Cour d'appel de Versailles, 15 septembre 2022, 21/01988

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 21e chambre

ARRET

N° CONTRADICTOIRE DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° RG 21/01988 - N° Portalis DBV3-V-B7F-US2N AFFAIRE : [P] [Y] C/ S.A. HAVAS MEDIA FRANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Mai 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE N° Chambre : N° Section : E N° RG : F20/00207 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Julie GOURION la SELARL KÆM'S AVOCATS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [P] [Y] né le 17 Mai 1979 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Sarahda MUSTAPHA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D2182 Représentant : Me Julie GOURION, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 APPELANT **************** S.A. HAVAS MEDIA FRANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège N° SIRET : 403 201 767 [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Blandine DAVID de la SELARL KÆM'S AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R110 Représentant : Me Martin PERRINEL, Plaidant, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE INTIMEE **************** Composition de la cour : Appelée à l'audience collégiale, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Juin 2022 devant la Cour, composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller, Madame Odile CRIQ, Conseiller, et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi. Greffier, lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU, FAITS ET PROCÉDURE M. [Y] a été engagé par la société Havas Media France, en qualité de Directeur Conseil du 5 juillet 2006 au 6 août 2010, date à laquelle il a quitté l'entreprise. Selon un contrat de travail à durée indéterminée, en date du 14 novembre 2011, M. [Y] a été de nouveau engagé par cette même société en qualité de Directeur commercial. L'entreprise, qui est une agence de publicité, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective nationale de la publicité. En juillet 2016, M. [Y] a été chargé du compte client Swarovski et il occupait, vis-à-vis de ce client, la fonction de Global Account Director (Directeur Compte Global) ayant ainsi la charge de définir et d'assurer la relation commerciale avec ce client d'envergure mondiale. Le salarié a été successivement placé en arrêt de travail du 14 novembre 2017 au 7 mars 2018, du 15 mars au 1er mai 2018, puis continûment à compter du 14 mai 2018 jusqu'à la rupture du contrat de travail. Par requête enregistrée le 15 mai 2018, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, instance enregistrée sous la référence 18/01173. Suivant lettre recommandée avec avis de réception datée du 4 décembre 2018, la société a mis en demeure le salarié de reprendre son poste sous huit jours. Convoqué par lettre du 12 décembre 2018, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 décembre 2018, lequel a été reporté au 7 janvier 2019, M. [Y] a été licencié par lettre datée du 11 janvier 2019 énonçant une cause réelle et sérieuse en raison de son absence prolongée occasionnant d'importantes perturbations et dysfonctionnements nécessitant de devoir procéder à son remplacement définitif. Contestant son licenciement, M. [Y] a saisi, le 22 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Nanterre, aux fins d'entendre juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, instance enregistrée sous la référence 19/00139. Les deux affaires (n°18/01173 et 19/00139) ont été transférées au conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye et enregistrées au greffe de cette juridiction sous les numéros 20/00207 et 20/00208. La société s'est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 31 mai 2021, notifié le 14 juin 2021, le conseil, après avoir joint les dossiers n°RG F 20/00207 et F 20/00208, a statué comme suit : Dit que le licenciement de M. [Y] est justifié ; Condamne la société Havas Média France à payer à M. [Y] les sommes suivantes : - 20 000 euros au titre de rappel de rémunération variable 2016, et 2 000 euros au titre des congés payés afférents, - 2 500 euros au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jour, - 2 500 euros au titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, - 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Havas Média France à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 27 juillet 2018, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation et du prononcé pour le surplus ; Rappelle que par application de l'article R 1454-28 du code du travail, l'exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l'article R l 454-1 4 dans la limite de neuf mois de salaires et fixe pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de 8 666,66 euros ; Déboute M. [Y] de ses autres demandes ; Déboute la société Havas Média France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Havas Média France aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement. Le 22 juin 2021, M. [Y] a relevé appel de cette décision par voie électronique. Par ordonnance rendue le 11 mai 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 juin 2022. ' Selon ses dernières conclusions notifiées le 18 avril 2022, M. [Y] demande à la cour de : Réformer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est justifié et condamné la société à lui payer : - 2 500 euros au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jour, alors qu'il sollicitait, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait-jours et le non-respect de l'obligation de sécurité, 5 000 euros net ; - 2 500 euros au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, alors qu'il sollicitait, à ce titre, 8 666,66 euros (1 mois) à titre d'irrégularité de la procédure de licenciement, - 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors qu'il sollicitait, à ce titre, 3 500 euros, - et l'a débouté de ses autres demandes, [...] et, statuant à nouveau, A titre principal : sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Havas Media France ; Déclarer que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamner la société Havas Media France à lui régler la somme de 69 333,28 euros (soit 8 mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A titre subsidiaire : sur le licenciement Condamner la société Havas Media France à lui régler la somme de 8 666,66 euros (1 mois) à titre d'irrégularité de la procédure de licenciement ; Condamner la société Havas Media France à lui régler la somme de 104.000 euros (12 mois de salaire) à titre de licenciement nul ou, subsidiairement, la somme de 69 333,28 euros (8 mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du code du travail. Confirmer le jugement (après jonction des RG F20/00207 et F20/00208) en ce qu'il a condamné la société à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de rappel de rémunération variable 2016 et à 2000 euros au titre de congés payés afférents et fixé le salaire de référence à la somme de 8 666,66 euros, En tout état de cause, condamner la société Havas Media France à lui verser les sommes suivantes : - 4 302,83 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 5 000 euros à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis et 500 euros de congés payés afférents, - 20 000 euros à titre de rappel de rémunération variable au titre de 2017 et 2 000 euros de congés payés afférents, - 20 000 euros à titre de rappel de rémunération variable au titre de 2018 et 2 000 euros de congés payés afférents, - 2 000 euros à titre de dommage et intérêt pour manquement à l'obligation d'organisation d'une visite médicale de reprise, - 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait-jours et le non-respect de l'obligation de sécurité, Ordonner la remise des bulletins de paye et documents de rupture conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir, Assortir les condamnations des intérêts au taux légal avec capitalisation, Débouter la société Havas Media France en toutes ses demandes, fins et conclusions, ainsi que de son appel incident. Condamner la société à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens et dire que les dépens d'appel pourront être directement recouvrés par Maître Julie Gourion, Avocat au Barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. ' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 7 avril 2022, la société Havas Média France demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [Y] les sommes de 20 000 euros à titre de rappel de rémunération variable sur l'année 2016, outre 2 000 euros au titre des congés payés afférents, 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention forfait-jours, 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 27 juillet 2018, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation et du prononcé pour le surplus, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 8 666,66 euros, l'a déboutée de sa demande de condamnation de M. [Y] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du jugement et de confirmer le jugement en l'ensemble de ses autres dispositions, et notamment en ce qu'il a débouté M. [Y] de ses autres demandes. Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés et y ajoutant, la société intimée demande à la cour de : Débouter M. [Y] de ses demandes au titre de rappel de rémunération variable 2006 (sic), des congés payés afférents, de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jour, de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, de l'article 700 et des dépens ; Condamner M. [Y] à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ; Et en tout état de cause, Débouter M. [Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures sus

MOTIFS

I le rappel de primes au titre des années 2016, 2017 et 2018 : M. [Y] soutient que le conseil de prud'hommes a, à juste titre, condamné la société au règlement de la prime variable au titre de 2016, faute pour celle-ci de lui avoir précisé des objectifs à réaliser, mais critique le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre des années 2017 et 2018 alors que l'employeur a manqué, là encore, à son obligation de lui fixer des objectifs. La société réplique que le contrat de travail prévoit que, s'agissant de la rémunération variable, il ne s'agit pas d'une prime sur objectifs mais d'un bonus discrétionnaire. Elle ajoute que le document du 11 avril 2016 concernant le bonus 2016 n'est qu'informatif et que l'attribution se fera « à la seule discrétion de la société », en fonction de la performance collective. La partie variable de la rémunération peut prendre la forme de commissions ou de bonus appelés parfois primes d'objectif. Le caractère obligatoire du versement de ces diverses sommes par l'employeur peut découler de diverses sources légale, conventionnelle, contractuelle ou de la volonté de l'employeur (usages, accords atypiques ou engagement unilatéral). L'usage ressort d'une pratique constante, générale et fixe. L'engagement unilatéral est un acte par lequel l'employeur s'engage à accorder un avantage déterminé à un ou plusieurs salariés de l'entreprise. En l'espèce, si le contrat de travail stipulait que M. [Y] 'pourra percevoir' en sus de son salaire annuel forfaitaire de 75 000 euros, 'une rémunération variable selon les règles en vigueur dans l'entreprise', lesquelles ne sont pas précisées au demeurant par la société intimée, il est constant : - d'une part, que le salarié a perçu chaque année depuis son embauche, au cours du premier quadrimestre, une prime intitulée 'prime exceptionnelle' au titre de l'année N-1, dont le montant a régulièrement progressé : - 833 euros pour l'année 2011, - 10 000 euros pour 2012, - 15 000 euros pour 2013 et 2014, - 20 000 euros pour 2015 ; - d'autre part, que par lettre en date du 11 avril 2016, MM. [F] et [G], respectivement CEO Havas Media Group et co-directeur général de la société, ont informé M. [Y], qu'à titre de 'gratitude de son dur travail et de son engagement pour le business' (We hope this reflects our gratitude for your continuous hard work and overall commitment to the business), du paiement de son bonus au titre de l'année 2015 et de 'ses nouvelles conditions' au sein de l'entreprise à savoir une augmentation de son salaire annuel de base de 75 000 (6 250€/mois) à 84 000 euros (7 000€/mois), et 'son éligibilité, à la seule discrétion de la société au régime de primes annuelles selon les règles applicables définies par année par la société, le bonus cible pour l'année 2016 étant fixé à 20 000 euros sur la base de la réalisation des objectifs annuels définis (kpis/Mbo)' ( « In addition to the base salary, you will be entitled to be included, at the sole discretion of the Company, in the annual bonus scheme according to the applicable rules defined year by year Havas Media Group. For 2016 your target bonus will be 20 000 EUR based on the achievement of the yearly defined objectives (KPIs/MBO) » ; - de troisième part, que suite à la réclamation formalisée par le salarié en novembre 2017, la directrice des ressources humaines lui a répondu dans les termes suivants : « En ce qui concerne ton point sur ta rémunération variable 2016, nous souhaitons te préciser qu'il s'agit en effet d'une rémunération variable cible qui est attribuée en fonction de la performance et de la contribution individuelle sur l'année en question. Ton responsable hiérarchique a estimé que ni ta contribution ni tes résultats sur 2016 n'étaient suffisants pour t'accorder une prime. » - de quatrième part, que selon le compte-rendu de la réunion du comité d'entreprise du 19 octobre 2017 et l'employeur évoquant sans en justifier des indicateurs de performances dégradés, il a été dit que 'le budget 2017 n'étant pas atteint, l'enveloppe de primes sera maintenue mais probablement diminuée' ; L'engagement du 11 avril 2016 n'ayant pas été contresigné par le salarié, l'adjonction par l'employeur du qualificatif 'discrétionnaire' à l'éligibilité du salarié à la prime annuelle est inopposable à ce dernier. Cet acte s'analyse en un engagement unilatéral emportant 'de nouvelles conditions' de rémunération du collaborateur qui, outre une augmentation du salaire de base, énonce que pour l'année 2016, le salarié est inclus au plan annuel de bonus pour un montant de bonus cible déterminé, de 20 000 euros, lequel est soumis à l'atteinte d'objectifs définis annuellement (KPIs/MBO), ce que la responsable des ressources humaines lui a, au demeurant, confirmé. En l'absence de précision et de justification des objectifs, l'employeur ne saurait valablement soutenir qu'il s'agissait d'objectifs liés à des indicateurs de performance de l'entreprise, qu'elle s'abstient du reste de préciser et non pas d'objectifs individuels, à l'inverse des précisions fournies par la direction à l'intéressé consécutivement à sa réclamation formalisée en novembre 2017. Alors que l'employeur ne justifie pas avoir notifié au salarié des objectifs pour l'année 2016, c'est à bon droit que le conseil a accueilli la demande de rappel de salaire variable pour l'année 2016 à hauteur de 20 000 euros bruts, outre 2 000 euros bruts au titre des congés payés afférents en tenant compte des primes versées jusqu'alors par l'employeur au salarié. Le jugement sera confirmé sur ce point. M. [Y] expose, sans être utilement contredit sur ce point par l'employeur, n'avoir été évalué ni en 2016, ni en 2017 et ne s'être vu notifier aucun objectif pour l'année 2017. Tenant la constance du versement de primes annuelles, dont le montant a progressé, de 2011 à 2015, du droit légitime du salarié à percevoir un bonus de 20 000 euros pour l'année 2016, il sera jugé que M. [Y] rapporte la preuve, dans ces conditions, de l'obligation dont il se prévaut au titre de l'année 2017 à hauteur de 20 000 euros, outre 2 000 euros au titre des congés payés afférents. En revanche, compte tenu de la suspension du contrat de travail du 14 novembre 2017 au 10 janvier 2019, entrecoupées de deux reprises de travail durant cette période, entre le 8 et le 14 mars 2018 et entre le 2 et le 13 mai 2018, M. [Y] n'est pas fondé à invoquer un manquement de l'employeur à son obligation de lui fixer des objectifs pour l'année 2018. De ce chef, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa réclamation. II - Sur les dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise Au soutien de sa demande de 2 000 euros de dommages et intérêts, M. [Y] affirme que l'employeur n'a organisé aucune visite médicale de reprise à l'issue de son premier arrêt maladie, le 8 mars 2018, ni à celle du second arrêt, le 2 mai 2018. Il expose avoir subi un préjudice alors qu'il avait indiqué à son employeur que ses arrêts avaient pour cause le contexte professionnel et que la société s'est soustraite à ses obligations en lui faisant prendre un risque pour sa santé et sa sécurité dans le contexte précité. La société rétorque que les périodes pendant lesquelles M. [Y] est revenu travailler sont très brèves et qu'il n'a été présent respectivement que 5 jours à son retour le 8 mars 2018 et 7 jours à son retour le 2 mai 2018, ces délais étant insuffisants pour organiser la visite médicale de reprise auprès de la médecine du travail. Elle souligne que M. [Y] ne s'est jamais plaint de l'absence de visite médicale lors de la relation contractuelle et qu'aucun lien évident n'existe entre ses conditions de travail et la dégradation de sa santé. La société conclut qu'en tout état de cause, le salarié n'apporte aucun élément justifiant de l'existence et de l'étendue de son préjudice. L'article R. 4624-31 du code du travail, dans sa rédaction applicable au jour de la reprise du travail, prévoit que le salarié bénéficie d'une visite de reprise, notamment après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail ou de maladie non professionnelle, à charge pour l'employeur de saisir le service de santé au travail dès qu'il a connaissance de la date de fin d'arrêt de travail, l'examen de reprise devant intervenir dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié. S'il n'est pas justifié par l'employeur qu'il a satisfait à son obligation en saisissant, dans le délai de huit jours le service de médecine du travail, dès qu'il a eu connaissance dans les jours précédant la date de reprise, en l'état de la brièveté de la reprise effective du travail, ainsi que le souligne à juste titre l'employeur, il n'est pas caractérisé par M. [Y] l'existence d'un préjudice en lien avec ce manquement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. III - Sur l'exécution déloyale de la convention de forfait-jour et le non-respect de l'obligation de sécurité : M. [Y], qui rappelle avoir été soumis à un forfait annuel en jours, fait valoir que la société n'a jamais organisé d'entretien annuel pour évoquer sa charge de travail, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. Le salarié indique que l'absence d'entretiens annuels sur l'évaluation de la charge de travail est de nature à lui causer un préjudice en raison des risques d'un tel dispositif sur sa santé et sollicite la confirmation du jugement sur son principe mais l'infirmation sur le quantum, qu'il évalue à 5 000 euros. La société s'oppose à cette demande en objectant que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice en lien avec ce manquement dont elle ne conteste pas la matérialité. Elle ajoute que le salarié ayant saisi le conseil de prud'hommes en 2018, sa demande ne porte donc que sur l'année 2017 et l'année 2018 et que lors de cette dernière, M. [Y] n'a été présent dans l'entreprise qu'une quinzaine de jours en tout, rendant tout simplement impossible l'organisation d'un entretien annuel. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte, par ailleurs, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Enfin, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. L'employeur, qui est tenu d'une obligation de sécurité à l'égard de ses collaborateurs, ne justifie pas s'être assuré régulièrement que la charge de travail de M. [Y] restait raisonnable ni avoir organisé d'entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle. Toutefois, faute pour M. [Y], qui ne formule pas de demande en paiement d'heures supplémentaires, de communiquer le moindre élément de nature à caractériser un préjudice en lien avec ce manquement le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts de ce chef. IV - Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail M. [Y] critique le jugement du conseil de prud'hommes qui a considéré qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, alors qu'il soutient démontrer trois manquements graves à savoir la dégradation de ses conditions de travail et sa mise à l'écart, le défaut de visites médicales de reprise et le défaut de paiement de la partie variable de la rémunération au titre de 2016, 2017 et 2018. Le salarié fait valoir que ses conditions de travail se sont dégradées au cours de l'année 2017 et qu'à chaque retour d'arrêt maladie, sa situation a empiré. Il expose que le client Swarovski lui a été retiré définitivement et qu'à la place, trois comptes moins importants lui ont été affectés, de sorte qu'il ne s'est pas agit d'un simple changement de portefeuille client relevant du pouvoir de direction de l'employeur, mais bien d'une véritable modification du contrat de travail par une réduction de ses responsabilités et une rétrogradation. Il indique également qu'à son retour d'arrêt maladie le 2 mai 2018, son badge d'accès avait été désactivé, qu'il n'avait plus de bureau, qu'aucune visite médicale de reprise n'a été organisée et que ses fonctions ont encore été 'évidées', M. [Y] n'apparaissant plus dans l'organigramme. La société réplique que les éléments versés aux débats par M. [Y] sont grandement insuffisants pour établir la réalité des griefs qu'il invoque et qu'en tout état de cause, le caractère de gravité suffisant n'est pas démontré. La société conteste toute mise à l'écart en 2017 et rétrogradation par la suite. Elle explique que du fait de l'absence de M. [Y] pendant plusieurs mois, elle ne pouvait laisser le client Swarovski sans aucun contact et qu'il a été attribué à Mme [M] qui a pris en charge les fonctions de M. [Y] auprès de ce client. La société fait valoir que les clients et les zones géographiques attribués aux salariés n'étaient nullement contractualisés et qu'il s'agissait d'un simple changement des conditions de travail. S'agissant du retour le 2 mai 2018, la société affirme que le salarié a averti par mail uniquement M. [R] le 27 avril 2018 en fin de journée, ce qui ne lui laissait qu'un seul jour ouvrable, le 1er mai étant férié, de sorte que ce délai était très court et induisait inévitablement de potentielles erreurs qui ont été réparées, surtout que M. [R] se trouvait alors en congés et que des opérations liées à un déménagement ont eu lieu au sein de la société entre les mois de novembre 2017 et juin 2018. Conformément aux dispositions de l'article 1284 du code civil, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu'il allègue. Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et dans le cas contraire, il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. S'agissant de la dégradation de ses conditions de travail, au cours de la période précédent son premier arrêt maladie du 14 novembre 2017, M. [Y] justifie par un échange de mails avec [S] [H], son supérieur et Mme [L], responsable ressources humaines, s'être étonné d'avoir reçu un message de son supérieur, le 30 octobre 2017, aux termes duquel M. [H] soulignait sa préoccupation quant au manque de briefing de sa part dans la perspective de ses prochains congés, en faisant référence à un manque qu'il avait relevé à l'occasion des congés d'été, grief que le salarié a contesté. M. [Y] se plaignait également de ne pas avoir reçu sa prime 2016, de ne plus participer aux réunions 'paris review' et 'Pures players' et de rumeurs sur son prochain départ à l'occasion d'une réorganisation du service. Mme [L] lui indiquait dans sa réponse que l'entreprise était en pleine réorganisation depuis le début de l'année pour faire face aux enjeux business et que ces changements avaient entraîné une évolution, son rattachement hiérarchique sans modification de ses missions, responsabilités, titre et salaire, ainsi qu'une évolution de la vocation de ces réunions conduisant son manager hiérarchique à y participer davantage dorénavant. Elle lui apportait une réponse relativement à sa réclamation salariale - ci-avant reproduite - lui précisait que l'attente de continuité et de fluidité des projets au cours des périodes d'absence était légitime, et que ce point serait prochainement approfondi entre lui et son supérieur, et concluait sur le fait que la direction n'avait aucun contrôle sur les rumeurs. Il ne résulte pas de ces éléments une quelconque mise à l'écart ni une dégradation de ses conditions de travail. M. [Y] communique le témoignage de Mme [Z] [K], en date du 15 mai 2018, qui se présente comme 'head of media' de la société Swarovski, qui, après avoir décrit les fonctions exercées par M. [Y] pour le compte de son employeur, déclare 'avoir été très satisfaite du travail de M. [Y] n'avoir pas émis de demande de changement le concernant' et 'confirme que M. [H] lui a annoncé vers la fin novembre 2017 qu'il préférait changer de Global account director au profit de Mme [M] et que la société allait se séparer de M. [Y] '. Si l'employeur a de fait décidé durant l'arrêt maladie de M. [Y] , qui a débuté le 14 novembre 2017, de confier ce compte stratégique à une de ses collègues, force est de constater que l'employeur n'a pris l'initiative de la rupture du contrat de travail que plus d'un an plus tard après une suspension du contrat de travail, entrecoupée de deux brèves périodes de reprise du travail. La thèse d'une volonté de l'employeur de se séparer de M. [Y] dès avant son premier arrêt maladie n'est pas objectivée. Il est constant qu'au cours de son arrêt maladie qui s'est prolongé de novembre 2017 au 8 mars 2018, la société a confié la responsabilité de ce compte à Mme [M] et qu'à son retour d'arrêt maladie il lui a été confié la responsabilité de trois comptes Emirates Afrique, Haier et [5]. Le moyen développé par le salarié selon lequel il aurait subi à cette occasion une rétrogradation et donc une modification de son contrat de travail n'est pas établi. En effet, le conseil de prud'hommes a relevé à juste titre que, alors que la clientèle n'était pas contractualisée, le salarié conservait des responsabilités identiques auprès de ces trois clients que celles qu'il exerçait vis-à-vis du client Swarovski, peu important que le budget cumulé de ces trois clients était inférieur à celui du compte Swarovski et que ses fonctions de management concernaient un nombre de collaborateurs légèrement moindre (dix pour Swarovski contre trois pour le compte Emirates Afrique, effectif dédié à ce client complété par 2 personnes du 'hub' en soutien, 2 personnes à temps partiel pour Haier et 2 autres personnes à temps partiel pour [5]). En outre, alors que ses nouvelles responsabilités devaient le conduire à intervenir à l'international, à savoir sur le continent africain (compte Emirates) et sur plusieurs Etats européens (compte Haier), M. [Y], qui affirme qu'il gérait le compte Swarovski sur 35 pays, ne caractérise pas davantage une diminution de son nouveau périmètre d'intervention qui conservait une forte dimension internationale. La société justifie par ailleurs, que le salarié était positionné sous l'autorité de M. [A] qui en mars 2018 avait été promu à un niveau hiérarchique identique à celui occupé par M. [H], précédent responsable du salarié. (pièce n° 31 de l'intimé) C'est donc à bon droit que le conseil a jugé qu'il s'agissait d'une simple modification de ses conditions de travail. Aucun manquement ne saurait être invoqué par le salarié de ce chef. Le salarié qui avait annoncé son retour d'arrêt maladie, le 2 mai 2018, un jour travaillé avant la date de reprise, se plaint d'avoir rencontré une difficulté pour accéder aux locaux, son badge étant désactivé, de ne pas avoir eu de bureau dans l'espace 'Swarovski' et de ne pas avoir eu ses accès aux dossiers de ce client. L'employeur établit que cette reprise est intervenue dans un contexte de réorganisation des services ayant entraîné des déménagements, plusieurs collaborateurs ayant été confrontés à des difficultés d'accès aux locaux de l'entreprise, ce dont le comité d'entreprise s'est fait l'écho lors de la réunion du 23 mai 2018. Soulignant que le responsable du service était en congé la semaine de reprise de M. [Y] , objectant à bon droit que le changement d'affectation du salarié ne pouvait permettre à M. [Y] de requérir d'être posté dans l'espace Swarovski ni de bénéficier des droits d'accès aux dossiers de ce client, et justifiant avoir fait le nécessaire dès le 4 mai pour qu'un bureau occupé par un stagiaire dans l'espace Emirates, soit libéré à son profit, la société Havas Media France établit le caractère sans objet des griefs formulés par le salarié ou les avoir régularisé sans délai. Au final, il sera jugé que M. [Y] n'établit pas la dégradation de ses conditions de travail qu'il dénonce. En revanche, il établit un manquement de l'employeur à son obligation de payer la rémunération variable à laquelle il pouvait légitimement prétendre aux premiers quadrimestre 2017 et 2018 au titre des exercices 2016 et 2017. Le non paiement réitéré de ces primes, représentant près d'un cinquième de sa rémunération annuelle, constitue un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail et justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de ce chef et de sa demande d'indemnisation de la rupture injustifiée qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du licenciement prononcé. Sur l'indemnisation de la rupture injustifiée : Le contrat de travail étant rompu par une résiliation judiciaire et non par un licenciement, le salarié ne peut prétendre à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a accueilli la demande du salarié de ce chef. Au jour de la rupture, M. [Y] âgé de 39 ans bénéficiait d'une ancienneté de 7 ans et 1 mois au sein de la société Havas Media France qui employait plus de dix salariés. Son salaire mensuel de base s'établissait à 7 000 euros bruts. Le salaire de référence, déterminé sur la moyenne la plus favorable pour le salarié, des douze derniers salaires des mois effectivement travaillés s'établit à 8 666,66 euros bruts. Le licenciement de M. [Y] étant sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, qui conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail doit correspondre à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé, augmentée des congés payés afférents. Le paiement de la prime annuelle étant conditionné à l'atteinte d'objectifs, M. [Y] n'est pas fondé à solliciter un rappel de ce chef. Sa demande formée de ce chef sera rejetée. En revanche, l'indemnité conventionnelle de licenciement servie par l'employeur a été calculée sur la base du seul salaire de base, alors même que son assiette devait inclure le variable qui aurait dû être versée à M. [Y], sur les douze derniers mois travaillés, portant le salaire de référence à 8 666,66 euros. En application des règles de calcul de la CCN de la Publicité, le salarié est fondé à solliciter le paiement d'un solde d'indemnité de licenciement à hauteur de 4 302,83 euros, réclamation qui sera donc accueillie. En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de trois mois de salaire brut et un montant maximal de huit mois de salaire brut. M. [Y] ne communique aucun élément relativement à l'évolution de sa situation professionnelle. Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 45 000 euros. Par ailleurs, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'ils ont versées, le cas échéant, au salarié, à compter du jour de son licenciement, jusqu'au jour du jugement du conseil de prud'hommes, et ce à concurrence de six mois. Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié un bulletin de paye de régularisation annuelle pour chaque année concernée par un rappel de salaire et les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à assurer l'exécution de cette injonction. La capitalisation est de droit lorsqu'elle est demandée en justice.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement en ce qu'il a : - d'une part, débouté M. [Y] de ses demandes en paiement d'un rappel de rémunération variable pour l'année 2018 et de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'organisation d'une visite médicale de reprise et non respect de l'obligation de sécurité, - d'autre part, condamné la société Havas Media France à verser à M. [Y] la somme de 20 000 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération variable 2016, outre 2 000 euros bruts au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, L'infirme pour le surplus, statuant de nouveau des chefs infirmés, Condamne la société Havas Media France à verser à M. [Y] la somme de 20 000 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération variable 2017, outre 2 000 euros bruts au titre des congés payés afférents, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Havas Media France et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement injustifié au 11 janvier 2019, Condamne la société Havas Media France à verser à M. [Y] les sommes suivantes : - 45 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4 302,83 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement, Ordonne, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes, Déboute M. [Y] de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours, d'une indemnité pour licenciement irrégulier et de celle au titre d'un rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière, Ordonne à l'employeur de remettre au salarié, d'une part, un bulletin de paye de régularisation annuelle pour chaque année concernée par un rappel de salaire et, d'autre part, des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt. Rejette la demande d'astreinte. Condamne la société Havas Media France à payer à M. [Y] la somme de 3 000 euros, par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, Condamne la société Havas Media France aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,