mutualisé par les 2 sociétés. Aucun manquement n'est caractérisé de ce chef. Sur le manquement à l'obligation de formation et d'adaptation : M. [D] se plaint de ne plus avoir bénéficié de formation à compter de 2011. La société Eiffage Construction Equipements concède qu'en raison de son expérience et de son niveau de qualification, et comme cela est le cas de ses collègues, dont elle produit les fiches de formations, si M. [D] a effectivement suivi moins de formations à partir de 2011, elle a satisfait à son obligation de ce chef, à telle enseigne qu'elle a décidé de l'affecter à compter de 2016 au sein du service des levées de réserves lequel exige un haut niveau de compétence. Aux termes de l'article L.6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il ressort des pièces communiquées que de 2000 à 2016, M. [D] a suivi de nombreuses formations sur les thèmes suivants : la sous-traitance, excel, droit du travail au quotidien, logetex suivi de chantier, gestion de crise pour direction, CREF management niveau 2, aborder l'efficience énergétique à l'échelle d'un projet, et plus précisément en 2011 'tous vendeurs', 'sensibilisation sur l'emploi des travailleurs handicapés', 'réforme CCAG 2009", 'retrait du plomb spécifique encadrement', et en 2015 sur l' 'entretien annuel'. En l'état de ces éléments, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'employeur avait satisfait à ses obligations de ce chef et ont débouté le salarié de sa réclamation. Sur le rappel de rémunération variable : M. [D] sollicite un rappel de rémunération variable au titre des années 2013 à 2016. La société Eiffage Construction Equipements s'y oppose en faisant valoir que le salarié se base arbitrairement sur l'année 2008 au titre de laquelle il a perçu la somme de 12 500 euros et fait valoir que le montant de cette rémunération a diminué pour tous les chefs de secteur sur la période eu égard à ses résultats. Il résulte des dispositions de l'article L 3221-3 du Code du travail que le paiement d'une prime n'est obligatoire pour l'employeur que lorsqu'elle résulte, soit d'une stipulation contractuelle, soit d'un engagement unilatéral de sa part, soit encore, d'un usage. Lorsque la partie variable de la rémunération du salarié résulte de stipulations contractuelles prévoyant son calcul en fonction d'objectifs, son paiement présente un caractère obligatoire. Le contrat de travail énonce sous une rubrique 'participation' que lorsque le salarié aura été investi de responsabilités effectives, il sera intéressé aux résultats d'exploitation des travaux confiés à ses soins par l'attribution d'une prime de participation dont le taux et les modalités lui seront alors précisés, [...] qui lui sera garantie pour les 2 premières années à hauteur d'un montant de 18 000 francs, prorata temporis, versée mensuellement, soit 1 500 francs. M. [D] expose sans être contredit par l'employeur que les taux et modalités de cette prime, qu'il a perçue chaque année sous les intitulés 'bonus' ou 'prime exceptionnelle', pour des montants divers, ne lui ont jamais été précisés. Sur les derniers exercices qui précédent la période litigieuse, il a perçu : - 10 000 euros pour l'année 2007, - 12 500 euros pour 2008, - 12 500 euros pour 2009, - 10 500 euros pour 2010, - 15 000 euros pour 2011 - et 9 500 euros pour 2012. Soit une moyenne de 11 666 euros que celle-ci soit calculée sur les 3 ou les 5 dernières années. Son montant a ensuite été réduit de près des 2/3 passant de 2013 à 2015 à la somme de 4 000 euros, le salarié se voyant octroyer ensuite de son licenciement une prime de 3 500 euros pour les 8 mois de l'année 2016. Compte tenu de la régularité du versement de cette rémunération contractuelle qui n'est pas discrétionnaire mais est fondée contractuellement sur des résultats d'exploitation, et alors que l'employeur s'est abstenu non seulement de déterminer les taux et modalités de son calcul mais en outre de communiquer les éléments qu'il détient lui ayant permis d'en déterminer le montant, le salarié est bien fondé à solliciter un rappel de rémunération à ce titre sur la base, conformément aux montants alloués au cours de la période précédente, de la somme annuelle de 11 666 euros, soit les sommes de 7 666 euros bruts pour les années 2013 à 2015, et de 4 277 euros (11 666 x 8/12 - 3 500) pour 2016, prorata temporis conformément aux stipulations contractuelles, outre les congés payés afférents. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Le salarié soutient qu'en violation des dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail, la société a manqué de manière réitérée à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail. La bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de rapporter la preuve de la déloyauté alléguée. M. [D] relève qu'à l'occasion de sa promotion en novembre 2006 au poste de Chef de secteur il n'a pas bénéficié d'une évolution de sa classification ni de sa rémunération. L'employeur objecte utilement que le salarié venant de bénéficier d'une telle évolution quelques mois auparavant, elle a pu sans déloyauté maintenir le collaborateur à son salaire et son positionnement conventionnel. L'appelant affirme avoir vu sa charge de travail diminuer considérablement à l'occasion de l'école des Alliés, sans apporter aucun élément probant en ce sens. Il fait valoir encore ne plus avoir bénéficié de formations à compter de 2011. Il suit de ce qui précède qu'après avoir bénéficié en 2011 de 4 formations, M. [D] a suivi en 2015 d'une formation portant sur l'entretien annuel. Le grief n'est pas avéré. Il affirme avoir fait l'objet d'une 'tentative de déstabilisation de la part de son employeur' et en veut pour preuve d'avoir reçu, pour la première fois depuis son embauche, une 'note' lui reprochant des manquements à la sécurité sur le chantier de l'école Allié de [Localité 9] constatés durant l'été. Il ressort de la réponse qu'il a adressée à son supérieur que tout en déclinant sa responsabilité personnelle dès lors qu'il se trouvait, le jour des faits en congés annuels, et soulignait qu'était en revanche présent un responsable de travaux, M. [D] ne contestait pas les manquements graves relevés : problème de stabilité d'un échafaudage, puit non protégé des chutes [...]. Les manquements graves à la sécurité des travailleurs ayant été constatés sur le chantier dont il avait la responsabilité, M. [D] , qui a pu présenter ses observations, est mal venu de reprocher à ce titre une prétendue volonté de le déstabiliser laquelle n'est nullement caractérisée. M. [D] reproche à l'employeur de l'avoir affecté sur le chantier d' [Localité 7], lequel était éloigné de son domicile situé à [Localité 8], alors que des collaborateurs plus jeunes conservaient, quant à eux, des postes sur des chantiers situés à [Localité 11] ou en Petite couronne, ce à quoi l'employeur rétorque utilement que les chantiers avaient été attribués avant son affectation au sein de la société Eiffage Génie Civile, et qu'il n'y avait pas lieu de désorganiser les équipes déjà constituées. Observation faite que le chantier d' [Localité 7], de grande ampleur, était conforme à l'attente de M. [D] - l'intéressé ayant dirigé dans ce cadre jusqu'à 4 conducteurs de travaux, un projeteur, un pilote de chantier et une vingtaine de compagnons, dès lors qu'il se plaint, par ailleurs, de la taille modeste du chantier de l'école de [Localité 9] qui était en voie d'achèvement, cette décision ne recèle aucun exercice abusif ou déloyal par l'employeur de son pouvoir de direction. En outre, à juste titre la société rappelle que les fonctions exercées par M. [D] impliquaient par nature la mobilité de l'intéressé, de sorte que son affectation sur ce chantier situé en région parisienne, ne saurait être qualifiée d'abusive. L'appelant se plaint encore d'avoir été privé d'un bureau et d'une ligne téléphonique consécutivement au déménagement du siège de l'entreprise et en veut pour preuve l'annuaire téléphonique. La société le conteste et indique qu'ensuite de son déménagement M. [D] disposait d'un bureau partagé avec d'autres collègues. Il ressort de la lecture des annuaires, que si dans un premier temps M. [D] était doté d'une ligne fixe directe (annuaire juillet 2014), il n'est plus mentionné ensuite que sa ligne portable. Ce fait est avéré. M. [D] reproche encore à l'employeur d'avoir baissé de manière continue sa rémunération variable annuelle qui est passée de 9 500 euros en 2012 à 3 500 euros en 2016. Il ressort des pièces communiquées par la société Eiffage Construction Equipements que cette tendance est conforme à celle mise en oeuvre pour ses collègues chefs de secteur (pièce n° 18 de la société intimée). La cour accorde néanmoins au salarié un rappel de ce chef. Enfin, il affirme, sans en justifier, que l'employeur a supprimé son accès à sa boîte professionnelle six jours après l'entretien préalable à un éventuel licenciement. Il ne résulte pas des éléments qui précède l'exécution déloyale du contrat de travail. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de ce chef. Sur la modification unilatérale du contrat de travail : M. [D] fait grief à la société Eiffage Construction Equipements d'avoir unilatéralement modifié son contrat de travail en le mettant de nouveau à disposition de la société Eiffage Construction Habitat, associé à un retrait de toute fonction de management. La société intimée conteste toute rétrogradation et manquement à ce titre. Elle affirme avoir voulu 'valoriser les compétences de chef de secteur et l'expérience de M. [D] en lui confiant la direction du service après-vente, lesquelles s'inscrivent dans le prolongement des fonctions qu'il exerçait précédemment de chef de secteur'. Elle ajoute que les fonctions transversales de directeur au sein du service après-vente nécessitent une connaissance technique du déroulement du chantier. A l'expiration de la mise à disposition de M. [D] au profit de la société Eiffage Génie Civile, il appartenait à l'employeur de réaffecter l'intéressé en janvier 2016 à son précédent emploi ou sur un poste équivalent, sauf à justifier de son accord exprès. Or, il n'est pas utilement discuté par la société intimée qu'à l'occasion de l'affectation de M. [D] sur des fonctions transversales, au sein du service 'après-vente' attaché à la Direction régionale 1, en charge de l'accompagnement de la clientèle, de la prise en charge les malfaçons et de conseils auprès des différents services, le salarié s'est vu retirer la responsabilité de diriger des équipes ce qui constitue un élément substantiel de son emploi de chef de secteur, statut cadre, observation faite que l'employeur précise que dans le cadre du dernier chantier l'intéressé supervisait jusqu'à 4 conducteurs de travaux, un projeteur, un pilote de chantier et une vingtaine de compagnons. Faute pour l'employeur d'avoir soumis cette modification du contrat de travail à l'accord exprès du salarié, ce dernier justifie d'un manquement de l'employeur à ses obligations d'une gravité empêchant la poursuite du contrat de travail. Par suite le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 12 mai 2016. Sur la discrimination : M. [D] soutient avoir fait l'objet d'une discrimination en raison de son âge. La société conteste tout agissement discriminatoire en soulignant que le salarié ne se plaignait initialement pas de tels agissements et qu'il a multiplié les demandes de communication de pièces pour finalement limiter son analyse en se comparant à l'évolution professionnelle de M. [M] qui a été nommé au poste de directeur d'exploitation qu'il convoitait. L'article L. 1132-1 du code du travail dispose qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'adaptation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment en raison de [...] son âge. L'article L. 1134-1 prévoit que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Tout en rappelant avoir été recruté en 1987, à l'âge de 31 ans, en qualité de conducteur de travaux, promu conducteur de travaux principal en 1991, poste qu'il a occupé jusqu'en 2006, date à laquelle il a été nommé directeur de travaux, puis en novembre de cette même année Chef de secteur, M. [D] souligne qu'il a exprimé le souhait d'être nommé lors de l'entretien d'évaluation du 8 juin 2011 au poste de directeur d'exploitation. S'il affirme que son évaluateur aurait validé son souhait, il ressort en réalité du compte-rendu d'évaluation que M. [I], directeur d'établissement, retient qu'il est 'un élément de base essentiel de la société qui doit pouvoir à moyen terme élargir la taille de son domaine d'intervention' et ajoute qu'il est d'accord 'sur les souhaits exprimés pour rester aux travaux et les formations. Une étape directeur d'exploitation adjoint paraît opportune'. Or, il est constant que si M. [M], effectivement plus jeune pour être né en 1973, a effectivement travaillé en 2007 sous l'autorité de M. [D] - dont il convient de rappeler qu'il avait été promu chef de secteur en novembre 2006 - sur le chantier du Théâtre de Mogador (pièce n° 46 de l'appelant), son collègue était évalué dès l'année 2008 en qualité de chef de secteur, de sorte que ces deux collaborateurs ont été promus à cet emploi à quelques mois d'intervalle. Par ailleurs, il est établi par les pièces communiquées par l'employeur que M. [M] avait été promu Directeur d'exploitation dès le 1er février 2011, soit antérieurement à l'évaluation de l'appelant aux termes de laquelle son supérieur hiérarchique considérait qu'il n'était pas encore prêt pour bénéficier d'une telle promotion. M. [M] auquel l'appelant se compare a encore progressé pour devenir en 2018 directeur d'agence et en 2021 directeur d'établissement. Aucune stagnation négative de son évolution professionnelle n'est établie. M. [D] ne justifie en aucune façon qu'une promesse lui aurait été faite quant à sa promotion au poste de directeur d'exploitation. Le constat opéré par l'appelant selon lequel M. [M], promu deux ans auparavant directeur d'exploitation, percevait en 2013 une rémunération annuelle supérieure à la sienne est inopérant, la différence du salaire de base étant peu élevée compte tenu de la différence de responsabilités (5 600/5 900). M. [D] qui affirme sans l'établir, ce point étant contesté par l'employeur qu'il dirigeait en qualité de chef de secteur jusqu'à 3 à 4 chantiers chaque année représentant entre 20 à 60 millions d'euros de chiffre d'affaires, n'établit pas un retrait de ses prérogatives en 2013/2014 lorsqu'il lui a été confié le chantier de l'école maternelle Allié de [Localité 9] d'une valeur de 8 millions d'euros. L'appelant se plaint encore de ne plus avoir suivi aucune formation à compter de 2011. En réalité, il suit de ce qui précède qu'après avoir suivi 4 sessions de formation en 2011, dont une qu'il avait spécifiquement sollicitée sur le thème CCAG, le salarié a suivi une autre formation organisée en 2015. M. [D] affirme ne plus avoir bénéficié d'entretien annuel depuis juin 2011 et conteste l'évaluation de septembre 2012 invoquée par l'employeur en soulignant, à juste titre que le compte-rendu versé aux débats n'est pas signé par ses soins. Certes, ce point est avéré. Pour autant, l'employeur communique les notes de service circulaires annonçant aux cadres les dates auxquelles ils seraient reçus en entretien d'évaluation, lesquels étaient programmés pour M [D] les 22 octobre 2013 et 22 septembre 2014, tout en concédant que ces entretiens n'ont pas eu lieu. Il fait valoir encore la diminution injustifiée de sa rémunération variable à compter de 2013. Si l'employeur ne justifie pas cette baisse liée selon lui à ses résultats, il établit que les collègues du salarié ont connu une évolution à la baisse de cette prime équivalente à la sienne. Le grief tiré de son affectation sur un chantier lointain de son domicile ([Localité 7]) alors qu'il aurait existé un chantier sur le site de [Localité 10], situé à 5 minutes de son domicile, n'est pas établi. Pris dans leur ensemble, les seuls éléments établis par le salarié, qui était âgé sur la période litigieuse qu'il invoque de 2007 à 2015, entre 50 et 58 ans, ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination en raison de son âge. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef. Sur l'indemnisation de la rupture : Au jour de la rupture, M. [D] âgé de 60 ans bénéficiait d'une ancienneté de 29 ans et 2 mois au sein de la société Eiffage Construction Equipements qui employait plus de dix salariés. Il avait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture une rémunération brute globale, incidence des heures supplémentaires sur le mois de décembre 2015 comprise, de l'ordre de 40 000 euros. Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé. En l'espèce, la réclamation d'un rappel d'indemnité à ce titre n'est pas fondée, dans la mesure où la période n'est pas impactée par le rappel d'heures supplémentaires qui a cessé au mois de décembre 2015, la prime ayant par ailleurs été allouée prorata temporis jusqu'au terme du contrat. La réclamation à ce titre sera rejetée. Calculée sur la base d'une ancienneté au terme du préavis auquel il avait droit, de 30 ans, du salaire de référence, calculé sur la moyenne la plus favorable pour le salarié des 12 mois derniers mois travaillés, qui comprend l'incidence de 8 mois d'heures supplémentaires (mai à décembre 2018) et de la réévaluation de la rémunération variable sur la période, qui s'établit à 8 551,75 euros et des stipulations conventionnelles applicables, le salarié est bien fondé à réclamer un rappel d'indemnité de licenciement à hauteur de 31 653,72 euros, ainsi qu'il ressort du calcul détaillé présenté dans ses conclusions lequel n'est pas discuté. Le salarié est fondé en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement. M. [D] justifie s'être inscrit à Pôle-emploi, et avoir bénéficié de l'allocation de retour à l'emploi au taux journalier d'environ 100 euros, avant d'avoir été admis à faire valoir ses droits à la retraite à compter du mois d'avril 2020. Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 150 000 euros bruts. Compte tenu de l'ancienneté et de l'effectif de la société, il sera fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail. Alors même que la discrimination n'a pas été retenue, la demande en paiement de 40 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice de retraite fondée sur le seul caractère injustifié du licenciement n'est pas fondée, dès lors que l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse indemnise l'ensemble des préjudices liés à la perte injustifiée de l'emploi en ce compris l'incidence sur les droits à retraite. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef. Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à en assurer l'exécution. Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. La capitalisation est de droit lorsqu'elle est demandée en justice.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de la rémunération variable et d'indemnité au titre du repos compensateur, en ce qu'il l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement et sur le quantum de l'indemnité pour rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société Eiffage Construction Equipements à verser à M. [D] les sommes suivantes : au titre de l'année 2013 : - 17 330 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 1 733 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 6 420 euros d'indemnité au titre du repos compensateur, - ainsi que la somme de 7 666 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 766,60 euros au titre des congés payés afférents, au titre de l'année 2014 : - 20 642 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 2 064 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 11 590 euros d'indemnité au titre du repos compensateur, - ainsi que la somme de 7 666 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 766,60 euros au titre des congés payés afférents, au titre de l'année 2015 : - 23 986 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 2 398,60 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 14 500 euros d'indemnité au titre du repos compensateur, - ainsi que la somme de 7 666 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 766,60 euros au titre des congés payés afférents, au titre de l'année 2016 : - 4 277 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 427,70 euros au titre des congés payés afférents, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Eiffage Construction Equipements, Condamne la société Eiffage Construction Equipements à verser à M. [D] les sommes suivantes : - 31 653,72 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnel de licenciement, - 150 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Le confirme en ce qu'il a débouté M. [D] du surplus de ses prétentions, y ajoutant, Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition qu'ils soient dus au moins pour une année entière, Ordonne à la société Eiffage Construction Equipements la remise d'une attestation Pôle-emploi conforme à la présente décision et d'un bulletin de paye annuel de régularisation pour chacune des années concernées par un rappel de salaire, Déboute les sociétés intimées de leurs demandes en paiement au titre des frais irrépétibles, Condamne la société Eiffage Construction Equipements à verser à M. [D] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. - Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Madame Isabelle FIORE greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,
Note...

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