Cour d'appel de Pau, 27 juin 2024, 22/02290

TP/SB Numéro 24/2151 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale

ARRÊT

DU 27/06/2024 Dossier : N° RG 22/02290 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IJLE Nature affaire : Demande de résiliation ou de résolution judiciaire du contat de travail formée par un salarié Affaire : S.A.S. ANTOKHADYA C/ [E] [M] S.A.S. SADEF Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 27 Juin 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 13 Mars 2024, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.S. ANTOKHADYA Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité à son siège social [Adresse 6] [Localité 3] Représentée par Maître LANGLA, avocat au barreau de TARBES et Maître MOUYAL de la SELAFA LES JURISTES ASSOCIES D'ILE DE FRANCE, avocat au barreau de PARIS, INTIMES : Monsieur [E] [M] [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par Maître KLEIN de l'AARPI KLEIN AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TARBES S.A.S. SADEF prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Maître CORBINEAU de la SELARL GARDACH & ASSOCIÉS, avocat au barreau de BAYONNE et Maître BLIN de la SAS ACTANCE, avocat au barreau de PARIS sur appel de la décision en date du 26 JUILLET 2022 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TARBES RG numéro : F21/00021 EXPOSÉ DU LITIGE M. [E] [M] a été embauché, à compter du 9 août 2004, par la SAS Sadef, en qualité de chef de secteur, et affecté au magasin M. Bricolage de [Localité 3]. Le 9 décembre 2019, le fonds de commerce dans lequel M. [M] travaillait a été cédé à la société Antokhadya. Son contrat de travail a été transféré à cette dernière. M. [M] a été placé en arrêt de travail à compter du 3 mars 2020, prolongé à plusieurs reprises. Suivant requête déposée au greffe le 11 février 2021, M. [E] [M] a saisi la juridiction prud'homale au fond afin d'obtenir notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur pour manquement à l'obligation de sécurité et ses conséquences financières, outre des rappels de salaire. Le 12 février 2021, le médecin du travail l'a déclaré inapte au poste de chef de secteur, en précisant que le salarié serait apte à un poste de type administratif sans pression commerciale ou contact avec la clientèle. Après avoir été convoqué à un entretien préalable fixé au 15 mars 2021 auquel il ne s'est pas présenté, M. [M] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier en date du 18 mars 2021. Suivant requête déposée le 21 juin 2021, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes d'une contestation de son licenciement. Par jugement du 26 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Tarbes a : - Ordonné la jonction des affaires répertoriées : 21/21 et 21/129 sous le numéro RG 21/2 (sic), - Mis hors de cause la Sas Sadef, - Condamné la Sas Antokhadya, prise en a personne de son représentant légal au paiement de la somme de 500 euros à la Sas Sadef, - Dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail est aux torts de la Sas Antokhadya, - Condamné la Sas Antokhadya prise en la personne de son représentant légal au paiement de la somme de : o 4.020 euros au titre de l'indemnité de préavis, o 402 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, o 17.000 euros au titre de dommages et intérêts, o 500 euros au titre de l'article 700 euros (sic), - Débouté du surplus des demandes demandeur et défendeur. Le 4 août 2022, la Sas Antokhadya a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions n°6 adressées au greffe par voie électronique le 22 février 2024, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Antokhadya demande à la cour de : > A titre principal, - Constater que la société Antokhadya n'a commis aucun manquement grave au préjudice de M. [M], - Débouter M. [M] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, En conséquence, - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : ' mis hors de cause la Sas Sadef ' condamné la Sas Antokhadya, prise en a personne de son représentant légal au paiement de la somme de 500euros à la Sas Sadef, ' dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail est aux torts de la Sas Antokhadya, ' condamné la Sas Antokhadya prise en la personne de son représentant légal au paiement de la somme de : - 4.020 euros au titre de l'indemnité de préavis, 402euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, - 17.000 euros au titre de dommages et intérêts, 500euros au titre de l'article 700euros - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : ' débouté M. [M] de ses demandes au titre de l'indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour absence de mise en place du CSE, des 15 jours de RTT, de la prime d'ancienneté, de la prime commerce, de prélèvement à la source par les impôts. Sur la demande subsidiaire de M. [M] - Constater que la société Antokhadya a bien consulté le CSE - Constater que M. [M] ne rapporte pas la preuve d'un lien de causalité entre son inaptitude et la maladie qu'il allègue - Constater que la société Antokhadya n'a commis aucun manquement En conséquence, - Débouter M. [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement - Déclarer la société Antokhadya recevable et bien fondée en sa demande d'intervention forcée et garantie de la société Sadef En conséquence, - Condamner la société Sadef à garantir la société Antokhadya de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre. En tout état de cause, - Condamner M. [M] à payer à la société Antokhadya la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamner la société Sadef à payer à la société Antokhadya la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamner M. [M] et la société Sadef aux entiers dépens. Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 5 janvier 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [E] [M], formant appel incident demande à la cour de : - Confirmer le jugement prud'homal en ce qu'il a : - jugé la résiliation du contrat de travail aux torts de la Sas Antokhadya - condamné la Sas Antokhadya à : * 4020 euros au titre de l'indemnité de préavis, * 402 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, * à des dommages intérêts * à 500 euros au titre de l'article 700 du CPC. - Réformer la décision en ce qu'elle a chiffré le montant des dommages intérêts à 17.000 euros et débouté M. [M] de ses autres demandes. Statuant à nouveau > A titre principal : - Condamner l'employeur à verser à M. [M] : * 25.000 euros à titre de dommages intérêts pour résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur * 9000 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement > A titre subsidiaire : - Condamner l'employeur à : * 25000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. * 9000 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement > En tout état de cause : - Condamner la Sas Antokhadya à : * 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC * Aux entiers dépens Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 12 février 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Sadef demande à la cour de : - Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a mis hors de cause la Sas Sadef - Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la Sas Antokhadya au paiement de la somme de 500 euros à la Sas Sadef - Statuant à nouveau : > In limine litis - Constater que le contrat de travail de M. [M] a été transféré le 9 décembre 2019 à la Société Antokhadya, - Constater que l'intégralité des demandes de M. [M] est portée à l'encontre de la Société Antokhadya, - Constater que le différend concerne deux sociétés commerciales, - Constater l'incompétence des juridictions prud'homales pour statuer sur la demande d'intervention forcée et en garantie formulée par la Société Antokhadya à l'encontre de la Société Sadef, En conséquence : - Se déclarer incompétent pour régler un différend entre deux sociétés commerciales, - Renvoyer l'affaire devant le Tribunal de Commerce de Tarbes, > A titre principal : - Constater que le contrat de travail de M. [M] a été transféré le 9 décembre 2019 à la Société Antokhadya, - Constater que l'intégralité des demandes de M. [M] est portée à l'encontre de la Société Antokhadya, En conséquence - Rejeter la demande d'intervention forcée et en garantie formulée par la Société Antokhadya, - Mettre hors de cause la Société Sadef, > A titre subsidiaire : - Constater que l'ensemble des griefs de M. [M] portent sur la période antérieure à la cession du magasin intervenue le 9 décembre 2019, En conséquence : - Rejeter la demande d'intervention forcée et en garantie formulée par la Société Antokhadya, > A titre infiniment subsidiaire si la Cour d'appel condamnait la Société Antokhadya au titre des demandes formulées par M. [M] : - Juger que le jugement rendu sera inopposable à la Société Sadef. > En tout état de cause : - Débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes, - Débouter la Société Antokhadya de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens, - Condamner la Société Antokhadya au paiement de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 mars 2024.

MOTIFS

DE LA DÉCISION Sur les effets de la cession de l'entreprise L'article L1224-2 du code du travail dispose que le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux. Il en résulte qu'en présence d'une convention intervenue entre l'ancien et le nouvel employeur, ce nouvel employeur est tenu aux dettes salariales nées avant le transfert du contrat et aux dettes de dommages et intérêts indemnisant une faute de l'ancien employeur pour la période antérieure au transfert, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, à charge pour l'ancien employeur de rembourser les sommes acquittées par le nouveau. Sauf collusion frauduleuse entre employeur successifs, seul le nouvel employeur est tenu envers le salarié aux obligations et au paiement des créances résultant de la poursuite du contrat de travail après le transfert. Par ailleurs, selon l'article L.1411-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti. L'article L.1411-3 précise que le conseil de prud'hommes règle les différends et litiges nés entre salariés à l'occasion du travail. Enfin, selon l'article L.721-3 du code de commerce, les tribunaux de commerce connaissent : 1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ; 2° De celles relatives aux sociétés commerciales ; 3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. Par exception, lorsque le cautionnement d'une dette commerciale n'a pas été souscrit dans le cadre de l'activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci. En l'espèce, suivant acte authentique en date du 9 décembre 2019, la société Sadef a cédé à la société Antokhadya le fonds de commerce de vente d'articles de bricolage qu'elle exploitait sous l'enseigne Mr Bricolage. L'acte prévoit expressément que la cession du fonds de commerce est soumise aux dispositions d'ordre public de l'article L.1224-1 du code du travail et qu'elle entraîne ainsi notamment un transfert automatique des contrats de travail en cours du personnel du magasin concerné au jour de la cession effective. Il indique également que « le cessionnaire prendra à sa charge toutes les créances dues au personnel, nées après le transfert. Il en est ainsi notamment du paiement d'indemnités de rupture ou d'indemnités de départ à la retraite du personnel, sans recours contre le cédant pour la période antérieure à la cession. (') Il est précisé que, pour la période antérieure à la cession, toutes indemnités et salaires quelconques pouvant être dus aux salariés et acquittées par le cessionnaire aux lieu et place du cédant seront remboursées par le cédant. (') Il est ici convenu entre les parties que le cédant garantit le cessionnaire des conséquences financières de tout litige ayant une origine exclusivement antérieure à la cession (en ce compris les salaires, indemnités, régularisations de charges sociales) ». [E] [M] n'a saisi le conseil de prud'hommes qu'à l'encontre de la société Antokhadya, son employeur au moment du dépôt de la requête, contre laquelle il forme toutes ses demandes. La société Antokhadya a assigné la société Sadef en intervention forcée et lui demande d'être garantie de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre. Cette dernière soulève l'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce et subsidiairement demande le rejet de cet appel en garantie et en conséquence sa mise hors de cause. Le conseil de prud'hommes a omis de statuer sur l'exception d'incompétence soulevée et a directement statué au fond. Or, outre le fait que les dispositions de l'article L.1224-2 du code du travail ainsi que les stipulations de l'acte de cession du fonds de commerce supposent que le cessionnaire se soit acquitté des sommes dues, le cas échéant, par le cédant, il doit être observé que la cession n'est pas intervenue dans le cadre d'une procédure collective et qu'il y a une convention entre les deux employeurs successifs qui comporte une clause de garantie. La contestation relativement à l'application de cette clause est un litige relatif aux engagements entre deux sociétés commerciales qui relève de la compétence des juridictions commerciales. En conséquence, il y a lieu, statuant sur l'exception d'incompétence et au regard de l'article 81 du code de procédure civile, de déclarer le conseil de prud'hommes incompétent pour connaître de l'appel en garantie du cédant par le cessionnaire et, par suite, de renvoyer les parties à mieux se pourvoir. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société Sadef et complété en ce qui concerne la décision relative à l'exception de compétence. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Il résulte de la combinaison des articles 1224 et suivants du code civil et L.1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation du contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Lorsque le salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service et que ce dernier le licencie postérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée, c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d'acte ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur. Il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d'apporter la preuve que son employeur a commis des manquements à ses obligations et que ceux-ci sont suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle. En l'espèce, M. [M] reproche à son employeur un manquement à son obligation de sécurité. Selon l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L.4121-2 poursuit que l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L.4121-1sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L.1152-1 et L.1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L.1142-2-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Pour ne pas méconnaître cette obligation légale, il doit justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail. Il importe au préalable de vérifier si les manquements dont se prévaut le salarié sont constitués. Les éléments du dossier établissent que M. [M] était chef de secteur au sein du magasin Mr Bricolage de [Localité 3]. [E] [M] a subi, le 17 juin 2019, une intervention chirurgicale au niveau des sinus. Il présentait notamment « une obstruction nasale droite et [une] rhinorrhée épaisse ». Il a été placé à nouveau en arrêt de travail à compter du 3 mars 2020 et jusqu'à la déclaration d'inaptitude du 12 février 2021. Un certificat médical du Dr [T] en date du 27 juillet 2020, qui avait pris en charge M. [M] en mai 2019, indique qu'il l'a à nouveau consultée en mai 2020 « pour la récidive d'une obstruction nasale gauche, avec rhinorrhée visqueuse droite, avec sécrétions épaisses bilatérales ». Le traitement prescrit a permis une régression de la symptomatologie et était poursuivi au jour de l'établissement du certificat. Il importe de préciser qu'un rendez-vous pris pour le 23 mars 2020 a dû être reporté en raison du confinement. [E] [M] a demandé à la caisse primaire d'assurance maladie de prendre en charge, en tant que maladies professionnelles, deux pathologies : En vertu d'un certificat médical initial du 4 mars 2020, des troubles anxieux dans le cadre d'un burn out, En vertu d'un certificat médical initial du 6 octobre 2020, une sinusite et toux qu'il met en lien avec l'exposition aux poussières de bois. Le 4 février 2021, la caisse primaire d'assurance maladie a refusé de prendre en charge la maladie du 6 octobre 2020. Le salarié a formé un recours devant la commission de recours amiable dont les suites sont inconnues. Aucune décision n'est produite quant à la maladie du 4 mars 2020. Une enquête a eu lieu car les questionnaires adressés au salarié et à l'employeur par la caisse d'assurance maladie sont versés aux débats. Mais aucun élément n'est versé au sujet de son issue. [E] [M] estime que son employeur a failli à son obligation de sécurité en raison d'une surcharge de travail, de l'absence de protection mise en place par son employeur à son bénéfice, de l'absence de mise en place du comité social et économique et des rapports difficiles avec son supérieur hiérarchique auxquels son employeur n'a pas apporté de réponse. Pour établir sa surcharge de travail, M. [M] verse diverses attestations : Ainsi, dans son écrit du 20 décembre 2020, M. [I] [K], qui a quitté les effectifs le 10 mars 2021 à la suite d'un licenciement pour inaptitude, indique que « M. [M], chef de secteur Bâti ' Jardin ' Bois du magasin Mr Bricolage, [Adresse 7] à [Localité 3], s'est retrouvé en sous-effectif de personnel. Ce fait nécessitant une surcharge de travail à titre individuel a amené une situation professionnelle compliquée en ce sens qu'il a dû gérer plusieurs postes de travail en même temps (jardin, découpe du bois') ». [R] [S], salarié jusqu'au 6 juillet 2020 puisqu'il a été licencié à cette date pour inaptitude, témoigne le 16 décembre 2020 ainsi : « M. [E] [M], chef de secteur bâti / jardin / bois / électricité, s'est retrouvé en sous-effectif dans ces rayons, il a subi une surcharge de travail qui s'est amplifiée suite à mon arrêt maladie (je n'ai jamais été remplacé) et celui-ci devait aller à la découpe du bois malgré ses problèmes de sinus (opération au mois de juin 2019), secteur bois opposé géographiquement aux 3 autres secteurs (secteur électricité sans vendeur qui n'a pas été remplacé) ». Dans son attestation, [U] [V], qui a quitté l'entreprise le 3 juillet 2020 après avoir été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé le 23 juin 2020, indique que [E] [M], chef de secteur bâti, jardin, bois et électricité, a eu « la charge de s'occuper des 3 rayons en même temps (') du mois de décembre 2019 jusqu'au 3 mars 2020 » en raison du « sous-effectif dans ces rayons (') (démission et arrêt maladie) ce qui lui a occasionné une surcharge de travail. De plus celui-ci a dû se rendre à la découpe du bois, malgré les problèmes de santé au niveau de ses sinus (opération au mois de juin 2019) [à] la demande de sa nouvelle direction ». [D] [P], qui a démissionné le 29 mai 2020 mais qui a fait l'objet d'un avertissement le 1er juin 2020, témoigne, pour sa part, que [E] [M] s'est retrouvé plusieurs semaines en sous effectif sur son secteur, à savoir les rayons jardin, bois, matériaux et électricité. « Il a travaillé de nombreuses semaines en binôme avec un seul vendeur sur ces rayons » alors que son équipe était normalement constituée de six personnes à temps plein. « Suite à plusieurs départs successifs non remplacés et des arrêts maladie longue durée, il a dû pallier au manque d'effectif sur son secteur et faire preuve de polyvalence sur tous les rayons qui composent son secteur », y compris la découpe du bois. [Y] [J], toujours dans les effectifs au 31 mai 2021, confirme ces propos en indiquant que, « depuis le rachat du magasin, il y a eu de nombreux départs et arrêts maladie sans remplacement de ce personnel » et que « M [M] s'est retrouvé à travailler seul en tant que chef de secteur Bâti Jardin du rayon électricité et devait également pallier au manque d'effectif à la découpe du bois ». Les propos de [O] [X], qui a quitté l'entreprise le 10 mars 2021, corroborent ces témoignages : [E] [M] s'est retrouvé seul à gérer trois rayons car il n'y avait plus de vendeur électricité et que le vendeur bâti jardin était en arrêt de travail depuis mi-janvier 2020, ce qui a entraîné un surcroît de travail. Elle précise qu'il allait de plus « à la scie quand le vendeur bois était en congés ». Le registre du personnel du 1er janvier 2020 au 31 mai 2021 versé aux débats montre un turn over important. Il révèle que 9 salariés, qui étaient présents lors de la cession du fonds de commerce, étaient toujours dans les effectifs au 31 mai 2021, tandis que 11 salariés les avaient quittés. Au 31 mai 2021, étaient présents 5 salariés embauchés à durée déterminée, 2 en contrat d'apprentissage et 5 sans mention particulière sur le registre du personnel. Sur cette même période, 23 personnes ont été embauchées en contrat à durée déterminée, parfois à temps partiel, pour des durées de quelques jours ou de quelques mois. Deux personnes en apprentissage sont également entrées et sorties des effectifs sur cette même période. Pour autant, il révèle également qu'entre le 1er janvier 2020 et le 3 mars 2020, date à laquelle M. [M] a été placé en arrêt de travail, aucun contrat de travail n'a pris fin. Les bulletins de paie de M. [M] de décembre 2019 à mars 2020 montrent également qu'il a été en congés payés du 17 au 22 février 2020 puis le 27 février 2020. La société Antokhadya produit les attestations de Messieurs [B] et [A] qui témoignent que, pendant l'arrêt maladie de M. [S] en début d'année 2020, ils l'ont remplacé régulièrement au rayon jardin en ajoutant qu'il n'y avait pas beaucoup de monde car c'était la saison creuse pour ce rayon. Elle produit trois autres témoignages dont celui de M. [B], qui n'était plus dans ses effectifs au moment où il a témoigné. Ces attestations indiquent que M. [M] se rendait très rarement à la découpe de bois, poste situé à l'opposé de son rayon bâti / jardin. M. [B], dont M. [C] précise qu'il était sollicité pour aller à ce poste, expose : « nous faisons en sorte d'y aller à sa place car nous étions au courant de ses problèmes de sinusite chronique ». A la lecture de toutes ces pièces, il apparaît, au regard des éléments objectifs corroborés par les attestations, que la surcharge de travail invoquée par M. [M] pour la période de décembre 2019 à mars 2020 n'est pas établie, pas plus qu'une activité régulière à la découpe du bois. [E] [M] invoque par ailleurs le rôle joué par son supérieur hiérarchique, M. [L], en se référant uniquement, sans aucune autre pièce à ce sujet, au questionnaire qu'a adressé la caisse primaire d'assurance maladie à la société Antokhadya dans le cadre de la demande de reconnaissance du burn out faisant l'objet du certificat médical initial du 4 mars 2020 au titre de la législation sur les risques professionnels. A la question « précisez les activités exercées ou les événements qui ont joué un rôle sur la santé psychologique », il est seulement répondu « [Z] [L] ». M. [M] en déduit qu'il s'agit de l'aveu de son employeur que ce dernier a joué un rôle sur la dégradation de sa santé psychologique, alors que lui-même, dans son questionnaire, a répondu à la même question : « depuis décembre 2019 à mars 2020, je suis seul sur mon secteur ce qui a occasionné une surcharge de travail et j'ai été forcé par ma direction à aller à la découpe du bois malgré mes problèmes de sinus. A aucun moment j'ai reçu (sic) du renfort humain sur mes secteurs et il n'y a eu aucune embauche pour me soulager mais bien au contraire une surcharge de travail et une pression de ma direction. De 74 kg je suis tombé à 65 kg au mois de mars avec des problèmes de tension artérielle et une récidive au niveau de mes sinus. Rien n'a été fait pour m'aider. Cela m'a conduit à un épuisement total. J'ai subi des pressions de ma direction et une mise en danger de ma santé (récidive sinus et traitement pour de l'asthme). Je suis suivi par un psychiatre ». [E] [M] n'y décrit aucune pression particulière, pas plus que dans ses écritures ou dans toute autre pièce de son dossier. En l'absence d'éléments complémentaires à cette seule mention du nom de M. [L] dans un document rédigé par l'employeur, il ne peut être établi que le salarié a subi des pressions ou tout autre agissement de la part de ce dernier. D'autre part, M. [M] tire profit d'un courrier en date du 27 août 2021, que lui a communiqué l'inspectrice du travail, Mme [N], à la suite de la demande d'intervention qu'il avait formulée en juin 2020, alors qu'il était en arrêt de travail. Ce courrier fait référence aux éléments suivants : Un courrier d'observations adressé le 22 octobre 2020 à la société Antokhadya, à la suite du contrôle effectué la veille, dans lequel l'inspectrice du travail relève un nombre important de salariés absents pour cause de maladie et de salariés ayant quitté les effectifs. Il note ainsi : « si une proportion de départs d'anciens salariés peut s'expliquer suite à un changement d'organisation, autant de départs et d'arrêts maladie peuvent être révélateurs d'une dégradation importante des conditions de travail dans un établissement (') Il vous appartient en conséquence de prendre les mesures nécessaires afin d'évaluer et limiter les risques psychosociaux existant dans l'entreprise. Il m'a été précisé que le médecin du travail vous a proposé une intervention sur le sujet, aussi je vous invite à me faire part des échanges écrits que vous avez eus avec le Dr [G] et des mesures envisagées avec précision du délai d'action ». Un courrier du 22 avril 2021 adressé à la société Antokhadya avec les observations suivantes de la part de l'inspectrice du travail, concernant les conditions de travail en lien avec la situation de M. [M] : « la démarche initiée quant à la prévention des risques psychosociaux dans votre établissement depuis l'alerte du Dr [G] en date du 4 novembre 2020 a donné lieu à une réunion de restitution le 14 avril 2021 à laquelle j'ai assisté. Il a été mentionné par le service de santé au travail qui vous accompagne dans cette démarche un « état d'alerte sur les risques psychosociaux généralisés à l'ensemble des salariés de cette société » et « 5 facteurs de risques identifiés comme non maîtrisés : intensité et complexité du travail, exigences émotionnelles, rapports sociaux au travail dégradés, insécurité de l'emploi et du travail, faible autonomie » et « tous les facteurs de RPS sont élevés quel que soit le métier, tous les métiers sont concernés, tous les salariés expriment des conditions de travail détériorées, turn-over important dans l'entreprise » d'où « une atteinte à la santé au travail des salariés et diminution performances collectives ». La dégradation des conditions de travail perdure malgré l'alerte précitée et la démarche enclenchée suite à cette alerte et, en lien avec l'organisation du travail, la réalité du travail et les moyens humains afférents ». Seulement, au cours de cette période, M. [M] était en arrêt maladie depuis plusieurs mois. Les faits dénoncés par l'inspectrice du travail ne peuvent donc lui être rattachés. Par ailleurs, M. [M] invoque l'absence de mise en place du comité social et économique, comme étant un manquement de son employeur justifiant la résiliation de son contrat de travail. Or, il résulte d'un mail adressé le 2 février 2021 par Mme [N], inspectrice du travail, à la direction du magasin Mr Bricolage de [Localité 3] que : A la lecture des accords conclus le 28 novembre 2018 sous l'entité Sadef pour la mise en place du comité social et économique ainsi que des procès-verbaux délections du mois de mars 2019, que M. [F] a été élu membre dudit comité qui est représentant de proximité dans l'établissement litigieux. M. [F] est bien membre du 1er collège du comité social et économique. La société Antokhadya n'a pas pu justifier, tout au long de ses échanges avec l'inspectrice du travail depuis le mois de mai 2020 du fonctionnement effectif du comité social et économique. Ainsi, si aucun élément ne permet d'établir que le comité social et économique était régulièrement réuni, il apparaît qu'il y avait un représentant du personnel au sein de l'entreprise. A ce sujet, il importe de relever que, contrairement à ce que l'employeur indique dans ses écritures, M. [F] n'assistait par M. [M] lors de l'entretien préalable puisque ce dernier a écrit à son employeur pour l'informer que son état de santé ne lui permettait pas de s'y présenter. Par ailleurs, il est démontré, par la production du registre idoine que des échanges ont eu lieu régulièrement, en 2021, entre la direction et les représentants du personnel. Les feuilles de délégation de M. [F] des 8 décembre 2019 et 17 mars 2020 corroborent l'activité du représentant du personnel du magasin de [Localité 3] à cette période. En conséquence, il doit être considéré que le manquement invoqué par M. [M] à ce sujet n'est pas établi. Il en est de même du droit à la déconnexion invoqué par le salarié et dont il entend justifier par la production d'une liste d'appels entre le 3 février et le 24 mars 2021 d'un numéro par ailleurs bloqué, de sorte qu'il n'était concrètement plus dérangé par ces appels. La société Antokhadya justifie que, dès le 25 mars 2020, il y avait eu une modification quant aux destinataires d'alerte, concernant notamment M. [M]. Cette atteinte n'est pas plus établie. En conséquence de tous ces éléments, la cour ne peut que constater que, si des manquements de la société Anthokhadya ont pu être relevés, il n'est pas établi qu'ils concernaient directement M. [M] qui n'a travaillé sur site effectivement que deux mois et demi après la reprise du fonds de commerce par cette dernière, alors même qu'aucun élément du dossier n'est produit au sujet des conséquences de tels manquements avant le rachat du fonds de commerce par l'appelante le 9 décembre 2019. En particulier, aucun élément ne permet de rattacher les problèmes de santé de M. [M] aux sinus à son activité professionnelle. Le fait qu'il n'ait pas consulté un médecin du travail à sa reprise en juin 2019 ne peut être imputé à son employeur puisque son arrêt de travail pour maladie avait été d'une durée inférieure à 30 jours et que, en pareille hypothèse, une visite de reprise n'était pas requise. De la même manière, le lien fait le 6 août 2020 par le Docteur [H], psychiatre, entre les troubles anxieux de M. [M] et son activité professionnelle ne résultant que des déclarations de ce dernier, il ne peut être déduit du certificat médical de ce praticien que ces troubles constituent un burn out consécutif à une souffrance au travail résultant d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. [E] [M] développe également dans ses écritures un moyen relatif à des manquements relatifs à des retenues injustifiées ou des compléments de salaire non versés. Il résulte des éléments du dossier que les jours RTT, ainsi que les primes d'ancienneté de décembre 2020 et de commerce de janvier et février 2020 qui lui étaient dus ont été réglés. La tardiveté du paiement que l'employeur tente de justifier par le défaut de réponse du salarié à ses demandes de précision prive néanmoins de gravité le manquement relevé. La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [M] est dès lors infondée, de sorte qu'il en sera débouté. Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef. Sur le licenciement Sur le bien-fondé du licenciement Il résulte des dispositions des articles L. 1226-2 et L. 1226-2-1 ainsi que L.226-10 du Code du travail que l'employeur doit consulter les représentants du personnel au sujet du reclassement du salarié déclaré inapte, quelle que soit l'origine de son inaptitude. La méconnaissance de ces dispositions prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. [E] [M] se fonde subsidiairement sur ces dispositions pour demander que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse. Il résulte des éléments du dossier que M. [M] a été déclaré inapte par le médecin du travail le 12 février 2021. L'avis d'inaptitude mentionnait : « inapte au poste de chef de secteur dans l'entreprise. Serait apte à un poste de type administratif sans pression commerciale ou contact avec clientèle ». Deux documents sont versés aux débats au sujet de la réunion du comité social et économique du 26 février 2021 : Un extrait du registre avec la page rédigée pat les délégués du personnel comportant leurs demandes et la page « réponse » du chef d'entreprise sur laquelle il apparaît la mention suivante : « ce jour, concernant M. [M], nous avons examiné avec le CSE les possibilités de reclassement en interne, nous avons trouvé aucune (sic), bien que nous soyons indépendants nous avons décidé d'interroger les Mr Bricolage dans un rayon de 100 km ». Le compte-rendu de la même réunion rédigé par M. [F] et communiqué à M. [M] par l'inspectrice du travail sur lequel il est juste indiqué : « avis de reclassement M. [M]. Inaptitude Mme [W] ». Ces documents montrent qu'a minima le CSE a été informé de l'avis d'inaptitude de M. [M] mais nullement de ce que le CSE a été consulté sur des propositions de reclassement. Il est fait état dans le document rédigé par l'employeur de ce que d'autres magasins seraient consultés mais il n'en est pas justifié. L'envoi, le mardi 2 mars 2021, de la lettre informant M. [M] de l'impossibilité de pourvoir à son reclassement, soit deux jours ouvrables après la réunion du CSE du vendredi 26 février 2021, permet de considérer qu'outre l'absence de consultation du CSE qui n'a donné aucun avis à ce sujet, il n'a pas été procédé à la recherche de reclassement annoncée. Pour toutes ces raisons, le licenciement de M. [M] se retrouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise. Pour un salarié ayant 16 années complètes d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés, cette indemnité est comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 13,5 mois de salaire brut. Compte tenu de la rémunération mensuelle brute perçue par M. [M], de son ancienneté au sein de l'entreprise, de son âge et des circonstances de la rupture de son contrat de travail, en l'absence d'éléments sur sa situation personnelle et sociale, il y a lieu de lui allouer la somme de 17 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur l'origine de l'inaptitude [E] [M] sollicite le versement de l'indemnité spéciale de licenciement ainsi que la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a alloué une indemnité compensatrice de préavis. Il importe de rappeler que lorsque l'inaptitude n'est pas consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié licencié pour inaptitude ne peut prétendre à une indemnité pour compenser le préavis qu'il n'aurait pas pu effectuer en raison de son état de santé. [E] [M] demande donc le bénéfice des dispositions plus favorables applicables aux salariés dont l'inaptitude est consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, improprement nommée inaptitude d'origine professionnelle. Il résulte des articles L.1226-10 et L.1226-14 du code du travail que les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l'employeur avait connaissance de cette origine au moment du licenciement. Pour que le bénéfice de ces dispositions soit appliqué à un salarié, il appartient au juge du fond de rechercher si son inaptitude a pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, et si l'employeur avait connaissance de cette origine à la date du licenciement. Le manquement à l'obligation de sécurité est indépendant de la qualification de maladie professionnelle ou d'accident du travail. En l'espèce, outre le fait qu'aucun manquement de l'employeur à son obligation de sécurité n'a été reconnu comme étant à l'origine de l'inaptitude de M. [M], il appert de relever qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir que son inaptitude est au moins partiellement consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle : les arrêts de travail à l'issue desquels son inaptitude a été prononcée ont été délivrés pour maladie et, si des démarches ont été entamées pour que le salarié soit pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels. M. [M] ne caractérise pas l'existence d'un fait accidentel survenu au temps et au lieu du travail, ni d'une maladie inscrite au tableau des maladies professionnelles, ni d'une maladie essentiellement causée par le travail habituel et ayant entraîné une incapacité permanente d'un taux au moins égal à 25%. Dans ces conditions, il ne peut prétendre aux règles protectrices de l'article L.126-14 susvisé, de sorte qu'il sera débouté de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, qui constitue en réalité une demande d'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis laquelle n'ouvre pas droit à congés payés, ainsi que de sa demande d'indemnité spéciale de licenciement. Le jugement querellé sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [M] de sa demande d'indemnité spéciale de licenciement et infirmé en ce qu'il lui a alloué une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents. Sur les demandes accessoires La société Antokhadya qui succombe à l'instance, devra en supporter les entiers dépens, y compris ceux exposés devant le conseil de prud'hommes. Le jugement déféré sera complété de ce chef et confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles. En cause d'appel, la société Antokhadya sera condamnée à payer à M. [M] la somme de 1500 euros et celle de 1000 euros à la société Sadef, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

, La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes en date du 26 juillet 2022 sauf en ce qu'il a débouté M. [E] [M] de sa demande d'indemnité spéciale de licenciement et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : DECLARE le conseil de prud'hommes incompétent pour connaître de l'appel en garantie de la société Sadef par la société Antokhadya et, par suite, RENVOIE les parties à mieux se pourvoir ; DEBOUTE M. [E] [M] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; DIT que le licenciement de M. [E] [M] est sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la société Antokhadya à payer à M. [E] [M] la somme de 17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; DEBOUTE M. [E] [M] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ; CONDAMNE la société Antokhadya aux entiers dépens de l'instance, y compris ceux exposés devant le conseil de prud'hommes ; CONDAMNE la société Antokhadya à payer à M. [E] [M] la somme de 1500 euros et celle de 1000 euros à la société Sadef, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,