Cour d'appel de Chambéry, 30 mai 2023, 21/01853

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT

DU 30 MAI 2023 N° RG 21/01853 - N° Portalis DBVY-V-B7F-GZVY [R] [F] C/ S.A.S. PORTAGE SALARIAL AIN ET 2 SAVOIE société prise en la personne de son représentant légal en exercice Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BONNEVILLE en date du 30 Août 2021, RG F 21/00020 APPELANTE : Madame [R] [F] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Carole MARQUIS de la SELARL BJA, avocat au barreau d'ANNECY INTIMEE : S.A.S. PORTAGE SALARIAL AIN ET 2 SAVOIE société prise en la personne de son représentant légal en exercice [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Grégoire BRAVAIS de l'AARPI D.D.A AVOCATS, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS et par Me Virginie BARATON, avocat postulant inscrit au barreau de CHAMBERY COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue en audience publique le 22 Novembre 2022, devant Madame Isabelle CHUILON, Conseiller désignée par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s'est chargée du rapport, les parties ne s'y étant pas opposées, avec l'assistance de Madame Capucine QUIBLIER, Greffier lors des débats, et lors du délibéré : Monsieur Frédéric PARIS, Président, Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller, Madame Isabelle CHUILON, Conseiller, Copies délivrées le : ******** EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [R] [F] a été embauchée par la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie, initialement dans le cadre d'un contrat de travail en portage salarial à durée déterminée à temps plein du 3 octobre 2016 au 31 janvier 2018, en qualité de consultante en ressources humaines et paie, puis d'un contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er juillet 2017, la salariée occupant, alors, les fonctions de responsable ressources humaines. La convention collective du portage salarial est applicable. La salariée a obtenu quatre prêts de son employeur pour un montant total de 22.000 euros: -4.000 euros en décembre 2016, -6.000 euros en décembre 2017, -6.000 euros en septembre 2018, -6.000 euros en mai 2019. Une rupture conventionnelle datée du 9 juillet 2019 a été signée entre les parties et homologuée le 13 août 2019 par la Direccte. Le contrat de travail a pris fin le 28 août 2019. Par courrier du 19 septembre 2019, Mme [R] [F] a contesté son solde de tout compte faisant apparaître une somme négative à hauteur de - 4 709,42 euros. Des pourparlers ont été engagés mais n'ont pas abouti. Par requête du 16 mars 2020, la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie a saisi le conseil de prud'hommes d'Annecy afin que Mme [R] [F] soit condamnée à lui rembourser la somme de 4.709,42 euros, au titre du solde des prêts qui lui ont été accordés. Par requête déposée le 27 avril 2020, Mme [R] [F] a saisi le conseil de prud'hommes d'Annecy afin de faire établir la nullité de la rupture conventionnelle et solliciter des indemnités et dommages-intérêts liées à la rupture et l'exécution de son contrat de travail. Par jugement du 21 octobre 2020, le conseil de prud'hommes d'Annecy a prononcé la jonction des deux dossiers et renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Bonneville. Par jugement en date du 30 août 2021, le conseil de prud'hommes de Bonneville a : - dit et jugé que la rupture conventionnelle signée entre la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie et Mme [R] [F] est valide, - condamné Mme [R] [F] à rembourser à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie la somme de 4.709,42 euros au titre d'un indu, - débouté Mme [R] [F] de l'intégralité de ses demandes, - prononcé la jonction de l'affaire n°21/00035 à l'affaire n°21/00020, - condamné Mme [R] [F] aux dépens. Par déclaration reçue au greffe le 21 septembre 2021 par RPVA, Mme [R] [F] a interjeté appel de la décision dans son intégralité. ' Dans ses dernières conclusions notifiées le 19 mai 2022, auxquelles la cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, Mme [R] [F] demande à la cour de : - Juger que la moyenne des salaires bruts de Mme [R] [F] sur les trois derniers mois est égale à la somme de 10.250 euros bruts, -Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bonneville du 30 août 2021, Statuant à nouveau, -Juger que Mme [R] [F] a remboursé l'intégralité des prêts accordés par la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie et qu'elle ne lui doit plus aucune somme, - Rejeter toute demande de remboursement formulée par la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie, - Juger que la rupture conventionnelle signée entre les parties est nulle et doit produire les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - Condamner la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie à verser à Mme [R] [F] les sommes de : * 61.500 euros nets, soit six mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, * 30.750 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 3.075 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 8.123 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, A titre subsidiaire, si la cour devait retenir la validité de la rupture conventionnelle, -Condamner la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie à verser à Mme [R] [F] la somme de 7.848 euros nets au titre de l'indemnité de rupture conventionnelle, - Condamner la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie à verser à Mme [R] [F] la somme de 5.000 euros nets au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, - Ordonner à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie de remettre à Mme [R] [F] un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, - Juger que la cour se réserve le droit de liquider l'astreinte, - Juger que les sommes allouées à Mme [R] [F] porteront intérêt au taux légal à compter du jour de la demande conformément aux dispositions de l'article 1153-1 du code civil. - Condamner la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie à payer à Mme [R] [F] la somme de 3.000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel, - Condamner la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie au paiement des entiers dépens, - Rejeter toutes demandes et prétentions adverses. Mme [R] [F] soutient que : L'employeur a refusé de lui payer l'indemnité de rupture conventionnelle prévue à hauteur de 7.848 euros au motif qu'elle n'aurait pas procédé au remboursement des prêts consentis. Les prêts accordés ont donné lieu à des 'reconnaissances de dettes' prévoyant un remboursement par mensualités prélevées sur sa paie. Les bulletins de salaire indiquent une ligne 'prêt' correspondant aux remboursements des mensualités, avec une colonne 'base' précisant le montant restant à rembourser, et une colonne 'à retenir' précisant le remboursement de prêt pour le mois. Ils font apparaître, clairement, l'effectivité du remboursement des prêts, venant en déduction des salaires et indemnités qui lui étaient versées chaque mois. Les correspondances de la société abondent également dans ce sens. Elle ne peut se voir demander le remboursement de prêts déjà grevés sur sa rémunération. Les documents produits par l'employeur sont incompréhensibles et invérifiables. Ils sont établis par ses soins et n'ont aucune valeur en justice. Eliot est un logiciel de facturation et non de paie. L'employeur ne produit pas d'attestation certifiée conforme de l'expert comptable ou du commissaire aux comptes disant qu'elle n'a jamais remboursé les prêts octroyés. Le cabinet In extenso atteste simplement de la concordance entre la comptabilité de la société et des données contenues dans les logiciels internes. L'attestation indiquant que son compte de portée présente un solde en faveur de la société de 4.709,42 euros, ne concerne pas les salaires et le remboursement des prêts, mais bien le compte de portée. La rupture conventionnelle est nulle à plusieurs égards et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : -Son consentement a été vicié. Elle a été induite en erreur sur la teneur du solde de tout compte et les sommes versées dans le cadre de la rupture du contrat de travail. L'employeur ne lui a jamais indiqué lors de la signature de la rupture conventionnelle qu'elle restait redevable d'une somme au titre des prêts consentis. Si tel avait été le cas, elle n'aurait pas quitté son emploi. -Il n'y a pas eu d'entretien préalable entre les parties, tout s'est fait par mail, ce que confirme la société dans ses écritures. -Les dates mentionnées sur la convention sont fictives. Il lui a été demandé d'antidater le formulaire de rupture conventionnelle au 9 juillet 2019. Aucune date de fin du délai de rétractation n'est indiquée sur le document qu'il lui a été transmis pour signature. Celle du 24 juillet 2019 a été rajoutée par l'employeur, après le retour de l'exemplaire qu'elle a signé le 18 juillet 2019. Elle n'a, dès lors, pas pu bénéficier de son droit à rétractation de 15 jours impératif, ce que confirme la société dans ses écritures. -Aucun exemplaire signé de la version définitive et complète de la convention ne lui a été remis. Elle n'est à l'origine d'aucune fraude. Les jurisprudences versées par la société ne sont pas transposables aux faits d'espèce. L'article L.1235-3 du code du travail est contraire à l'article 24 de la charte sociale européenne et aux articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et au droit au procès équitable. Ce barème se base uniquement sur l'ancienneté, il ne permet pas au juge de tenir compte de l'ensemble des éléments de la situation des salariés et une indemnisation intégrale des préjudices subis. Elle a perdu la sécurité d'un emploi stable dans un contexte économique délicat. Elle a connu d'importantes difficultés financières. Elle n'a toujours pas retrouvé d'emploi, malgré ses recherches actives. Elle a tenté de créer une société, mais compte tenu du contexte sanitaire et économique, ce projet n'a pas abouti. ' Dans ses conclusions notifiées le 2 mai 2022, auxquelles la cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie, demande à la cour de : -Confirmer le jugement prud'homal, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, En conséquence, - Dire et juger que Mme [R] [F] reste redevable de la somme de 4.709,42 euros nets au titre du solde des différents prêts qui lui ont été accordés pour un total de 22.000 euros, - Dire et juger que la rupture conventionnelle régularisée entre les parties est valable et produit tous ses effets, - Condamner Mme [R] [F] à lui restituer la somme de 4.709,42 euros nets, - Débouter Mme [R] [F] de l'ensemble de ses demandes, - Condamner Mme [R] [F] aux entiers dépens, - Condamner Mme [R] [F] à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie fait valoir que: En établissant les documents de fin de contrat, elle a réalisé qu'un dysfonctionnement était intervenu puisque les bulletins de paie de Mme [R] [F] faisaient état de retenues au titre du remboursement des 22.000,00 € prêtés, alors que ces sommes n'avaient, en réalité, jamais été déduites du compte d'activité de la salariée portée, ni retranchées des sommes disponibles, ce qui la plaçait systématiquement en avance de salaire. Elle n'a pas pour habitude de consentir des prêts à ses salariés portés, le logiciel Eliot est mal paramétré pour tenir compte de cette situation. Les sommes prêtées n'ont jamais été, ni enregistrées, ni prélevées sur Eliot, elles n'ont donc pas été remboursées. Mme [R] [F] ne pouvait ignorer l'état de son compte de portée et l'erreur commise car elle est 'experte paie'. L'expert-comptable certifie l'exactitude des informations comptables utilisées pour le calcul opéré et atteste que la salariée lui doit encore la somme de 4.709,42 euros. La salariée est de mauvaise foi. Les sommes qui lui ont été versées à titre de prêts n'ont jamais été remboursées, de sorte qu'elle ne peut pas sérieusement prétendre que la demande de remboursement de l'employeur constituerait un dol ou un élément de nature à vicier son consentement dans le cadre de la rupture conventionnelle. Le fait pour la salariée de recevoir une somme inférieure à ce qu'elle attendait au titre de la rupture conventionnelle n'est pas de nature à l'annuler. Elle peut, tout au plus, réclamer un complément d'indemnité de rupture conventionnelle. La procédure de rupture conventionnelle a été respectée. La salariée a expressément sollicité une rupture conventionnelle par mail le 5 juillet 2019 et a accepté en toute connaissance de cause des délais de procédure raccourcis, servant ses intérêts, de manière à obtenir au plus vite les allocations chômage. Plusieurs échanges, notamment téléphoniques, ont eu lieu entre les parties en amont. L'homologation a été prononcée le 13 août 2019 par l'inspection du travail, sans aucune opposition ou rétractation de la salariée. Mme [R] [F], experte en ressources humaines, a agi sciemment en retournant à son employeur, le 18 juillet 2019, un formulaire qu'elle avait daté du 9 juillet 2019 et qui faisait état d'une date de fin de rétractation au 24 juillet 2019. La salariée ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, en tentant de solliciter le prononcé de la nullité de la rupture conventionnelle au motif qu'elle avait, elle-même, antidaté le formulaire Cerfa. La salariée a eu un exemplaire du formulaire de rupture conventionnelle, elle l'a retourné signé à son employeur qui l'avait signé auparavant. Conformément à la convention collective applicable, seul le salaire horaire minimum conventionnel fixe est garanti par le contrat de travail et doit être retenu comme salaire de référence. La somme demandée au titre de l'indemnité de licenciement a déjà été versée à Mme [R] [F] au titre de l'indemnité de rupture conventionnelle. Le salarié qui sollicite l'indemnisation d'un préjudice doit en démontrer la réalité et l'ampleur. Mme [R] [F] ne justifie pas de ses démarches pour retrouver un emploi, alors que son domaine d'activité est particulièrement recherché. Elle a créé une activité professionnelle moins de deux mois après avoir quitté les effectifs de la société. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, la salariée ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse excédant 4 mois de salaire. Elle conteste toute exécution déloyale du contrat, elle a octroyé des prêts à sa salariée, ainsi que des avances sur salaires. Mme [R] [F] n'a jamais contesté, au cours de la relation de travail, les conditions d'exécution de celle-ci. ' L'instruction de l'affaire a été clôturée le 2 septembre 2022. La date des plaidoiries a été fixée à l'audience du 22 novembre 2022. L'affaire a été mise en délibéré au 26 janvier 2023, prorogé au 30 mai 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur les sommes restant dues à l'employeur La Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie soutient qu'à l'issue de la relation contractuelle il a été calculé, lors de l'élaboration du reçu pour solde de tout compte, que la salariée était redevable de la somme de 4.709,42 euros à son égard, au titre d'un reliquat de prêts non remboursés. Au soutien de sa demande, elle justifie de ce que les bulletins de salaire de Mme [R] [F] faisaient apparaître des remboursements de prêts correspondant aux échéanciers négociés dans le cadre des reconnaissances de dettes, qui ne figuraient pas sur les comptes Eliot de la salariée portée. En outre, l'employeur produit deux attestations de Mme [K] [Z], expert comptable du cabinet In extenso de Marnaz, certifiant : -en date du 25 février 2022, que dans le cadre d'une mission de présentation des comptes de l'entité Sas Portage Salarial Ain et 2 Savoie pour les exercices clos le 31 mars 2017, le 31 mars 2018, le 31 mars 2019 et le 31 mars 2020, 'le compte de portée de Mme [F] en date du 28 août 2019 présente un solde en faveur de la Sas Portage Salarial Ain et 2 Savoie, d'un montant de 4.709,42 euros', -en date du 22 avril 2022, 'avoir rapproché avec la comptabilité, les sommes reçues sur le compte de portée de Mme [F], soit un montant sur la période concernée (octobre 2016 à août 2019) de 322.947,98 euros correspondant au chiffre d'affaires facturé (354.172,11 euros HT) diminué des frais de gestion (31.224,13 euros), et les bulletins de paie sur la période d'emploi'. 'Compte tenu des paiements bancaires effectués par la société au bénéfice de Mme [F]', celle-ci 'reste devoir la somme de 4.709,42 euros à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie', correspondant à '2.000 euros au titre de l'avance en date du 3 mai 2019 (montant initial 6.000 euros), 788.55 euros au titre de l'avance faite en juillet 2019 sur le prélèvement à la source, 1.920,87 euros au titre de la constatation sur le solde de tout compte du mois d'août 2019 d'un trop versé'. 'Cette somme de 4.709,42 euros est concordante avec la comptabilité, le logiciel Eliot et le logiciel de paie'. Face à de tels éléments, la salariée, sauf à produire les bulletins de salaire litigieux et des courriers de Mme [H] (directrice d'agence Ain et 2 Savoie d'[Localité 4]) du 4 décembre 2018 et du 7 janvier 2019, faisant état de remboursements apparaissant sur lesdites fiches de paie, d'un prêt soldé et de prélèvements à venir, ne démontre pas avoir remboursé, de manière effective, les prêts consentis par la Sas Portage Salarial Ain et 2 Savoie. Les erreurs commises par l'employeur dans l'établissement de ces documents ne dégagent pas la salariée, laquelle ne conteste pas, par ailleurs, avoir perçu 22.000 euros de prêts, de son obligation de remboursement. Dès lors, il convient de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bonneville ayant condamné Mme [R] [F] à rembourser à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie la somme de 4.709,42 euros au titre d'un indu. II. Sur la rupture conventionnelle La rupture conventionnelle individuelle devant être librement consentie par les parties (C.trav., art.'L.1237-11), sa signature ne peut pas intervenir dès lors que le consentement du salarié est vicié (Cass. soc., 23'mai'2013, n°12-13.865': menaces de l'employeur). Le vice du consentement n'est pas limité aux seuls cas de violences morales ou de harcèlement moral avéré. Il peut aussi résulter des informations erronées que l'employeur fournit au salarié ou de la dissimulation d'éléments déterminants dans sa prise de décision (Cass. soc., 5'nov. 2014, n°13-16.372'; Cass. soc., 6'oct. 2017, n°16-21.202). La signature de la convention individuelle de rupture doit en principe être précédée d'un ou plusieurs entretiens entre les parties (C.'trav., art.'L.1237-12). La Cour de cassation attache une grande importance à la tenue d'au moins un entretien, à tel point qu'elle considère que l'absence d'entretien entraîne la nullité de la convention (Cass.'soc., 1er'déc.'2016, n°15-21.609). Lorsque la convention de rupture mentionne la tenue d'entretiens, il appartient au salarié de prouver que ces entretiens n'ont pas eu lieu (Cass.'soc., 1er'déc. 2016, précité). Le formulaire d'homologation doit contenir un certain nombre d'informations destinées à permettre à l'autorité administrative de vérifier que les règles encadrant la rupture conventionnelle individuelle ont bien été respectées, notamment la date et la signature par chacune des parties de la convention précédée de la mention manuscrite «'lu et approuvé'». C'est cette date qui déclenche le délai de rétractation de 15'jours calendaires (C.'trav., art.'L.1237-13). Ce délai de rétractation de 15'jours doit être impérativement respecté. À défaut, le salarié peut demander l'annulation de la convention pour vice du consentement ou privation de la possibilité d'exercer son droit à rétractation. Par ailleurs, bien que la loi ne le précise pas, la Cour de cassation impose d'établir, outre l'exemplaire destiné à la Dreets (ex Direccte), un deuxième exemplaire devant être remis au salarié dès la signature du formulaire afin qu'il puisse, le cas échéant, en demander l'homologation et pour lui permettre ensuite d'exercer son droit à rétractation en connaissance de cause. À défaut, l'intéressé peut obtenir l'annulation de la rupture conventionnelle (Cass. soc., 6'févr. 2013, n°11-27.000'; Cass. soc., 26'sept. 2018, n°17-19.860': cas d'un formulaire signé par le salarié, mais adressé après la rupture de son contrat de travail'; Cass. soc., 3'juill. 2019, n°17-14.232': exemplaire remis au salarié non signé par l'employeur'; Cass. soc., 23'sept. 2020, n°18-25.770': défaut de remise au salarié d'un exemplaire de la convention). La preuve de la remise du volet destiné au salarié incombe à l'employeur (Cass. soc, 23'sept. 2020, précité). La mention figurant sur le formulaire Cerfa selon laquelle la convention a été établie en deux exemplaires ne suffit pas à présumer que tel a été le cas (Cass. soc., 3'juill. 2019, n°18-14.414). En l'espèce, s'il est évoqué l'existence de plusieurs échanges téléphoniques entre la salariée et l'employeur en amont de la signature de la rupture conventionnelle, les parties s'accordent, dans leurs écritures, sur le fait qu'il n'y a pas eu d'entretien préalable au sens de l'article L.1237-12 du code du travail, alors que la convention soumise à homologation fait état de deux entretiens les 5 et 8 juillet 2019. Par ailleurs, à l'examen des pièces et explications fournies par les parties, il apparait que: -le formulaire Cerfa a été adressé par l'employeur à la salariée pour signature le 11 juillet 2019 et le 17 juillet 2019, -la salariée a porté la date du 9 juillet 2019 sur le formulaire, qu'elle a renvoyé signé, à l'employeur, le 18 juillet 2019, -le formulaire, comprenant les deux signatures des parties, daté du 9 juillet 2019 et faisant mention d'un délai de rétractation expirant au 24 juillet 2019, a été adressé par l'employeur à la Direccte le 25 juillet 2019 pour homologation, accordée le 13 août 2019. A l'évidence, avec une telle chronologie, le délai de rétractation de 15 jours prévu par l'article L.1237-13 du code du travail, n'a pas pu être matériellement respecté. Si l'employeur ne conteste pas l'existence de certaines irrégularités affectant la procédure de rupture conventionnelle, à savoir, notamment, l'absence d'entretien préalable, l'indication de dates fictives et la 'réduction' du délai de rétractation, il soutient que la salariée serait à l'initiative de ces irrégularités qui n'auraient servi que ses seuls intérêts, de sorte qu'elle ne peut se prévaloir de sa propre fraude au soutien de sa demande de nullité. Or, il résulte d'un mail du 11 juillet 2019 que c'est M. [C], président RH Solutions Ain et 2 Savoie de [Localité 5] qui, adressant à Mme [F] la demande d'homologation de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, lui a indiqué : 'Je vous invite à dater au 09.07.2019, signer avec la mention manuscrite 'lu et approuvé' et me retourner le document par courriel. Nous enverrons le courrier à la Direccte par lettre recommandée avec avis de réception le 25 juillet à l'issue du délai de rétractation fixé au 24 juillet'. Dans ces conditions, l'employeur ne démontre pas d'une intention frauduleuse émanant de la salariée ayant, selon lui, délibérément antidaté le document adressé pour signature. Au contraire, puisqu'il apparait, en définitive, à la lecture des pièces communiquées, que Mme [F] s'est contentée de suivre les instructions données par M. [C], son supérieur hiérarchique. D'autre part, la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie ne justifie pas avoir remis à la salariée un exemplaire de la version complète et définitive de la demande de rupture conventionnelle adressée à la Direccte, ayant donné lieu à homologation. Dès lors, pour l'ensemble de ces motifs, la rupture conventionnelle doit être déclarée nulle, sans qu'il ne soit besoin d'apprécier si le consentement de la salariée a été vicié par erreur sur la teneur du solde de tout compte, argument au surplus contestable compte tenu des compétences spécifiques de Mme [F] en matière de ressources humaines et paie. Le jugement du conseil de prud'hommes de Bonneville qui a considéré comme valide la rupture conventionnelle sera donc infirmé. III. Sur les indemnités de rupture Lorsque la rupture conventionnelle individuelle est déclarée nulle, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30'janv. 2013, n°11-22.332'; Cass. soc., 30'mai'2018, n°16-15.273). Le salarié a droit à ce titre à des dommages-intérêts, mais il doit de son côté restituer à son entreprise les sommes que celle-ci lui a versées dans le cadre de la convention de rupture conventionnelle (Cass.soc.,30'mai'2018 précitée). Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L'effectif de la société n'est pas renseigné par les parties, qui s'accordent, pour autant, sur le fait qu'il est supérieur à 11 salariés. En ce qui concerne l'assiette des dommages-intérêts, la cour de cassation précise qu'il y a lieu de retenir la rémunération brute (Cass. soc., 22'juin'1993, n°91-43.560'; Cass. soc., 29'oct. 2002, n°00-46.414'; Cass. soc., 13'juill.'2004, n°03-43.780), y compris les primes et avantages alloués en sus du salaire brut de base. L'article'L.1235-3 du code du travail ne précise pas quelle est la période à prendre en compte pour le calcul du salaire brut mensuel. Il convient, en l'espèce, de retenir que Mme [R] [F] percevait un salaire mensuel brut moyen de 10.249,87 euros (calculé à partir des trois derniers mois), ainsi que mentionné dans le formulaire de rupture conventionnelle signé par les parties correspondant, en outre, aux éléments indiqués dans l'attestation Unédic. S'agissant du calcul de l'ancienneté, il sera rappelé que l'ancienneté s'apprécie dans le cadre du seul contrat en cours. Dans la mesure où le code du travail se réfère à la notion de 'services continus', les temps de services se rapportant à des contrats antérieurs ne sont pas pris en compte (Cass. soc., 3'juin'1971, n°70-40.347). L'ancienneté est calculée jusqu'à la date de rupture effective du contrat de travail. Il a ainsi, été jugé, que c'est à la date d'envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement, et non à la date à laquelle le préavis prend fin, qu'il faut se placer pour déterminer l'ancienneté à retenir (Cass. soc., 20'juin'1979, n°78-40.423'; Cass. soc., 19'juin'1990, n°87-43.120'; Cass. soc., 9'juill.'2003, n°01-43.410). En l'espèce, il convient, dès lors, de considérer que l'ancienneté de Mme [R] [F] a débuté le 1er juillet 2017, étant rappelé que le contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée, relatif au poste de responsable RH qu'elle occupait au moment de la rupture, ne prévoit pas une reprise d'ancienneté par rapport à son précédent contrat à durée déterminée lequel, en outre, portait sur un poste distinct (consultante en RH et paie). Par ailleurs, il y a lieu de retenir que la rupture effective du contrat de travail est intervenue à la date du 28 août 2019, sachant qu'aucun préavis n'a été exécuté. Dès lors, l'ancienneté de Mme [R] [F] est de 2 ans et 1 mois (du 1er juillet 2017 au 28 août 2019). L'article L.1235-3 du code du travail prévoit que le juge octroie au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, dont le montant est compris, dans les entreprises de 11'salariés et plus, pour une ancienneté de deux années complètes, entre un minimum de trois mois de salaire brut et un maximum de trois mois et demi de salaire brut. Ce barème n'est pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'organisation internationale du travail (OIT) prévoyant une indemnité adéquate, ainsi que l'a jugé la chambre sociale de la cour de cassation (Cass. Soc. 11 mai 2022 n°21-14.490). L'indemnité octroyée doit également tenir compte des circonstances de la rupture et de la situation du salarié. Au regard des éléments de préjudice dont il est justifié, il sera alloué à la salariée des dommages et intérêts à hauteur de 30.750 euros, correspondant à trois mois de salaire. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents L'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période (C.'trav., art.'L.1234-5). Son montant est identique quelle que soit l'origine de la rupture. L'indemnité compensatrice de préavis se calcule sur la base du salaire brut soumis aux cotisations sociales (Cass. soc., 21'févr. 1990, n° 85-43.285) qu'aurait perçu le salarié s'il avait accompli son préavis. Le salaire à prendre en considération englobe tous les éléments de rémunération auxquels aurait pu de toute évidence prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis, à l'exclusion des primes et indemnités représentant des remboursements de frais réellement engagés (Cass. soc., 7'mai'1986, n°83-42.943'; Cass. soc., 18'oct. 1990, n°88-44.279'; Cass. soc., 7'nov. 1985, n°82-42.643'; Cass. soc., 8'nov. 1983, n°81-41.631). Pour entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, les éléments de rémunération et les avantages en nature doivent avoir un caractère certain, stable et constant, au point que le salarié était en droit d'y compter dessus. Les éléments variables (commissions par exemple) doivent être pris en compte dans la détermination de l'indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 29'janv. 2003, n°00-44.882). En l'espèce, le salaire à retenir est le 'salaire de base' (revenu minimum garanti par le contrat de travail correspondant aux heures mensuelles déclarées multipliées par le taux horaire), soit 2.452,50 € bruts par mois, les autres éléments de rémunération (salaire complémentaire, soit la rémunération variable liée au solde du compte du porté+ la prime d'apporteur d'affaires+ l'indemnité de congés payés et la prime de vacances) étant incertains en matière de portage salarial. Le préavis minimum légal de licenciement se détermine en fonction de l'ancienneté du salarié (C.'trav., art.'L.1234-1): pour les salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté, la durée minimale du préavis est de deux mois. Les conventions collectives ont consacré un usage déjà établi dans la plupart des professions, en accordant un préavis de trois mois aux cadres. L'usage, dans la plupart des professions et des localités, est donc d'attacher à la qualification de cadre un préavis de trois'mois. Pour autant, l'octroi à un cadre d'un préavis de trois mois est subordonné à la constatation de l'existence de l'usage dans la localité et dans la profession (Cass. soc., 18'avr. 1991, n°89-41.827), ce dont Mme [R] [F], qui entend se prévaloir d'un tel préavis attaché à son statut de cadre, ne justifie pas, étant précisé que la convention collective des salariés en portage salarial est taisante sur ce point. Par conséquent, il convient de faire application des dispositions légales sus-rappelées et de retenir un préavis de 2 mois. Il sera, dès lors, alloué à la salariée une indemnité compensatrice de préavis de 4.905 euros (2x 2.452,50 € bruts), outre les congés payés afférents. L'indemnité de licenciement Quel que soit le motif de licenciement, cette indemnité ne peut pas être inférieure à (C.'trav., art.'R.1234-2)': -1/4'de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10'ans d'ancienneté, -1/3'de mois de salaire par année d'ancienneté à partir de 10'ans d'ancienneté. L'indemnité légale de licenciement est calculée par année de service dans l'entreprise en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets (C.'trav., art.'R.1234-1). Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié (C.'trav., art.'R.1234-4)': -soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement.Lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement, -soit le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne doit être prise en compte que prorata temporis. Le calcul de l'indemnité légale de licenciement se fait sur les douze ou les trois derniers mois précédant la notification du licenciement, sans prendre en compte le préavis (Cass. soc., 11'mars'2009, n°07-40.146'; Cass. soc., 11'mars'2009, n°07-42.209). C'est l'ensemble des éléments de rémunération, qu'elle soit fixe ou variable, des primes, avantages en nature et compléments de salaire qu'il y a lieu de prendre en compte pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement. Par conséquent, la salariée ayant 2 ans et 1 mois d'ancienneté comme exposé précédemment, elle se verra allouer, au titre de l'indemnité de licenciement, une somme de 5.338,47 euros ((1/4 x10.249,87) x2 + (1/4 x10.249,87)/12) ). La cour précise que les sommes ainsi allouées à la salariée au titre des indemnités de rupture ne sauraient se cumuler avec celles versées dans le cadre de la rupture conventionnelle déclarée nulle, que Mme [R] [F] devra, dès lors, restituer à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie (notamment l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 7.848 euros). IV.Sur l'exécution déloyale du contrat de travail L'article L.1222-1 du code du travail indique : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi». La salariée ne démontre, ni que l'employeur ait commis des manquements à son obligation de bonne foi durant l'exécution du contrat de travail, ni qu'il en serait résulté un préjudice distinct de ceux dont elle a obtenu l'indemnisation dans le cadre de la présente instance, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes la déboutant de ce chef de demande. V.Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie succombant à titre principal, elle devra assumer la charge des entiers dépens, tant en 1ère instance qu'en cause d'appel et verser à Mme [R] [F] la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. VI.Sur les autres demandes La Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie devra remettre à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés tenant compte de la présente décision, sans qu'il ne soit nécessaire, pour autant, d'ordonner une astreinte. Par ailleurs, il sera rappelé qu'en application de l'article 1231-7 du code civil (ancien article 1153-1), en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement. En cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l'indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d'appel. Aucun élément ne justifie, en l'espèce, qu'il soit dérogé à ces dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ; CONFIRME le jugement rendu le 30 août 2021 par le conseil de prud'hommes de Bonneville en ce qu'il a : - Condamné Mme [R] [F] à rembourser à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie la somme de 4.709,42 euros au titre d'un indu, - Débouté Mme [R] [F] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, INFIRME le jugement rendu le 30 août 2021 par le conseil de prud'hommes de Bonneville pour le surplus de ses dispositions frappées d'appel, Statuant à nouveau, DIT que la rupture conventionnelle signée entre la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie et Mme [R] [F] est nulle et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, DIT que Mme [R] [F] devra restituer à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie les sommes versées dans le cadre de la rupture conventionnelle déclarée nulle (notamment l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 7.848 euros), CONDAMNE la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie à verser à Mme [R] [F] les sommes de : * 30.750 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, * 4.905 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 490,50 euros au titre des congés payés afférents, * 5.338,47 euros au titre de l'indemnité de licenciement, ORDONNE à la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie de remettre à Mme [R] [F] un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle emploi rectifiés, DIT que les sommes allouées à Mme [R] [F] porteront intérêt au taux légal à compter de la décision d'appel en application de l'article 1231-7 du code civil. Y ajoutant, CONDAMNE la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie au paiement des entiers dépens, tant en 1ère instance qu'en cause d'appel, CONDAMNE la Sas Portage salarial Ain et 2 Savoie à payer à Mme [R] [F] la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel, DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Ainsi prononcé publiquement le 30 Mai 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle CHUILON, Conseiller, remplaçant Monsieur Frédéric PARIS, Président, régulièrement empêché, et Madame Capucine QUIBLIER, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier P/Le Président