Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 24 février 2023, 22/13107

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2

ARRÊT

AU FOND DU 24 FEVRIER 2023 N° 2023/074 Rôle N° RG 22/13107 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKDJK [R] [G] C/ S.A.S.U. ISS FACILITY SERVICES Copie exécutoire délivrée le : 24 février 2023 à : Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE Me Christian MAILLARD, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 22 Septembre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 22/00249. APPELANT Monsieur [R] [G], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.S.U. ISS FACILITY SERVICES, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Christian MAILLARD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Février 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Février 2023 Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société ISS Facility Services venant aux droits de la société ISS Propreté exerce une activité de nettoyage et d'entretien de locaux et d'équipements. Elle applique à son personnel la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés. Le contrat de travail de Monsieur [R] [G] qui exerce les fonctions de chef d'équipe a été repris le 1er septembre 2018 par la société ISS Propreté avec reprise d'ancienneté au 1er février 2007 par application de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté suite à la perte de marché de la société Elior Services Propreté et Santé (ESPS) de l'APHM Hôpitaux Sud de Marseille (site Hôpital [3]) suivant avenant au contrat de travail à durée indéterminée à temps complet signé le 1er septembre 2018 mentionnant : 'Toutes les clauses de votre contrat demeurent inchangées, les primes acquises sont maintenues: - complément de salaire mensuel : 130 €, - prime de fin d'année conventionnelle versée en novembre, - prime de site spécifique, Pôle psychiatrique [3] d'un montant annuel brut de 140€.' Sollicitant la condamnation de l'employeur à lui verser une somme à titre de rappel de prime de 13ème mois pour la période 2018 à 2021, Monsieur [G] a saisi le 7 juillet 2022 la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille laquelle par ordonnance du 22 septembre 2022 a : - dit les demandes prescrites donc irrecevables, - condamné la partie demanderesse aux dépens. Monsieur [G] a relevé appel de cette ordonnance le 3 octobre 2022 par déclaration adressée au greffe par voie électronique. Par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, l'affaire a été fixée à bref délai à l'audience du 2 janvier 2022 suivant ordonnance du Président de chambre en date du 26 octobre 2022 , le calendrier de procédure prévu à l'article 905-1 étant adressé ce même jour au conseil de l'appelant. Aux termes de ses conclusions d'appelant notifiées par voie électronique le 26 octobre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Monsieur [G] a demandé à la cour de : - dire bien fondé et recevable son appel, Réformer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a jugé irrecevable et prescrite la demande de rappel de salaire au titre de la prime de 13ème mois formulée par Monsieur [G] et en ce qu'elle l'a débouté du surplus de ses demandes, Statuant à nouveau sur le tout,

Vu les articles

R.1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail, Vu l'arrêt de la cour d'appel du 28 avril 2017 accordant à Monsieur [G] un rappel de salaire au titre de la prime de 13ème mois du temps de la relation de travail au sein de la société Elior Services Propreté et santé en tout cas antérieure au transfert du contrat de travail au sein de la société ISS Facility Services, Vu l'arrêt de la cour de cassation du 10 avril 2019 rejetant le pourvoi de la société Elior Services Propreté et Santé sur la condamnation prononcée à son encontre au titre du rappel de la prime de 13ème mois rendant ainsi définitif l'arrêt d'appel sur ce point, - juger que la prime de 13ème mois résultant de l'arrêt définitif du 28 avril 2017 réparant l'inégalité de traitement dont a été l'objet Monsieur [G] s'intègre depuis cette date à son contrat de travail, Vu la perte du marché de L'APHM Sud par la société Elior Services Propreté et Santé au profit de la société ISS Facility Services à la date du 1er septembre 2018 et le transfert du contrat de travail de Monsieur [G] au sein de cette société, - juger que la prime de 13ème mois acquise par décision de justice fait partie des éléments de rémunération que doit maintenir la société entrante en application de l'article 7 de la convention collective et ce quand bien même le droit acquis à cette prime est postérieur à la date de prise de marché, - condamner la société ISS Facility Services à payer à Monsieur [G] la somme de 5.413,93 euros de rappel de salaire au titre d'une prime de 13ème mois correspondant à l'avantage acquis au sein du temps de la relation salariale avec la société Elior Services Propreté et Santé, - condamner la société ISS Facility Services à payer à Monsieur [G] la somme de 3.000 euros d'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel, - débouter la société ISS Facility Services de l'ensemble de ses demandes, - condamner la société ISS Facility Services aux entiers dépens. Monsieur [G] soutient qu'en rejetant le pourvoi de la société Elior Services par arrêt du 10 avril 2019 la cour de cassation a rendu définitif un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 28 avril 2017 ayant condamné celle-ci à lui payer une prime de 13ème mois, que cet élément fixe de rémunération s'imposait ainsi à la société ISS Facility Services alors que son action n'est pas prescrite le délai de prescription en matière salariale courant à compter de la date d'exigibilité de la demande formulée, soit en l'espèce à compter du mois de novembre de chaque année. Par application des dispositions conventionnelles l'entreprise entrante doit lui régler la prime de 13ème mois même si la société Elior Services, entreprise sortante, s'est dispensée de la prévenir de l'existence d'un contentieux pendant devant la cour de cassation, la société ISS Facility Services ayant la faculté d'exercer un recours à son encontre mais ne pouvant s'abstenir de régler la prime litigieuse devenue définitive et faisant partie intégrante des éléments de salaire auxquels a droit Monsieur [G]. Il indique verser aux débats plusieurs décisions de justice ayant condamné les sociétés Elior Services et ISS Facility Services à payer des rappels de primes acquises par décision de justice après leur transfert pour une période contractuelle antérieure à la perte de marché et ajoute que d'autres salariés, dont Madame [V], dans des situations indentiques à la sienne après s'être adressés à l'employeur pour obtenir la prime de 13ème mois acquise chez Elior Services ont saisi la juridiction prud'homale laquelle a fait droit aux demandes de rappel de prime par jugement du 25 avril 2022, non critique en cause d'appel. Sur le moyen tiré du principe du non-cumul de primes opposé par la société ISS Facility Services il indique que les primes de fin d'année et de 13ème mois ne sont identiques ni dans leur objet ni dans leur montant. Suivant conclusions d'intimée notifiées par voie électronique le 9 novembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société ISS Facility Services a demandé à la cour de : Confirmer l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Marseille le 22 septembre 2022 en toutes ses dispositions, En conséquence: - débouter Monsieur [G] de l'ensemble de ses demandes, - condamner Monsieur [G] à verser à la société société ISS Facility Services la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Monsieur [G] aux entiers dépens de première instance et d'appel. La société ISS Facility Services oppose à Monsieur [G] la fin de non-recevoir tirée de la pescription de son action, ce dernier disposant de trois années à compter de la date de l'arrêt de la cour de cassation du 10 avril 2019, soit jusqu'au 10 avril 2022 pour agir en justice or, il n'a saisi le conseil de prud'hommes que le 7 juillet 2022. Sur le fond, elle conteste être tenue au paiement de la prime de 13ème mois mise à la charge de la société Elior Services, Monsieur [G] n'en bénéficiant pas à la date du 1er septembre 2018, date du transfert de son contrat de travail ainsi que cela résulte de l'avenant contractuel régularisé par le salarié postérieurement à son transfert. Elle ajoute que les jurisprudences citées par Monsieur [G] ne lui sont pas opposables en raison de l'effet relatif des arrêts et jugements rendus ce d'autant que le moyen de cassation a été rejeté, que le salarié ne peut revendiquer un droit acquis qui devrait s'imposer à la société ISS Facility Services alors que ce droit était litigieux lors du transfert de son contrat de travail, la cour de cassation n'ayant statué que postérieurement au transfert du contrat de travail en date du 1er septembre 2018, qu'au surplus l'arrêt de la cour d'appel ne créé pas un droit à une prime de 13ème mois pour l'avenir mais octroie uniquement un rappel de prime pour une période déterminée concernant uniquement la relation de travail de la société Elior Services et du salarié. Enfin, par application de l'accord du 3 mars 2015 instaurant une prime de fin d'année dans le secteur de la propreté, celle-ci ne peut se cumuler avec les primes ayant le même objet ou la même cause notamment les primes à caractère

SUR CE

: S fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande : L'article L.3245-1 du code du travail prévoit que l'action enpaiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qu'il l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédentes. Ainsi que Monsieur [G] l'a exactement rappelé, en matière salariale, le délai de prescription court à compter de la date d'exigibilité de la demande formulée, le droit à la prime de 13ème mois naissant, non pas au mois de novembre mais le 31 décembre de chaque année de sorte qu'en saisissant la juridiction prud'homale le 7 juillet 2022, ses demandes portant sur les primes de 13ème mois des années 2019, 2020 et 2021 ne sont pas prescrites. L'ordonnance déférée ayant déclaré irrecevables les demandes de Monsieur [G] est infirmée. Sur le fond : Par application des articles R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail la formation de référé est compétente : - en cas d'urgence, pour ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend, - même en présence d'une contestation sérieuse, pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, - dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, pour accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'article 7.2-II B de la convention collective applicable relatif aux 'modalités de maintien de la rémunération' précise que 'le salarié bénéficiera du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. A cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris. Ces éléments seront détaillés selon les indications figurant sur la liste fournie par l'entreprise sortante mentionnée à l'article 7.3-1. Le salarié ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération ni d'en conserver les mêmes modalités de versement compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises.' L'avenant au contrat de travail à durée indéterminée à temps complet signé le 1er septembre 2018 par le salarié mentionne : 'Toutes les clauses de votre contrat demeurent inchangées, les primes acquises sont maintenues: - complément de salaire mensuel : 130 €, - prime de fin d'année conventionnelle versée en novembre, - prime de site spécifique, Pôle psychiatrique [3] d'un montant annuel brut de 140€.' Or, bien que Monsieur [G] n'ait pas manqué de faire référence aux trois textes ci-dessus rappelés délimitant la compétence de la formation des référés, il n'a nullement motivé l'urgence rendant nécessaire de statuer à bref délai, n'a pas mentionné l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite qu'il conviendrait de faire cesser et n'a pas non plus sollicité la condamnation de la société entrante au paiement d'une provision n'ayant pas même précisé le détail de ses calculs tout en ayant convenu que sa demande n'était recevable qu'à compter de l'année 2019 et en ayant, selon lui 'tenu compte de la prime de fin d'année qu'il perçoit pour ne réclamer qu'un reliquat de salaire avoisinant les 90% pour atteindre un 13ème mois entier' alors que la société ISS Facility Services conteste formellement être tenue au paiement de cette prime par application de l'arrêt de la cour d'appel du 28 avril 2017, devenu définitif du fait du rejet du pourvoi de la société Elior Services à l'encontre des dispositions condamnant celle-ci au paiement d'un rappel de prime de 13ème mois pour les années 2010 et 2013, en relevant que lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être tenu par les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, il n'est lié que par les clauses contractuelles qu'il a appliquées en l'espèce, celles-ci ne mentionnant pas la prime litigieuse laquelle n'était pas un droit individuel ouvert au profit du salarié lors du transfert conventionnel du contrat de travail. Alors que la jurisprudence à laquelle le salarié se réfère a été notamment rendue par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Marseille s'agissant des jugements du 2 décembre 2021 et par la formation de jugement du conseil de prud'hommes s'agissant du jugement opposant Madame [V] aux société ISS Facility Services et Elior Services Propreté , la cour considère qu'il incombe au juge du fond et non à la formation de référé en présence d'une contestation sérieuse de statuer sur les demandes de Monsieur [G]. Sur les frais irrépétibles et les dépens : Les dispositions de l'ordonnance déférée ayant condamné Monsieur [G] aux dépens et ayant rejeté les demandes des parties fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

PAR CES MOTIFS

: La cour: Statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort: Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions à l'exception de celles concernant les dépens et les frais irrépétibles qui sont confirmées. Statuant à nouveau et y ajoutant: Déclare recevables les demandes de Monsieur [G] formées à l'encontre de la société ISS Facility Services en paiement d'une prime de 13ème mois à compter de l'année 2019. Dit que l'examen des demandes de Monsieur [G] excède la compétence du juge des référés. Renvoie les parties à saisir au fond la juridiction prud'homale. Condamne Monsieur [G] aux dépens d'appel. Rejette les demandes des parties fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier Le Président