Cour d'appel de Paris, 4 septembre 2024, 21/06877

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4

ARRET

DU 04 SEPTEMBRE 2024 (n° /2024, 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06877 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEEGZ Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/04203 APPELANT Monsieur [C] [F] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656 INTIMEE La société IQERA (anciennement dénommée DSO GROUP) [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Alexandra BELLET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1061 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Avril 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Florence MARQUES, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Mme. MEUNIER Guillemette, présidente de chambre Mme. NORVAL-GRIVET Sonia, conseillère Mme. MARQUES Florence, conseillère rédactrice Greffier, lors des débats : Madame Clara MICHEL ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société DSO group, devenue la société Iqera, est spécialisée dans la gestion et le recouvrement des créances. Elle a engagé M. [C] [F] suivant contrat à durée indéterminée en date du 28 octobre 2016, à effet 1er décembre 2016, en qualité de responsable grands comptes, position 2.3,coefficient 150, moyennant un salaire annuel de 90000 euros, outre une rémunération variable sur objectifs quantitatifs et qualitatifs, pouvant atteindre 50000 euros. Il a été soumis à l'horaire collectif de travail, supérieur à 35 heures par semaine. La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC). Le 23 octobre 2017, M. [F] a fait l'objet d'un avertissement. Le salarié a fait l'objet, après convocation du 7 mai 2018 et entretien préalable fixé au 16 mai suivant, d'un licenciement le 31 mai 2018 pour insuffisance professionnelle, avec dispense de préavis. Contestant la légitimité de son licenciement, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, le 16 mai 2019 aux fins de voir notamment annuler l'avertissement du 23 octobre 2017, juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner la S.A.S.U. Iqera à lui payer diverses sommes dont un rappel de rémunération variable, un rappel d'heures supplémentaires et une indemnité au titre de la clause de non concurrence. Par jugement en date du 16 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a : - dit le licenciement justifié, - fixé le salaire mensuel moyen brut sur une moyenne de trois mois, à 10.135,55 €, - condamné la société Iqera à verser à M. [C] [F], les sommes suivantes : * 21.365,24 € au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de décembre 2016 à août 2018, * 2.136,52 € au titre des congés payés afférents, * 600,90 € à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, * 3.052,17 € à titre de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de préavis, * 305,21 € au titre des congés payés afférents, * 3.052,17 € à titre de rappel de salaire sur l'indemnité au titre de la clause de non concurrence, * 305,21 € au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation jusqu'au jour du paiement, - rappelé qu'en vertu de l'article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, - fixé cette moyenne à la somme de 10.135,55€, - ordonné la remise des bulletins de paye faisant office de solde de tout compte conformes et de l'attestation Pôle Emploi conforme, - condamné la société Iqera à verser à M. [C] [F], la somme de 2.400€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [C] [F] du surplus de ses demandes, - débouté la société Iqera de sa demande reconventionnelle, - condamné la société Iqera au paiement des entiers dépens. Par déclaration au greffe en date du 28 juillet 2021, M. [F] a régulièrement interjeté appel de la décision. Aux termes de ses dernières conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 22 janvier 2024, M. [F] demande à la cour de : In limine litis, sur le rejet de la fin de non recevoir soulevée par la société Iqera, - déclarer recevable la demande de M. [F] de rappel de prime variable au titre de l'année 2017, - rejeter en conséquence la fin de non recevoir soulevée par la société Iqera, - déclarer l'appel de M. [F] recevable et fondé, Et ce faisant, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : * débouté la société Iqera de sa demande reconventionnelle et l'a condamné au paiement des entiers dépens, - débouter la société Iqera des fins de son appel incident et de ses demandes, Plus particulièrement, Ce faisant, - déclarer recevables mais mal fondées toutes les demandes incidentes de la société Iqera de : Sur l'avertissement : - juger que l'avertissement du 23 octobre 2017 est parfaitement justifié ; - débouter M. [F] de sa demande d'annulation ; Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle : - juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [F] est bien fondé ; - juger que la demande de M. [F] au titre de dommages et intérêts pour perte de chance au titre de la prime 2019 est en tout état de cause infondée ; - débouter M. [F] de sa demande au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour perte de chance au titre de la prime 2019 ; Sur les demandes au titre de rappel d'heures supplémentaires : - juger que la durée du travail de M. [F] était bien de 38h48 (38.80) et qu'en conséquence les heures effectuées de 35h à 38h48 ne sont pas des heures supplémentaires ; - juger que M. [F] n'a pas effectué d'heures supplémentaires au-delà de 38h48 ; - fixer le salaire de référence de M. [F] à 9.118.16 € bruts ; - débouter M. [F] de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ainsi que des congés payés afférents ; - débouter en tout état de cause M. [F] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; - débouter M. [F] de sa demande de rappel sur l'indemnité de licenciement ; - débouter M. [F] de sa demande de rappel sur l'indemnité compensatrice de préavis ; - débouter M. [F] de sa demande de rappel sur l'indemnité de non-concurrence ; Sur la demande de rappel au titre de l'indemnité de non-concurrence : - juger que la Société a versé cette indemnité ; - en conséquence, débouter M. [F] de sa demande au titre de l'indemnité de non concurrence. Sur la demande de M. [F] au titre d'un rappel sur rémunération variable 2018 : - juger le calcul de l'assiette erroné ; - juger sa demande infondée ; - débouter M. [F] de sa demande ainsi que des congés payés afférents ; En conséquence, - débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; A titre reconventionnel, - condamner M. [F] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au paiement de la somme de 5.000 €, ainsi qu'aux entiers dépens ; - condamner M. [F] à rembourser les sommes versées au titre de l'exécution du jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 juillet 2021 » ; Et ce faisant, - réformer le jugement dont appel en ce qu'il a : * dit le licenciement justifié alors que M. [F] demandait qu'il soit jugé sans cause réelle et sérieuse ; * condamné la société Iqera anciennement dénommée DSO group à verser à M. [F] les sommes de : 21 365,24 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de décembre 2016 à août 2018 alors que M. [F] sollicitait à ce titre le règlement de la somme de 35 339,68 euros ; 2 136,52 euros de congés payés afférents alors que M. [F] sollicitait à ce titre, la somme de 3 533,96 euros, 600,90 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement alors que M. [F] sollicitait à ce titre, la somme de 905,89 euros, 3 052,17 euros à titre de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de préavis alors que M. [F] sollicitait à ce titre, la somme de 5 048,52 euros, 305,21 euros au titre des congés payés afférents alors que M. [F] sollicitait à ce titre la somme de 504,85 euros, * en ce que le conseil de prud'hommes a fixé le salaire mensuel moyen brut de M. [F] à la somme de 10 135,55 euros alors que M. [F] sollicitait à titre principal qu'il a fixé à 10 801 euros, * et en ce que le conseil de prud'hommes a ordonné la remise par la société Iqera à M. [F] du solde de tout compte conforme et l'attestation Pôle emploi conforme alors que M. [F] sollicitait la remise par la société Iqera à M. [F] sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document réclamé des bulletins de paie de chaque mois pour la période de décembre 2016 à mai 2018, l'attestation Pôle emploi et le solde de tout compte avec capitalisation des intérêts (art.1343-2 du code civil), * débouté M. [F] du surplus de ses demandes, Et ce faisant, statuant de nouveau, - dire recevables et bien fondées les demandes de M. [F] , Et ce faisant, - annuler l'avertissement du 23 octobre 2017, - dire le licenciement de M. [F] sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Iqera, anciennement dénommée DSO group, à verser à M. [F] les sommes suivantes : * au titre des rappel de salaire et primes : - rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (décembre 2016-mai 2018) : 35 339,68 euros, -indemnité de congés payés afférents : 3 533,96 euros, -indemnité pour travail dissimulé : 64 806 euros, -rappel sur rémunération variable 2017 (en tenant compte de la somme de 15 000 euros brut déjà allouée à ce titre) : 35 000 euros, -indemnité de congés payés afférents au rappel 2017 : 3 500 euros, -rappel sur rémunération variable 2018 : 55 625 euros, -indemnité de congés payés afférents au rappel 2018 : 5 562,50 euros, -rappel sur indemnité légale de licenciement : 905,89 euros, -rappel sur indemnité compensatrice de préavis : 5 048,52 euros, -indemnité de congés payés afférents : 504,85 euros, - le solde de l'indemnité au titre de la clause de non-concurrence, sur la base d'un salaire moyen brut de 10 801 euros : 5 048,52 euros, -le solde de l'indemnité de congés payés afférents à la clause de non-concurrence sur la base d'un salaire moyen brut de 10 801 euros : 504,82 euros, * au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : -indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : à titre principal, si la cour juge le barème Macron non applicable : 108 010 euros, à titre subsidiaire, si la cour fait application de l'article L.1235-3 du code du travail : 21 602 euros; - dommages et intérêts pour perte de chance au titre de la prime 2019 : 40 000 euros, - fixer le salaire moyen mensuel brut de M. [F] à : * à titre principal : 10 801 euros, * à titre subsidiaire : 9 118,16 euros, - ordonner la remise par la société Iqera à M. [F], sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document réclamé, des documents suivants rectifiés suivant jugement à intervenir : * les bulletins de paie de chaque mois pour la période de décembre 2016 à mai 2018, * l'attestation Pôle, * le solde de tout compte, - dire que les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal, - ordonner la capitalisation des intérêts (art.1343-2 du code civil), - condamner la société Iqera à verser à M. [F] la somme de 6 840 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Iqera aux dépens, - dire que les dépens d'appel pourront être directement recouvrés par la SELARL Jbouhana avocat représentée par Me Judith Bouhana, avocat au barreau de Paris, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions remises via le réseau virtuel des avocats le 11 janvier 2024, la société Iqera demande à la cour de : In limine litis, sur la fin de non-recevoir : - déclarer irrecevable comme nouvelle la demande de M. [C] [F] de rappel de rémunération variable pour 2017 ; Sur le fond : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a : * dit le licenciement justifié ; * débouté M. [F] des demandes suivantes : -annuler l'avertissement du 23 octobre 2017 ; -juger le licenciement de M. [F] sans cause réelle et sérieuse ; -condamner la société Iqera, anciennement dénommée DSO group, à verser à M. [F] les sommes suivantes : indemnité pour travail dissimulé : 64 806 euros ; rappel sur rémunération variable 2018 : 55 625 euros ; indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre principal : 108 010 euros, A titre subsidiaire : 21 602 euros, -dommages et intérêts pour perte de chance au titre de la prime 2019 : 40 000 euros ; -ordonner l'exécution provisoire du jugement ; - infirmer le jugement en ce qu'il a : * fixé le salaire mensuel moyen brut sur une moyenne de trois mois à 10 135,55 euros ; * condamné la société Iqera à verser à M. [F], les sommes suivantes : 21 365,24 euros au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de décembre 2016 à août 2018 ; 2 136,52 euros au titre des congés payés afférents ; 600,90 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement ; 3 052,17 euros à titre de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de préavis ; 305,21 euros au titre des congés payés afférents ; Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et jusqu'au jour du paiement, * rappelé qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ; * fixé cette moyenne à la somme de 10 135,55 euros ; * ordonné la remise des bulletins de paye faisant office de solde de tout compte conformes et de l'attestation Pôle Emploi conforme ; * condamné la société Iqera à verser à M. [F], la somme de 2 400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; * débouté la société Iqera de sa demande reconventionnelle ; * condamné la société Iqera au paiement des entiers dépens ; Et statuant à nouveau : - juger la société recevable et bien fondée en ses moyens, fins et conclusions ; En conséquence : Sur l'avertissement : - juger que l'avertissement du 23 octobre 2017 est parfaitement justifié ; - débouter M. [F] de sa demande d'annulation ; Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle : - juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [F] est bien fondé ; - juger que la demande de M. [F] au titre de dommages et intérêts pour perte de chance au titre de la prime 2019 est en tout état de cause infondée ; - débouter M. [F] de sa demande au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour perte de chance au titre de la prime 2019 ; Sur les demandes au titre de rappel d'heures supplémentaires : - juger que la durée du travail de M. [F] était bien de 38h48 (38.80) et qu'en conséquence les heures effectuées de 35h à 38 h48 ne sont pas des heures supplémentaires ; - juger que M. [F] n'a pas effectué d'heures supplémentaires au-delà de 38h48 ; - fixer le salaire de référence de M. [F] à 9 118.16 euros bruts ; - débouter M. [F] de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ainsi que des congés payés afférents ; - débouter en tout état de cause M. [F] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; - débouter M. [F] de sa demande de rappel sur l'indemnité de licenciement ; - débouter M. [F] de sa demande de rappel sur l'indemnité compensatrice de préavis ; - débouter M. [F] de sa demande de rappel sur l'indemnité de non-concurrence ; Sur la demande de rappel au titre de l'indemnité de non-concurrence : - juger que la société Iqera a versé cette indemnité ; En conséquence, - débouter M. [F] de sa demande au titre de l'indemnité de non-concurrence ; Sur la demande de M. [F] au titre d'un rappel sur rémunération variable 2018 : - juger le calcul de l'assiette erroné ; - juger sa demande infondée ; - débouter M. [F] de sa demande ainsi que des congés payés afférents ; A titre subsidiaire, sur la demande de M. [F] au titre d'un rappel sur rémunération variable 2017 : Si par extraordinaire, la Cour ne déclarait par irrecevable la demande de M. [F] à ce titre, comme nouvelle : - juger sa demande infondée ; - débouter M. [F] de sa demande ainsi que des congés payés afférents ; A titre infiniment subsidiaire, si la Cour entrait en voie de condamnation au titre de sa rémunération variable 2017 : - déduire la somme de 15 099,10 euros déjà perçue ; En conséquence, - débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; A titre reconventionnel, - condamner M. [F] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au paiement de la somme de 5 000 euros, ainsi qu'aux entiers dépens ; - condamner M. [F] à rembourser les sommes versées au titre de l'exécution du jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 juillet 2021. La cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et, en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux dernières conclusions échangées en appel. L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 février 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

1-Sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Iqera La société soutient que la demande de M. [F] de rappel de rémunération variable pour 2017 est nouvelle en cause d'appel et comme telle irrecevable sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, les exceptions des articles 565 et 566 du code de procédures civiles étant ici inapplicables. Le salarié répond qu'il a, en première instance, sollicité un rappel de rémunération variable pour 2018 au motif que les objectifs fixés étaient irréalisables et que sa demande de rappel de rémunération variable pour 2017, tend aux mêmes fins que celles déja soumises au conseil de prud'hommes à savoir le paiement d'une prime d'objectifs au caractère irréaliste.Il en conclut qu'il s'agit d'une demande qui est l'accessoire, la conséquence et le complément nécessaire de celle sollicitée devant le juge prud'homal concernant le règlement de la prime d'objectifs. Aux termes de l'article 564 du Code de procédure civile : " à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait." L'article 565 du Code de procédure civile dispose que « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent » L'article 566 du Code de procédure civile énonce que « les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément »; Le salarié sollicite pour la première fois en cause d'appel le paiement de sa rémunération variable pour 2017, ayant précisé qu'il avait déja saisi la juridiction prud'homale d'une même demande pour l'année 2018. Cette demande tend à la même fin que celle déja présentée devant le conseil de prud'hommes, à savoir le paiement d'un rappel de rémunération variable. Cette prétention formée pour la première fois en cause d'appel n'est pas nouvelle au sens des dispositions précitées du code de procédure civile. La demande est ainsi recevable. 2-Sur les heures supplémentaires 2-1 Sur l'existence d'un forfait en heures Le salarié soutient qu'il a été soumis à un horaire collectif de 38 h 48 par semaine (soit 38h80 en décimal) et qu'il a touché mensuellement un salaire brut de 7500 euros, se décomposant comme suit: -salaire de base pour 151,67 heures: 6604,11 euros, -heures supplémentaires 125%- 16,46 heures : 895,92 euros. Il précise qu'il a perçu un salaire brut de 7500 € pour 38,80 heures alors que son contrat de travail n'a jamais précisé le nombre d'heures supplémentaires incluses dans ce salaire global. Il soutient qu'il a ainsi été soumis à un forfait en heures de 38h 48 sans que son contrat de travail ne le prévoit, si bien que ce forfait est illicite. La société réplique que le salarié a perçu son salaire en contrepartie de l'accomplissement de l'horaire collectif en vigueur au sein de la société, soit 38h 48 hebdomadaires, que le contrat de travail stipulait que le salarié était soumis à l'horaire collectif, ce qui exclut l'existence d'une convention individuelle de forfait et qu'il a reconnu, en signant son contrat de travail qu'il était informé de cet horaire collectif. La société soutient que l'horaire collectif faisait l'objet d'un affichage dans les locaux de l'entreprise. La cour constate que l'entreprise ne justifie pas qu'elle a porté à la connaissance de son salarié l'horaire collectif auquel elle indique qu'il était soumis, en application de son contrat de travail mais que le salarié, aux termes de ses écritures ( page 6) reconnaît qu'il y a été soumis à l'horaire collectif de 38h 48, ce qui est conforme aux termes de son contrat de travail, si bien qu'il ne peut soutenir qu'il a, en réalité, été soumis à une convention de forfait en heure qui serait illicite. La durée légale de travail étant de 35 heures par semaine, le salarié était nécessairement informé du nombre d'heures supplémentaires incluses dans sa rémunération et ce d'autant que ses bulletins de salaires le mentionnent de manière systématique. Il s'en déduit que le salarié n'a pas été soumis à un forfait en heures. 2-2-Sur le fond En application des articles L.3121-27 et L.3121-28 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine et toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L'article L.3121-36 du même code prévoit que, à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l'article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires et 50% pour les suivantes. Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il a été jugé que constituent des éléments suffisamment précis des tableaux mentionnant le décompte journalier des heures travaillées, peu important qu'ils aient été établis par le salarié lui-même pour les besoins de la procédure. Par ailleurs, même en l'absence d'accord express, les heures supplémentaires justifiées par l'importance des tâches à accomplir ou réalisées avec l'accord tacite de l'employeur, qui ne pouvait en ignorer l'existence et qui ne s'y est pas opposé, doivent être payées. En l'espèce, au soutien de ses prétentions, le salarié produit un tableau établi par ses soins récapitulant ses horaires de travail journalier sur la période concernée, l'heure méridienne étant mentionnée. Il produit également des mails de début et de fin de journée et des mails intermédiaires, un récapitulatif du nombre de mails reçus et envoyés sur toute la période contractuelle et une copie de son agenda. Ce faisant, il produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies ce qui permet à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En réponse cependant, l'employeur se contente de critiquer les éléments de preuve ainsi communiqués. Il soutient également que l'envoi de mails à des heures tardives ou matinales n'est pas de nature à démontrer la réalisation d'heures supplémentaires. La société ne produit en revanche pas ses propres éléments de contrôle en sorte qu'il convient de retenir que des heures supplémentaires non rémunérées ont bien été effectuées. Il résulte par ailleurs des pièces produites que l'employeur était nécessairement informé de l'amplitude horaire du salarié, qu'il ne s'y était pas opposé et qu'il avait dès lors donné son accord tacite à la réalisation des heures litigieuses. Le salarié a été payé pour 38,48 heures pendant toute la période contractuelle. Sa rémunération tient déja compte de la majoration de 25% entre la 35 ème heure et la 38h48 ème heure. Il ne peut ainsi solliciter que les heures supplémentaires effectuées au delà de 38h48. En l'état des pièces que le salarié verse aux débats, il n'y a pas lieu de remettre en cause le décompte du salarié pour les heures effectuées au delà de 38h48. Il lui est ainsi dû la somme de 13704,44 euros heures au titre des heures supplémentaires, outre celle de 1370,44 euros au titre de congés payés afférents. Le jugement est infirmé sur le quantum alloué. 3-Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé L'article L.8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L.8223-1 du même code dispose quant à lui que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, la preuve de la matérialité du non-paiement d'une partie des heures supplémentaires est apportée. En revanche, le caractère intentionnel de la dissimulation, c'est-à-dire de la déclaration n'est pas suffisamment établi, d'autant plus qu'une partie de ces heures a été déclarée. Aussi la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sera rejetée. Le jugement est confirmé. 4-Sur la demande de rappel de rémunération variable pour 2017 L'avenant au contrat de travail de M. [F] prévoit une prime annuelle d'objectifs de 50 000 euros si les objectifs suivants sont atteints : Pour 2017 : 800 000 euros; Pour 2018 : 2 200 000 euros; Un coefficient est appliqué en fonction du taux d'atteinte des objectifs. Si l'atteinte de l'objectif est : - inférieur à 65% , rien n'est dû, - entre 65% et 80 % : le coefficient est égale à l'objectif atteint en % ; - supérieur à 80% et à moins de 120% le coefficient est 1 ; - supérieur à 120 % le coefficient est de 1,05. Le salarié estime qu'en 2017 ses objectifs fixés au titre du développement de nouveaux clients étaient irréalistes, au regard de la durée du processus de signature de contrat et du délai pour obtenir un chiffre d'affaires facturé, ce qui peut prendre entre 3 mois et 1 an. La société qui soutient à tort ainsi qu'il a été dit plus haut qu'il s'agit là d'une demande nouvelle ne dit rien spécifiquement sur les objectifs fixés pour 2017. Dès lors, elle ne justifie pas que les objectifs étaient réalisables, si bien que la part variable est due. Le salarié a déja perçu 15099,10 euros à ce titre. Il reste dû au salarié la somme de 34 900,90 euros, outre la somme de 3490,09 euros au titre des congés payés afférents. Il sera ajouté au jugement de ce chef. 5-Sur la demande de rappel de rémunération variable pour 2018 Le salarié soutient qu'il a atteint ses résultats pour un montant de chiffre d'affaire de 2447713,71 euros et qu'il lui est ainsi dû la somme de 55625 euros au titre de la rémunération variable. La société s'y oppose, arguant que le salarié n'a pas atteint ses objectifs. En l'état des éléments soumis à son appréciation, la cour constate que M. [F] inclut à tort l'appel d'offre AXA pour un montant de 2390263,71 euros dans l'atteinte de ses objectifs alors qu'il s'agit d'un client récurrent depuis 2007 et que l'appel d'offre concernait, non pas un nouveau contrat mais son renouvellement, seule l'augmentation du chiffre d'affaires liée à ce renouvellement soit la somme de 197202,95 euros peut être comptabilisée à son actif. M. [F] n'a ainsi pas atteint son objectif 2018 de 2200000 euros de CA. Il est débouté de sa demande de ce chef. Le jugement est confirmé. 6-Sur l'avertissement en date du 23 octobre 2017 Le salarié soutient que cette sanction disciplinaire est infondée tandis que la société Iqera prétend le contraire. En application des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, il a été notifié à M. [F], le 23 octobre 2017 un avertissement, rédigé dans les termes suivants : « Lors de votre échange du 19/10/2017 avec [S] [R], il vous a été fait part des différents griefs que celui-ci a à votre encontre. Il s'agit principalement de votre manque de prospection mais également de votre manque de professionnalisme dans l'accomplissement de vos missions ce qui met sérieusement en danger l'entreprise. Non seulement vos réalisations chiffrées en termes de nouveaux clients sont non significatives et le chiffre réalisé sur la base installée est pour l'essentiel la récolte du contrat AGIRC signé par votre Directeur en 2016, mais le travail que vous avez rendu récemment sur l'appel d'offre AXA était si superficiel que [S] a été obligé de le refaire entièrement à 2 jours (samedi et dimanche de surcroît !) de son dépôt chez le client, pour permettre à la société de rester en lice. Votre implication et votre niveau de séniorité et de responsabilité dans la fonction ainsi que vos 10 mois d'ancienneté dans le groupe auraient dû vous permettre de fédérer les équipes autour de ce projet et de construire une offre attractive et cohérente. [S] et moi-même sommes déçus de ces nouvelles difficultés alors que vous avez déjà eu un feed-back avec l'appel d'offre Pôle-emploi il y a tout juste deux mois ! [S] est sensible à vos arguments concernant votre difficulté d'organisation entre la base installée et la prospection il semble toutefois que ce qui pouvait s'expliquer il y a quelques mois paraît désormais inquiétant. Votre difficulté à vous organiser et votre manque d'alerte dans l'absence d'atteinte de vos objectifs sont difficilement acceptables. [S] est suffisamment disponible, en face à face par téléphone ou mail, pour que vous veniez l'alerter et présenter votre stratégie de prospection sans que celui-ci ne soit obligé de rappeler l'écart irrécupérable entre vos résultats et les objectifs attendus en 2017. En conséquence, votre prévisionnel de vente 2018 est pauvre. Ceci reste lié de manière évidente à votre manque de rendez-vous de prospection ». A défaut, dans le corps des conclusions du salarié, de paragraphe spécifiquement consacré à la demande d'annulation de l'avertissement, la cour comprend néanmoins que l'intéressé soutient, que si l'annexe de son contrat de travail ne fait aucune différence ni aucune hiérarchie ou ordre de priorité quelconque entre le « new business » et le « business récurrent », l'avertissement démontre que la société priorisait néanmoins le « New business », que cet avertissement lui fait le reproche de ne pas avoir réalisé suffisamment de chiffre d'affaire en termes de nouveaux clients et que, l'objectif fixé pour 2017 étant irréalisable, "l'avertissement est de facto nul". La cour constate qu'il s'agit là d'une interprétation de la part de M. [F], qu'il ne lui est pas reproché stricto sensu de ne pas atteindre ses objectifs mais un manque de prospection et un manque de professionnalisme dans l'accomplissement de ses missions. Lors de son entretien annuel pour l'année 2017, le salarié a lui-même évalué la réalisation de son objectif à 35% ( contre 30% pour son évaluateur). Par ailleurs, l'évaluateur a noté que le salarié n'avait pas assez proposé de solution "simples/rapides/efficaces"et que ses relations dans le service et inter services ne sont pas assez fluides et efficaces. L'avertissement était justifié et proportionné. La demande d'annulation du salarié est rejetée et le jugement confirmé de ce chef. 7-Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle L'article L.1231-1 du Code du travail dispose que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Aux termes de l'article L.1232-1 du même code, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. L'insuffisance professionnelle se définit comme une incapacité objective et durable d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à la qualification du salarié. Le grief d'insuffisance professionnelle, à lui seul, suffit à motiver la lettre de licenciement. Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation subjective de l'employeur. La lettre de licenciement en date du 31 mai 2018, reproche à M. [F] les faits suivants: -son insuffisance en quantité et en qualité de prospection de nouveaux comptes. Il lui est reproché de ce chef, un nombre insuffisant de rendez-vous, une insuffisance de prospection de nouveaux comptes, une mauvaise qualification des cibles commerciales et une faible qualité des projets, le salarié s'engageant dans des négociations inutiles sur des offres aux montant trop faibles et non rentables économiquement. -l'absence d'analyse du marché et de remontée d'information au directeur. Le salarié souligne des incohérences de la part de la société qui l'a convoqué, le 7 mai 2018 à " un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement", lui a notifié, le 31 mai 2018 une lettre de licenciement ayant pour objet une "notification de licenciement pour cause réelle et sérieuse" et indiquant, dès le 3 ème paragraphe « c'est pourquoi nous nous trouvons dans l'obligation de vous notifier votre licenciement pour faute grave". Le salarié souligne que la société, répondant à sa lettre de contestation de licenciement, a confirmé la cause réelle et sérieuse de son licenciement, à savoir l'insuffisance professionnelle. Il estime que ces éléments traduisent le "malaise de la société à justifier d'une quelconque cause réelle et sérieuse " à son licenciement. La société soutient que le licenciement de M. [F] est fondé sur son insuffisance professionnelle. La cour constate que la société, mentionne dans la lettre de licenciement " nous nous trouvons dans l'obligation de vous notifier votre licenciement pour faute grave" alors qu'il reproche à son salarié, dans le corps de la lettre, non pas une mauvaise volonté délibérée qui serait fautive mais bien son insuffisance professionnelle. Dès lors, le licenciement de M. [F] est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé de ce chef. 8-Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salaire de référence à retenir est de 9410,84 euros, heures supplémentaires incluses. Selon l'article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Le montant de cette indemnité, à la charge de l'employeur, est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par avance au dit article. Au cas d'espèce, M. [F] peut prétendre, au regard de son ancienneté dans l'entreprise, à une indemnité équivalente au minimum à 1 mois et au maximum à 2 mois de salaire brut. En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [F] de son âge au jour de son licenciement (43 ans), de son ancienneté à cette même date , de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies à la cour, il y a lieu de lui allouer la somme de 9410,84 euros ( un mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé de ce chef. 9-Sur la demande de rappel d'indemnité légale de licenciement Le salarié peut prétendre à un rappel de ce chef d'un montant de 268,74 euros eu égard à la prise en compte des heures supplémentaires réalisées. Le jugement est infirmé sur le quantum. 10-Sur la demande de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents Le salarié peut prétendre à un rappel de ce chef d'un montant de 878,04 euros eu égard à la prise en compte des heures supplémentaires réalisées, outre une somme de 87,80 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé sur le quantum. 9-Sur la demande au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence En application de l'article 10 du contrat de travail et compte tenu des heures supplémentaires, il reste dû à M. [F], la somme de 697,04 euros de ce chef, outre la somme de 69,70 euros au titre des congés payés afférents. 10-Sur la demande de dommages et intérêts pour perte de chance de toucher les commissions afférentes au contrat AXA sur 36 mois suivant la première facturation M. [F] indique que suite à son licenciement, il a été privé de la chance de percevoir la prime sur objectifs pour 2019 prévue à son contrat de travail.Il indique que le chiffre d'affaire réalisé au titre du contrat AXA aurait constitué un « business récurrent »au sens de l'avenant et qu'il aurait pu bénéficier d'une prime sur objectifs. Il sollicite la somme de 40000 euros à titre de dommages et intérêts. La société s'y oppose soulignant que la société AXA n'est pas un nouveau client. L'avenant au contrat précise que l'on entend par "business recurrent" les facturations des nouveaux clients, ceux-ci étant définis commes des clients n'ayant aucun contrat en cours, qu'il soit actif ou en sommeil, dans le groupe mais également les nouvelles lignes de produits auprès de clients actifs dans le groupe. L'action de M. [F] ayant permis d'augmenter le CA lié à AXA ainsi qu'il a été dit plus haut, il peut prétendre à des dommages et intérêts au titre de la perte de chance, lesquels seront fixés à la somme de 3000 euros. Le jugement est infirmé. 11-Sur la demande de voir M. [F] condamné à rembourser les sommes versées au titre de l'exécution provisoire Compte tenu de ce qui prècéde, la SASU Iqera doit être déboutée de sa demande. Les sommes versées viendront en déduction des condamnations du présent arrêt. 12-Sur la remise des documents de fin de contrat. Il convient d'ordonner la remise des bulletins de paie (un bulletin de paie récapitulatif par année civile), d'une attestation Pôle Emploi, devenue France Travail et d'un solde de tout compte conformes à la présente décision, celle-ci étant de droit, sans qu'une astreinte ne soit ordonnée. 13-Sur les intérêts et leur capitalisation La cour rappelle qu'en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les intérêts au taux légal portant sur les créances salariales sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation et les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce. La capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière sera ordonnée en application de l'article 1343-2 du code civil. 14-Sur les demandes accessoires Le jugement est confirmé sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. Partie perdante, la SASU Iqera est condamnée aux dépens d'appel. L'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel au profit de M. [C] [F] ainsi qu'il sera dit au dispositif. La SASU Iqera est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, DIT recevable la demande de M. [C] [F] de rappel de prime variable au titre de l'année 2017, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement de M. [C] [F] fondé sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a débouté M. [C] [F] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur les quantums alloués au titre des heures supplémentaires et des congés afférents, au titre des rappels alloués au titre de l'indemnité de préavis et des congés afférents, de l'indemnité légale de licenciement, de la clause de non concurrence et en ce qu'il a débouté M. [C] [F] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance d'obtenir le versement de la prime sur objectif pour 2019, LE CONFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [C] [F], CONDAMNE la SASU IQERA à payer à M. [C] [F] les sommes suivantes : - 34900,90 euros au titre de la rémunération variable 2017, outre la somme de 3490,09 euros au titre des congés payés afférents - 878,04 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 87,80 euros au titre des congés payés afférents, - 9410,84euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -268,74 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, - 697,04 euros à titre de rappel de contrepartie à la clause de non concurrence, - 69, 70 euros au titre des congés payés afférents; -13704,44 euros heures au titre des heures supplémentaires, outre celle de 1370,44 euros au titre de congés payés afférents; -3000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'obtenir la rémunération variable 2019, DÉBOUTE la SASU IQERA de sa demande de remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire de la décision déférée, ORDONNE à la SASU IQERA de remettre à M. [C] [F] un solde de tout compte, une attestation destinée au Pôle Emploi devenue France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif par année civile conformes au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans astreinte, RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les créances de nature indemnitaire portant intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce; ORDONNE la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière en application de l'article 1343-2 du code civil, DIT que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à France Travail du lieu où demeure le salarié, CONDAMNE la SASU IQERA à payer à M. [C] [F] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel, DÉBOUTE la SASU IQERA de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel, CONDAMNE la SASU IQERA aux dépens d'appel. Le greffier La présidente de chambre