Cour d'appel de Douai, 21 mars 2024, 22/05198

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT

DU 21/03/2024 **** N° de MINUTE : N° RG 22/05198 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UST4 Ordonnance de référé n° 22/00809 rendue le 18 octobre 2022 par le président du tribunal judiciaire de Lille APPELANTE SAS Foncière des Arts prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 2] représentée par Me Bernard Franchi, avocat constitué, substitué à l'audience par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, assistée de Me Isabelle Collinet-Marchal, avocat au barreau de Lille substituée à l'audience par Me Sylvain Verbrugghe, avocat au barreau de Lille INTIMÉE SAS Bolze & Moogy agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 1] représentée par Me Charlotte Desmon, avocat au barreau de Lille, avocat constitué assistée de Me Charlotte Callet, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant DÉBATS à l'audience publique du 18 octobre 2023 tenue par Pauline Mimiague magistrat à l'audience qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS :Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Dominique Gilles, président de chambre Pauline Mimiague, conseiller Clotilde Vanhove, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 21 mars 2024 après prorogation du délibéré initialement prévu au 25 janvier 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 22 mars 2023 **** EXPOSE DU LITIGE Par acte authentique du 29 septembre 2020, la société Foncière des Arts SAS a acquis le lot n°4, (local commercial accessible par le [Adresse 4]) dépendant d'un ensemble immobilier situé à [Adresse 7]. L'immeuble est soumis au régime de la copropriété, dont le syndic en exercice est la SAS Pons & CIE. La société 3JK Invest est propriétaire de l'immeuble voisin situé [Adresse 3], ayant pour locataire la société Tigermilk exploitant un restaurant. Par acte sous seings privés du 15 septembre 2021, la société Foncière des Arts SAS a consenti à la SAS Bolze & Moogy un bail commercial pour une durée de dix ans, portant sur le local commercial situé au rez-de-chaussée, le premier étage à usage commercial et une cave au sous-sol ; les locaux étaient précédemment exploités par la société BNP Paribas, locataire commercial du précédent propriétaire. Le loyer commercial hors taxes et hors charges a été fixé à 80 000 euros par an. La société Bolze & Moogy a exposé qu'à l'occasion de travaux de curage qu'elle a entrepris, il a été constaté un effondrement sur plusieurs mètres carrés de la partie externe du mur mitoyen au [Adresse 9] et un bombement de plus de 20 cm de la paroi feuilletée externe coté n°8, présentant un risque réel d'effondrement, actuellement stabilisé de manière provisoire. La société Bolze & Moogy s'est abstenue de régler les loyers et s'est vue délivrer le 1er août 2022 un commandement de payer auquel elle a formé opposition le 5 août 2022 devant le tribunal judiciaire de Lille. La bailleresse a fait réaliser une saisie conservatoire des loyers et charges et a procédé à une inscription de nantissement judiciaire, ces mesures ayant été contestées. Par actes des 21, 27 et 28 juin 2022, la société Foncière des Arts SAS a fait assigner le syndicat des copropriétaires du [Adresse 4], la compagnie AXA France IARD (assureur du syndicat des copropriétaires et assureur de la Foncière des Arts), la SAS Pons & CIE syndic de copropriété, la SAS 3JK Invest, la SAS 2MS Louise, exploitant l'enseigne Tigermilk, la BNP Paribas SA, la société Bolze & Moogy SAS et l'assureur de celle-ci, la société Generali IARD, ainsi qu'une société Preventec, devant le président du tribunal judiciaire de Lille statuant en référé, pour obtenir la désignation d'un expert, outre l'injonction au syndicat des copropriétaires et à son syndic, de justifier du dépôt en mairie d'une demande d'autorisation de réfection du mur litigieux, sous astreinte et la condamnation de l'ensemble des parties défenderesses à lui payer une indemnité de 3 000 euros pour frais irrépétibles et à supporter les dépens. Par ordonnance du 18 octobre 2022, le tribunal judiciaire de Lille a : - renvoyé les parties à se pourvoir sur le fond du litige, Par provision, tous moyens des parties étant réservés, - ordonné la jonction de la procédure n° RG 22/ 809 à celle enrôlée initialement sous le n° RG 22/ 1056, - ordonné la mise hors de cause de la société BNP Paribas, - ordonné une expertise et désigné en qualité d'expert M. [N] [G] [Adresse 5] lequel pourra prendre l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne avec mission de : * se rendre sur les lieux dans l'immeuble situé à [Adresse 7], Lot n°4 (local commercial accessible par le n°8 de la Place) après y avoir convoqué les parties, * se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à l'accomplissement de sa mission, * examiner les désordres allégués dans l'assignation, les décrire en indiquer l'origine, l'étendue, la nature, l'importance, la date d'apparition, selon toute modalité technique que l'expert estimera nécessaire, en rechercher la ou les causes et déterminer à quels intervenants, ces désordres, malfaçons sont imputables et dans quelles proportions, * fournir les éléments de fait permettant au juge de se prononcer sur le caractère mitoyen du mur affecté des désordres, * dire si les travaux de confortement réalisés ont été valablement préconisés, tant dans leur ampleur que dans leur étendue et s'ils ont bénéficié au propriétaire voisin, la société J3K INVEST, du fait du renforcement structurel opéré, * décrire les travaux de reprise en considération des préconisations de l'architecte des Bâtiments de France, qui aura été préalablement interrogé à cet effet, et procéder à un chiffrage desdits travaux, * fournir tous éléments techniques et de fait de nature à déterminer les responsabilités encourues et évaluer les préjudices subis de toute nature, directs ou indirects, matériels ou immatériels résultant des désordres, notamment le préjudice de jouissance subi ou pouvant résulter des travaux de remise en état, tant pour la société Foncière des Arts que pour la société preneuse Bolze & Moogy, * dire si des travaux urgents sont nécessaires soit pour empêcher l'aggravation des désordres et du préjudice qui en découle, soit pour prévenir les dommages à la personne ou aux biens, Dans l'affirmative, à la demande d'une partie ou en cas de litige sur les travaux de sauvergarde nécessaires, décrire ces travaux et en faire une estimation sommaire, dans un rapport intermédiaire qui devra être déposé aussitôt que possible * fournir toutes les indications sur la durée prévisible des réfections ainsi que sur les préjudices accessoires qu'ils pourraient entraîner tels que privation ou limitation de jouissance - donner son avis sur les comptes entre les parties, - fixé à la somme de 8 000 euros, (huit mille euros) le montant de la provision à valoir sur les frais d'expertise qui devra être consignée par la partie demanderesse, à la Régie d'avances et de recettes du tribunal judiciaire de Lille avant le 30 novembre 2022, - déclaré recevables les demandes reconventionnelles formées par la société Bolze & Moogy, comme présentant un lien suffisant avec les prétentions originaires, - déclaré le juge des référés compétent pour en connaître, - autorisé la société Bolze & Moogy à consigner sur le compte CARPA de son avocat, les loyers à compter du 3ème trimestre 2022 et le reliquat de loyers et charges du 4ème trimestre 2021, jusqu'à parfait réalisation des travaux de confortement de l'immeuble, - rejeté la demande d'exécution des travaux de réparation de la verrière, - condamné la société Foncière des Arts SAS à payer à la société Bolze & Moogy, la somme provisionnelle de 40 000 euros à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices, - rejeté la demande de mise hors de cause de la société Generali, assureur de la société 3JK Investi, - condamné la société Foncière des Arts SAS à payer à la BNP Paribas, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé à la charge de la société Foncière des Arts SAS, les dépens de la présente instance, - débouté la société Bolze & Moogy de sa demande pour frais irrépétibles, - rappelé que la présente ordonnance est exécutoire par provision. Par déclaration du 9 novembre 2022, la SAS Foncière des Arts a interjeté appel de cette ordonnance, déclaration d'appel critiquant la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamnée à payer à la société Bolze & Moogy la somme provisionnelle de 40 000 euros à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 21 mars 2023, la SAS Foncière des Arts demande à la cour de : - infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée à payer à la société Bolze & Moogy la somme provisionnelle de 40 000 euros à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices, Statuant de nouveau, - débouter la société Bolze & Moogy de sa demande en paiement d'une somme provisionnelle à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices, - confirmer l'ordonnance susvisée en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, - débouter la société Bolze & Moogy de l'intégralité de ses demandes, - condamner la société Bolze & Moogy à lui payer la somme de 5 400 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société par actions simplifiée Bolze & Moogy aux entiers dépens de l'appel et dire que la SCP Processuel pourra se prévaloir des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 6 mars 2023, la SAS Bolze & Moogy demande à la cour de : - confirmer l'ordonnance entreprise, en ce qu'elle a condamné la société Foncière des Arts à lui verser une indemnité provisionnelle à valoir sur son préjudice d'exploitation et de jouissance des locaux, - réformer l'ordonnance de référé en ce qu'elle l'a déboutée la société Bolze & Moogy de sa demande tendant à voir condamner la société Foncière des Arts à exécuter les travaux d'étanchéité sur la verrière, débouté la société Bolze & Moogy de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, chiffré l'indemnité provisionnelle à valoir sur son préjudice de jouissance à la somme de 40 000 euros, - confirmer l'ordonnance attaquée en ses autres dispositions, Et statuant nouveau, - condamner la société Foncière des Arts à réaliser, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard dans un délai de sept jours à compter de l'arrêt à intervenir, les travaux d'étanchéité de la verrière, - réserver la compétence du juge des référés du tribunal judiciaire de Lille aux fins de liquidation de l'astreinte, - condamner à titre provisionnel la société Foncière des Arts à lui verser la somme de 80 000 euros à valoir sur son préjudice d'exploitation et de jouissance, - condamner la société Foncière des Arts à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure de première instance, et 5 000 euros au titre de la présente procédure d'appel, - condamner la société Foncière des Arts aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'ordonnance de clôture est intervenue le 25 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoiries du 18 octobre 2023. MOTIVATION Concernant la provision allouée, le premier juge a retenu ce qui suit. Après avoir rappelé, au visa des articles 1719 à 1721 du code civil, les obligations du bailleur de délivrance conforme, de garantie de jouissance paisible et de garantie des vices et défauts de la chose louée qui en empêchent l'usage, il a considéré que quand bien même le bailleur avait fait procéder à des travaux de confortement provisoires, par la pose d'étais, il apparaissait d'évidence, eu égard aux travaux définitifs à réaliser ultérieurement, que le local était à l'état brut sans que le locataire puisse y faire réaliser des travaux d'aménagement, se trouvant par conséquent dans l'impossibilité d'y recevoir la clientèle et d'y exploiter son activité de vente de chaussures. Ont été écartées les affirmations du bailleur quant à une responsabilité du preneur dans la survenance des désordres du fait des travaux de curage que celui-ci a entrepris, motif pris des constatations de l'architecte du bailleur suivant lesquelles l'origine de l'effondrement du mur mitoyen avait une cause structurelle et était liée à la piètre qualité des matériaux employés (briques et mortier). Le premier juge a ajouté que le manquement du bailleur à ses obligations contractuelles tout comme le préjudice en résultant pour le locataire, générant l'impossibilité d'y faire procéder à des travaux d'aménagement et d'y exploiter les lieux en conformité avec leur destination, étaient suffisamment établis et ne souffraient aucune contestation sérieuse. Concernant le montant de cette provision, le premier juge a retenu que l'empêchement existait depuis le 15 septembre 2021 et que la réalité du trouble de jouissance et la valeur locative du bien conduisaient à allouer une somme de 40 000 euros. A l'appui du caractère non sérieusement contestable du manquement du bailleur à son obligation de délivrance, le preneur soutient qu'il est dans l'impossibilité totale de commencer ses travaux d'aménagement et à plus forte raison de commencer l'exploitation de son activité qui répond aux normes de sécurité et d'accessibilité des établissements recevant du public, du fait de l'existence de graves désordres structurels dans les lieux loués non contestés par le bailleur. Il fait valoir qu'en page 9 de son assignation, le bailleur a indiqué : « En l'espèce, les désordres dénoncés en partie commune emportent des conséquences néfastes en partie privative de la société requérante et engendrent un trouble de jouissance ». La société Bolze & Moogy fait valoir également que la mission d'expertise demandée par le bailleur prévoit la détermination de son préjudice découlant des désordres affectant sa propriété, mais aussi de son trouble de jouissance et de la perte de loyers et charges en résultant. Elle soutient encore que le conseil du bailleur a écrit pour faire état des préjudices subis par la locataire pour justifier l'urgence à intervenir auprès du syndic, exposant à cette occasion que le préjudice de la copropriété à redouter viendrait du montant du loyer et du défaut d'exploitation. Surtout, le preneur fait état de la note d'expertise n° 1 du 28 février 2023, qui relate que les travaux d'aménagement du local commercial ont été interrompus par la découverte des désordres et qu'ils ne peuvent pas reprendre en raison des travaux d'étaiement provisoires réalisés à la suite de cette découverte, précisant que ces travaux d'aménagement ne pourront reprendre qu'après la réparation pérenne du mur dans son intégralité, y compris en partie arrière sur laquelle des désordres ont été constatés en cours d'expertise, cette réparation requérant que les opérations d'expertise aient suffisamment avancé et aient permis d'une part de déterminer autant que faire se peut les causes et origines et, d'autre part, de déterminer quels travaux doivent être réalisés. L'expert judiciaire aurait précisé à cette occasion : « Dans l'attente, les locaux sont totalement inexploitables et doivent demeurer en l'état ». Sur le fondement de ces éléments, le preneur réfute qu'il pourra reprendre l'exploitation des locaux dès la sécurisation temporaire. Il souligne faire face à une totale impossibilité d'exploiter depuis le 15 juillet 2021, date de la prise d'effet du bail, et qu'il s'est néanmoins toujours acquitté du paiement des loyers et charges, désormais objet d'une consignation depuis le 3ème trimestre 2022. Le preneur estime que la somme réclamée de 80 000 euros à titre de provision n'est nullement disproportionnée. Il fait valoir que son préjudice de jouissance sera fixé aux loyers réglés depuis la survenance du désordre empêchant l'exploitation, dès lors que selon lui l'impossibilité d'exploiter est totale depuis la prise d'effet du bail, soit le 15 septembre 2021. Pour s'opposer à l'allocation d'une provision au preneur, le bailleur soutient essentiellement ce qui suit, prétendant opposer une contestation sérieuse au manquement à l'obligation de délivrance qui lui est opposé, affirmant que le preneur ne démontre l'existence d'aucune obligation indemnitaire à son bénéfice comme suite à ses propres manquements contractuels. Le bailleur fait valoir que le preneur a reconnu par conclusions devant le juge des référés, avoir entrepris des travaux, dès le mois de septembre 2021, en démolissant des « placos » qui étaient installés sur l'ensemble des murs, en ces termes : « Dans le cadre des travaux d'aménagement, la société concluante a procédé à l'enlèvement des habillages muraux dans le courant du mois de septembre 2021 et il est apparu un écartement de briques dans le mur mitoyen, au rez-de-chaussée, avec l'immeuble de droite appartenant à la SAS 3JK Invest [...] ». Cependant, selon le bailleur, le preneur a entrepris ces travaux en violation des stipulations figurant à l'article 6 du bail, qui se lisent ainsi : Le bailleur fait valoir que le formalisme obligeant le preneur pour la réalisation des travaux n'a pas été mis en 'uvre par le preneur. Il fait encore valoir que le preneur s'est abstenu de produire devant le juge de première instance un arrêté du maire de [Localité 6] du 21 juin 2022 autorisant les travaux, alors qu'il s'agit en l'espèce de lourds travaux de dépose et de curage entrepris, selon lui, en contravention non seulement avec les règles d'urbanisme mais encore avec les prévisions du bail. Le bailleur soutient que le preneur n'a jamais justifié de l'exécution des travaux sous le contrôle d'un bureau d'études avant travaux, ni de la saisine d'un bureau de contrôle après travaux, ni de la surveillance effective de son architecte. Selon le bailleur, le fait que l'architecte du bailleur évoque un désordre structurel dans sa note du 22 février 2022 retenue par le juge des référés, ne peut permettre d'écarter toute responsabilité du preneur ainsi que l'a fait à tort le premier juge. Le bailleur fait valoir que l'article 2 de l'arrêté qui n'a pas été soumis au premier juge oblige le preneur, conformément à l'accord de l'architecte des bâtiments de France, à conserver en place « l'ensemble des éléments anciens existants (maçonnerie et menuiseries) ». Le bailleur en infère que puisque les travaux ont été entamés sans attendre ledit arrêté, le preneur n'avait pas connaissance de l'obligation de maintenir l'ensemble des éléments de maçonnerie et de menuiserie dont la suppression est susceptible d'affecter la solidité de l'immeuble comme s'agissant d'éléments de fondation. Il en déduit l'existence d'un doute sérieux sur la conformité des travaux réalisés avec cette dernière prescription et, de manière plus générale, avec les règles de l'art, ce qui ne permet pas d'écarter la responsabilité du preneur dans la réalisation du préjudice dont il se prévaut désormais. Le bailleur prétend ainsi à une première contestation sérieuse, faisant selon lui obstacle à ce que la question de son manquement à l'obligation de délivrance soit tranchée en référé. Le bailleur souligne que le juge du fond est formellement saisi d'une demande du preneur visant à ce qu'il soit dit qu'il a effectivement manqué à son obligation de délivrance. Si le preneur soutient avoir respecté le formalisme prévu au bail pour les travaux en invoquant un courriel au bailleur du 26 octobre 2021, le bailleur soutient qu'il ne s'agissait que de la présentation générale du projet et non le descriptif technique détaillé des travaux. Le bailleur souligne avoir répondu en ce sens dans un courriel de réponse portant approbation du projet dans sa globalité, daté du 2 novembre 2021. Cependant, pour contester le manquement à l'obligation de délivrance conforme qui lui est opposé, le bailleur fait valoir également que les désordres trouvent leur origine dans les parties communes, dès lors que le mur litigieux constitue un mur porteur, tel que défini par le règlement de copropriété du 20 décembre 1989, de sorte que le bailleur n'a pas qualité pour effectuer de tels travaux, alors que l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965 autorise le locataire à agir directement contre le syndicat des copropriétaires. Le bailleur soutient également que les travaux de sécurisation ne font nullement obstacle à la jouissance des lieux par le preneur. Il se prévaut des travaux d'étaiement provisoires réalisés sous le contrôle du bureau d'études Preventec qui indique que les travaux achevés assurent la stabilité du mur, et soutint que le preneur peut apposer « un placo provisoire démontable sur la partie comportant les étais durant le temps des opérations d'expertise, sans que cela ne nuise à son exploitation. Il indique que les étais empiètent sur une largeur de 0,60 mètres, soit une surface concernée minime de 2,82 mètres carrés seulement sur un rez-de-chaussée commercial de 124,25 mètres carrés, sans compter la surface gagnée par le locataire comme suite à l'enlèvement de tous les habillages muraux du rez-de-chaussée. Il considère que la note n° 1 d'expertise judiciaire n'établit aucun risque d'aggravation des désordres et souligne que nul arrêté de péril n'a été pris, confirmant l'absence de tout risque de sécurité. Il expose avoir établi en ce sens un dire à expert (le 20 janvier 2023). Le bailleur soutient encore que le preneur est obligé de supporter la gêne occasionnée par les travaux entrepris par le bailleur, en vertu de la clause de souffrance figurant à l'article 6 du bail. Le bailleur dénie en l'espèce avoir jamais manqué à son obligation de délivrance.

Sur ce

: S'agissant des obligations de délivrance et de garantie des vices cachés dues par le bailleur dans le cas d'un vice affectant une partie commune, il sera rappelé que le statut des baux commerciaux ne régit pas la question des obligations respectives du bailleur et du locataire commercial autrement que par l'application des principes généraux du code civil, auquel il peut être dans une certaine mesure conventionnellement dérogé. L'article 1719 du code civil dispose : Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière : 1 De délivrer au preneur la chose louée et, s'il s'agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d'habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l'expulsion de l'occupant ; 2 D'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée ; 3 D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ; (...) Aux termes de l'article 1720 du même code : Le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce. Il doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que locatives. Et l'article 1721 du code civil prévoit : Il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l'usage, quand bien même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail. S'il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l'indemniser. L'obligation de délivrance que fonde le 1 ) de l'article 1719 du code civil est de l'essence même du contrat. Elle suppose une mise à disposition d'un bien conforme à l'usage prévu au contrat, obligation dont le bailleur ne peut s'exonérer par une clause contraire, s'agissant en particulier de vices structurels. Le bailleur répond en particulier, et ne peut s'exonérer contractuellement des vices affectant la structure de l'immeuble, lorsque ceux-ci empêchent toute occupation. A défaut de satisfaire à cette obligation, le bailleur ne peut réclamer le paiement des loyers et accessoires. Sauf lorsqu'il revêt les caractères de la force majeure, le fait d'un tiers n'est pas exonératoire, tel que le précise désormais l'article 1231-1 du code civil. Le bailleur, en consentant le bail, s'est obligé à éliminer tous les obstacles que des tiers peuvent apporter à l'entrée en jouissance du locataire. Ainsi en est-il notamment en cas de vices touchant les parties communes d'un immeuble en copropriété, dont la reprise incombe au syndicat. L'obligation de délivrance en bon état de réparation naissant pour le bailleur de l'article 1720 du code civil lui impose, quant à elle, d'effectuer l'ensemble des travaux nécessaires à l'exercice de l'activité prévue au bail, lorsque ceux-ci ne conditionnent toutefois pas en elle-même la délivrance du bien loué. Nulle dérogation ne peut être valablement déduite d'une clause générale du bail par laquelle le locataire se serait borné à prendre les locaux en l'état. La garantie des vices cachés découlant de l'article 1721 du code civil s'applique lorsque la chose louée est affectée de vices, cachés aux yeux du locataire, qui rendent son usage impossible ou l'entravent de manière conséquente. Elle ne cède que devant la force majeure ou le fait de la victime. La responsabilité du bailleur pour vice caché peut cependant dépendre de savoir si le vice affecte ou non un élément privatif. En effet, lorsque le locataire est troublé dans sa jouissance par les conséquences d'un vice touchant exclusivement les parties communes, le juge doit alors rechercher si le bailleur a accompli à l'égard du syndicat les diligences nécessaires pour satisfaire à la demande du locataire, et ce, que la demande tende à la reprise du vice ou à l'indemnisation de ses conséquences. En l'espèce, il est constant que le bailleur et le preneur sont convenus à la signature du bail, qui a pris effet le 15 septembre 2021, que les locaux seraient réaménagés par le preneur, donnant lieu à une franchise de loyer de quatre mois. Les locaux commerciaux, qui était auparavant à usage d'agence bancaire, devaient ainsi être aménagés en magasin de chaussures. En outre, il est certain en l'espèce, selon les explications des parties, que les désordres apparus lors des travaux entrepris par le preneur n'ont pas fait disparaître l'obligation de délivrance contractée par le bailleur, comme il peut arriver en cas de ruine. Il résulte de ce qui précède que si le bail comporte une clause générale de prise des locaux en l'état (à l'article 5-1), cette clause, qui ne peut dispenser le bailleur de son obligation de délivrer des lieux conformes à la destination contractuelle, est en réalité sans incidence sur le règlement du présent litige. Concernant les éléments de faits permettant de déterminer si le preneur est confronté, ainsi qu'il l'indique, à une impossibilité d'exploiter depuis la prise d'effet du bail, les éléments suivants doivent être retenus. Préalablement à la découverte des désordres affectant le mur de séparation avec l'immeuble du [Adresse 8], il n'est pas établi que le preneur avait fait d'autres travaux que d'enlever les doublages des murs du local commercial auparavant exploité comme une agence bancaire. La note d'expertise n°1 faisant suite à une réunion d'expertise du 18 janvier 2023 établit que dès les premiers travaux d'enlèvement des doublages, il a été découvert une importante dégradation d'une partie du mur séparatif avec le n° 6 appartenant à la société 3JK Invest et dans lequel est exploité un restaurant. La note précise que dès la découverte des désordres, les travaux ont été stoppés et que le propriétaire et le syndic ont été avisés. Il est constant que le bureau d'études Preventec a conclu à une dégradation structurelle impactant la solidité et pouvant mener à des écroulements et qu'il a préconisé des travaux d'étaiement visant à stabiliser provisoirement les immeubles. Il est également établi que les occupants ont été évacués et que le restaurant a été fermé le temps de la réalisation des travaux. Cependant, il est constant que ces travaux de confortement provisoires ont été effectués, et il apparaît qu'ils n'ont laissé subsister aucun risque d'effondrement. Le rapport d'expertise judiciaire démontre en réalité une différence d'appréciation de la situation entre les locataires commerciaux des deux fonds séparés par le mur litigieux, dont il est établi qu'il s'agit bien d'un mur porteur. Si le présent preneur soutient être dans l'impossibilité d'exploiter depuis la date d'effet du bail, au contraire, du côté de la société 3JK Invest et du restaurant, il apparaît, d'une part, à la lecture de la note d'expertise, que ce propriétaire conteste que le mur soit mitoyen et qu'il s'oppose à contribuer aux travaux de réparation, d'autre part, que le constat de commissaire de justice du 2 août 2022 établit que l'exploitation du restaurant a repris dès la fin des travaux de confortement provisoire, le manager du restaurant expliquant que le bail permettant l'exploitation de l'établissement avait débuté en septembre 2021 également et que les travaux réalisés au niveau du mur mitoyen avaient été réalisés environ un mois après la prise à bail. Alors que rien n'établit que les contraintes administratives d'un établissement de restauration pour la réception du public soient moins fortes que celles d'un magasin de chaussures, la cour doit retenir que la contestation apportée par la société Foncière des arts quant à la réalité persistante de l'impossibilité d'exploiter depuis l'entrée dans les lieux est sérieuse. A cet égard, les affirmations de l'expert dans sa note n°1 selon lesquelles « il est nécessaire de prévoir la consolidation pérenne du mur avant de poursuivre les travaux d'agencement » du présent preneur ne peuvent s'analyser avec l'évidence requise devant le juge des référés, pas plus que les interrogations de cet expert sur la solidité du mur à l'examen d'autres dégradations à l'arrière d'apparence plus ou moins importantes, comme la démonstration non sérieusement contestable d'une impossibilité totale persistante d'exploiter une fois réalisés les travaux de confortement provisoires. Il n'est nullement établi avec l'évidence requise devant le juge des référés qu'il n'ait pas été envisageable, notamment pour des raisons de sécurité ou toute autre raison, de réaliser des aménagements provisoires permettant l'exploitation commerciale contractuellement prévue, dans l'attente des travaux définitifs. En outre, alors que le siège des désordres concerne uniquement le mur porteur du local loué dont la qualification de partie commune ne fait pas de doute, et dont le confortement provisoire a été réalisé seulement quelques semaines après l'entrée dans les lieux, la cour ne dispose pas des éléments permettant de retenir avec l'évidence requise devant le juge des référés que le bailleur, qui sans retard a sollicité le syndicat des copropriétaires dont dépend le bien loué et qui a provoqué une expertise judiciaire, a manqué à son obligation contractuelle d'avoir à garder le bien loué en bon état de réparations autres que locatives en n'agissant pas auprès du syndicat des copropriétaires afin de donner satisfaction au locataire relativement à l'état du mur porteur. En outre, aucune reconnaissance de responsabilité du bailleur ne résulte des éléments invoqués par le preneur et résultant en particulier des correspondances ou de la mission d'expertise sollicitée. Pour ces motifs, l'obligation du bailleur d'avoir à verser des dommages-intérêts au preneur pour défaut d'exploitation se heurte à des contestations sérieuses exclusives de l'octroi de toute provision à valoir sur le préjudice subi par le preneur. L'ordonnance entreprise sera donc réformée sur ce point. Concernant la demande en condamnation sous astreinte du bailleur à réaliser les travaux d'étanchéité de la verrière, c'est par des motifs pertinents adoptés par la cour que le premier juge a débouté le preneur de sa demande, soulignant qu'il n'était aucunement démontré que la verrière était fuyarde. Le premier juge ayant par ailleurs exactement statué, l'ordonnance entreprise sera pour le surplus confirmée. La société Bolze et Moogy, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel En équité, il sera alloué à la société Foncière des Arts une somme au titre de l'article 700 du code de procédure en appel dont le montant sera précisé au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour, Réforme l'ordonnance entreprise, mais seulement en ce qu'elle a condamné la société Foncière des Arts à payer 40 000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices ; Statuant de nouveau de ce chef réformé, Déboute la société Boolze et Moogy de sa demande de provision à valoir sur son préjudice ; Pour le surplus et y ajoutant, Confirme l'ordonnance entreprise ; Condamne la société Boolze et Moogy à payer 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel ; Condamne la société Boolze et Moogy aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile ; Rejette les prétentions plus amples ou contraires. Le greffier Valérie Roelofs Le président Dominique Gilles