Cour d'appel de Paris, 9 juillet 2026, 22/12086

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FIANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 3

ARRÊT

DU 18 JUIN 2026 DE RENVOI APRES CASSATION (n° 114/2026, 28 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/12086 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGBPT Décisions déférées à la Cour : Arrêt du 22 juin 2022 rendu par la Cour de cassation (Civ 3ème) -Pourvoi n° U21-16.477, rendu sur pourvoi d'un arrêt du 24 février 2021 rendu par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3) RG 19/05499, rendu sur appel d'un jugement du 21 Janvier 2019 rendu par le tribunal de grande instance d'Evry (1ère chambre A) - RG n° 15/08819 APPELANTE S.A.S. CORA Immatriculée au R.C.S. de [Localité 1] sous le n° 786 920 306 Agissant en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Adresse 2], [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Bruno REGNIER de la SCP CAROLINE REGNIER AUBERT - BRUNO REGNIER, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : L0050 Assistée de Me Nicolas BOYTCHEV de la SELARL d'avocats inter barreaux, avocat au barreau de Paris, toque : L0301, substitué à l'audience par Me Marie-Pauline CHEMIN INTIMÉES S.C.I. AGATHE RETAIL FRANCE Immatriculée au R.C.S. de [Localité 3] sous le n° 487 633 588 Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 4] Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de Paris, toque : C2477 S.A.R.L. COMPAGNIE DE PHALSBOURG Immatriculée au R.C.S. de [Localité 3] sous le n° 349 545 103 Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 5] Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de Paris, toque : P0480 Assistée de Me Daniela SABAU de la SELAS B.D.D. Avocat, avocat au barreau de Paris, toque : R46 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 906 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 juin 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre et Mme Stéphanie Dupont, conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: - Mme Nathalie Recoules, présidente de chambre - Mme Stéphanie Dupont, conseillère - Mme Dorothée Dibie, conseillère Un rapport a été présenté à l'audience par Mme Stéphanie Dupont, conseillère, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier lors des débats : Mme Sandrine Stassi-Buscqua ARRÊT : - contradictoire ; - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Mme Nathalie RECOULES, présidente de chambre et par M. Soufiane HASSAOUI, greffier en charge de la mise à disposition. FAITS ET PROCÉDURE La cour est saisie de l'appel d'un jugement rendu le 21 janvier 2019 par le tribunal judiciaire d'Evry, dans une affaire opposant la société Cora, appelante, à la société Agathe Retail France et à la société Compagnie de Phalsbourg, intimées. Par acte notarié du 9 mars 2009, contenant « promesse de constitution de servitudes non exclusives sous conditions suspensives », la société Cora, désigné dans l'acte comme propriétaire du fonds servant situé à [Localité 6] (Essonne), centre commercial au lieudit [Localité 7], conférait à la société Agathe Retail France, propriétaire du fonds dominant constitué des parcelles cadastrées section AB numéros [Cadastre 1] et [Cadastre 2] à [Localité 6], à titre de servitude réelle non exclusive, une promesse de droit non exclusif de stationnement sur partie du fonds servant ainsi que tous droits de circulation et de passage nécessaires sur les voies d'accès permettant d'accéder au parc de stationnement, moyennant une indemnité de 600.000 euros hors taxes. La société Compagnie de Phalsbourg, promoteur pressenti pour la réalisation de l'opération d'extension envisagée par la société Agathe Retail France sur le fonds dominant, intervenait à l'acte et s'engageait à remettre des garanties bancaires relatives à l'indemnité. Cette promesse de constitution de servitudes était soumise à la réalisation de trois conditions suspensives : - « que Cora devienne propriétaire des parcelles constituant le fonds servant », soit les parcelles cadastrées section AB numéros [Cadastre 3] et [Cadastre 4] ; - « obtention par la société Agathe Retail France de l'autorisation d'équipement commercial délivrée par la commission départementale d'équipement commercial (CDEC) compétente ou, en cas de refus ou de défaut de décision favorable, de la commission nationale d'équipement commercial (CNEC), en vue de la création d'un maximum de 1.920m² supplémentaires de surfaces de vente » ; - « obtention par la société Agathe Retail France d'un permis de construire ayant acquis un caractère définitif d'un maximum de 2.604m² supplémentaires de [Localité 8]... ». L'acte fixait la date limite pour la réalisation des conditions suspensives au 31 mars 2010 et stipulait qu'un acte devant constater la réalisation ou la défaillance des conditions suspensives prévues serait établi par le notaire, dans les trente jours calendaires de la demande qui lui en serait faite par la partie la plus diligente. Concernant les deux premières conditions suspensives, la société Cora faisait l'acquisition des parcelles cadastrées AB numéros [Cadastre 3] et [Cadastre 4] par acte notarié du 9 mars 2009 et la société Agathe Retail France obtenait l'autorisation de la CDEC de 1.920m² le 20 novembre 2008, purgée de tous recours selon les attestations du 2 mars, 5 mars et 27 mars 2009. Concernant la troisième condition suspensive, le permis de construire était délivré à la société Agathe Retail France le 8 juin 2009, purgé de tous recours selon une attestation du 20 novembre 2009. Par courrier du 30 juin 2009, la société Agathe Retail France notifiait à la société Compagnie de Phalsbourg sa décision de ne pas poursuivre le projet d'extension des surfaces commerciales au motif que le retard dans la délivrance du permis de construire « ne permet plus la réalisation de la condition suspensive d'obtention d'un permis purgé de tout recours et/ou de tout retrait dans les délais prévus aux trois baux que vous avez conclus, savoir le 31 mai 2009 pour le bail Desmazières et le 30 juin suivant pour les baux Festi et Orchestra ». Par un courrier du même jour, la société Agathe Retail France notifiait à la société Cora sa décision de ne pas réaliser le projet d'extension sur le site de [Localité 9] et en conséquence, sa décision de ne pas donner suite à la promesse de constitution de servitudes de stationnement au motif que « la servitude de stationnement envisagée était entièrement liée à ce projet ». Le 27 octobre 2010, à la requête de la société Cora, un huissier de justice faisait sommation à la société Agathe Retail France et à la Compagnie de Phalsbourg de comparaitre au siège de l'office notarial le 10 novembre 2010, « à l'effet de régulariser l'acte authentique de constitution de servitudes ». Le procès-verbal de dires établi par le notaire le 10 novembre 2010 relevait les déclarations de la société Agathe Retail France exposant les motifs pour lesquels elle estimait que la promesse était atteinte de nullité, les déclarations de la société Compagnie de Phalsbourg considérant n'être redevable d'aucune somme envers la société Cora au vu de la révocation du mandat qui lui avait été consenti par la société Agathe Retail France et la demande de la société Cora de réitération pure et simple des accords du 9 mars 2009. Par actes du 5 octobre et du 5 novembre 2015, la société Cora a fait assigner la société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg aux fins de constater la réalisation des conditions suspensives de la promesse de constitution de servitudes et en conséquence de voir condamner la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 599.174,07 euros TTC et la Compagnie de Phalsbourg, la somme de 360.000 euros TTC. Par jugement rendu le 21 janvier 2019, le tribunal judiciaire d'Evry a : déclaré irrecevables l'ensemble des demandes formées par la société Cora à l'encontre de la société Agathe Retail France et de la société Compagnie de Phalsbourg ; condamné la société Cora à verser à la société Agathe Retail France la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné la société Cora à verser à la société Compagnie de Phalsbourg la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; débouté la société Cora de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de la société Agathe Retail France et de la société Compagnie de Phalsbourg ; dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire du présent jugement ; condamné la société Cora au paiement des dépens et autorisé la société Ellul-Greff-Ellul à recouvrer directement les dépens dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. Par déclaration du 12 mars 2019, la société Cora a interjeté appel de ce jugement. Par arrêt du 24 février 2021 (N° RG 19/05499), la cour d'appel de Paris a : - confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, - condamné la société Cora à payer à la société Agathe Retail France la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Cora à payer à la société Compagnie de Phalsbourg la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Cora aux dépens d'appel dont distraction au profit des avocats postulants conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La société Cora a formé un pourvoi en cassation contre cette décision et, par arrêt du 22 juin 2022 (pourvoir n° 21-16.477), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 février 2021, entre les parties, et renvoyé ces dernières devant la cour d'appel de Paris autrement composée. Par déclaration déposée au greffe de la cour le 27 juin 2022, la société Cora a saisi la cour d'appel de Paris, sur renvoi après cassation. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 30 avril 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions déposées le 8 novembre 2024, la société Cora, appelante, demande à la cour de : recevoir la société Cora en ses demandes fins et conclusions et la dire bien fondée; déclarer recevables les conclusions en date du 25 août 2022 et les suivantes de la société Cora qui ont été signifiées dans les délais légaux ; infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance d'Evry le 21 janvier 2019 en toutes ses dispositions ; Et statuant à nouveau, A titre liminaire : déclarer recevables les conclusions en date du 25 août 2022 et les suivantes de la société Cora qui ont été signifiées dans les délais légaux ; déclarer que les demandes de la société Cora tendant à la constatation de la constitution des servitudes relèvent de la prescription trentenaire ; déclarer que les demandes de la société Cora tendant au paiement de la somme totale de 959.174,07 euros est une action personnelle soumise au délai quinquennal dont le délai de prescription n'a pas encore commencé à courir ; déclarer la société Cora recevable en ses demandes ; recevoir la société Cora en son action, son appel et en ses demandes ; A titre principal : déclarer irrecevables les demandes des sociétés Compagnie de Phalsbourg et Agathe Retail France au titre de prétendues inopposabilité, nullité et caducité de la promesse de constitution de servitudes sous conditions suspensives conclue le 9 mars 2009 qui sont prescrites ; débouter les sociétés Compagnie de Phalsbourg et Agathe Retail France de l'ensemble de leurs demandes à ce titre qui sont en tout état de cause mal fondées; déclarer que la promesse de constitution de servitudes conclue le 9 mars 2009 est pleinement valable et opposable ; déclarer que la promesse de constitution de servitudes conclue le 9 mars 2009 n'est pas nulle ; déclarer que la promesse de constitution de servitudes conclue le 9 mars 2009 n'est pas caduque ; constater la réalisation des conditions suspensives stipulées à l'article 5 de la promesse de constitution de servitudes conclue entre les parties le 9 mars 2009 ; déclarer que les servitudes de stationnement et de passage, décrites aux articles 3.1 et 3.2 de ladite promesse, consenties par la société Cora, propriétaire du fonds servant à savoir une partie de parcelles cadastrées section AB numéro [Cadastre 3] et section AB numéro [Cadastre 4], figurant sous teintes jaune et verte au plan annexé à la promesse situées à [Localité 10], centre commercial au lieudit [Localité 7], au profit du fonds dominant, à savoir les parcelles situées à [Localité 10], centre commercial au [Adresse 6] [Localité 11] [Adresse 7], cadastrées section AB numéro [Cadastre 1] et section AB numéro [Cadastre 2] sont constituées et que la promesse doit donc produire tous ses effets ; ordonner que la promesse et l'arrêt soient publiés au service de la publicité foncière compétent, aux frais de la société Compagnie de Phalsbourg et de la société Agathe Retail France ; condamner la société Compagnie de Phalsbourg à payer à la société Cora la somme de 360.000 euros TTC en principal avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, date de la mise en demeure, en application de l'article 4 de la promesse ; condamner la société Agathe Retail France à payer à la société Cora cette même somme de 360.000 euros TTC en principal avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, date de la mise en demeure en application de l'article 4 de la promesse ; déclarer que le premier paiement effectué, soit par la société Compagnie de Phalsbourg, soit par la société Agathe Retail France, de ladite somme de 360.000 euros TTC, sera libératoire au titre de cette somme pour chacune de ces dernières; condamner la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 599.174,07 euros TTC en principal avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, date de la mise en demeure, au titre de la participation aux charges relatives aux servitudes dont elle bénéficie ; En tout état de cause : débouter la société Compagnie de Phalsbourg et la société Agathe Retail France de l'ensemble de leurs demandes fins et conclusions ; condamner in solidum la société Compagnie de Phalsbourg et la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner in solidum la société Compagnie de Phalsbourg et la société Agathe Retail France aux entiers dépens, dont distraction pour ceux la concernant, au profit de la SCP Regnier et ce, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions déposées le 18 juin 2024, la société Agathe Retail France, demande à la cour de : In limine litis, déclarer irrecevables les conclusions transmises par la société Cora à la cour d'appel sur renvoi après cassation par application de l'article 1037-1 du code de procédure civile, et dire que la société Cora est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé ; A titre principal, déclarer la société Cora mal fondée en son appel contre le jugement rendu par le tribunal de grande instance d'Evry le 21 janvier 2019, la dire mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, l'en débouter purement et simplement ; confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris. Subsidiairement, pour le cas où la cour infirmerait le jugement et écarterait la prescription de l'action en constatation de la réalisation de la servitude : prononcer la nullité de la promesse de constitution de servitude du 9 mars 2009 ; à tout le moins, déclarer inopposable cette promesse à la société Agathe Retail France ; en tout état de cause, constater sa caducité ; A titre infiniment subsidiaire, pour le cas où la cour infirmerait le jugement, écarterait la prescription de l'action en constatation de la réalisation de la servitude, et jugerait que la promesse est valide, opposable et non-caduque : juger que l'action de la société Cora en paiement de l'indemnité de constitution de la servitude est prescrite ; déclarer irrecevable la demande de la société Cora tendant à ce que la société Agathe Retail France soit condamnée à lui payer la somme de 360.000 euros TTC au titre de l'indemnité de constitution de la servitude ; débouter la société Cora de toutes ses demandes, fins et conclusions ; débouter la société Compagnie de Phalsbourg de sa demande de garantie ; En tout état de cause : débouter toute partie de toute demande contraire au présent dispositif ; condamner la société Cora à verser à la société Agathe Retail France la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; la condamner également en tous les dépens de l'instance et autoriser la Selarl Lexavoué [Localité 3] [Localité 12] à recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions déposées le 16 octobre 2024, la société Compagnie de Phalsbourg, demande à la cour de : À titre principal : débouter la société Cora de l'intégralité de ses demandes ; confirmer purement et simplement le jugement déféré en jugeant les demandes de la société Cora irrecevables pour cause de prescription de l'action mixte engagée; À titre subsidiaire : dire et juger que la conclusion de la promesse de constitution de servitudes en date du 9 mars 2009 s'inscrit dans la mise en 'uvre d'un ensemble contractuel lié au projet d'extension de l'ensemble commercial abandonné par la société Agathe Retail France ; Par conséquent : prononcer la caducité de la promesse de constitution de servitudes ; En tout état de cause : En toute hypothèse, et si la cour venait à condamner la société Compagnie de Phalsbourg au paiement demandé de 360.000 euros TTC au profit de la société Cora : condamner la société Agathe Retail France, le cas échéant, à garantir la société Compagnie de Phalsbourg de toutes condamnations en lui versant la somme de 360.000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution de ses obligations à son égard et prononcer la compensation entre lesdits dommages et intérêts et les condamnations prononcées au profit de la société Cora ; condamner la société Cora et la société Agathe Retail France à verser chacune à la société Compagnie de Phalsbourg la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner la société Cora aux entiers dépens qui seront recouvrés par la Selarl BDL Avocats en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La cour renvoie à ces conclusions pour le complet exposé des moyens et prétentions des parties, en application de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

DE LA DÉCISION 1- Sur la demande d'irrecevabilité des conclusions de l'appelante du 25 août 2022 Moyens des parties La société Agathe Retail France fait valoir, sur le fondement de l'article 1037-1 alinéa 3 du code de procédure civile que : le délai de deux mois laissé à l'auteur de la déclaration de saisine de la cour pour conclure, prévu à l'article 1037-1 du code de procédure civile, court à compter de la date de la déclaration de saisine de la cour et non à la date de sa réception par le greffe de la cour ; la société Cora a saisi la cour par déclaration du 22 juin 2022 et non du 27 juin 2022 comme elle le prétend de sorte que ses conclusions du 25 août 2022 sont tardives. La société Cora répond que : elle a saisi la cour le 27 juin 2022 et non le 22 juin 2022, ainsi que l'a indiqué le greffe de la cour dans les différents avis et bulletins qu'il a établis, de sorte que ses conclusions du 25 août 2022 sont recevables. La société Compagnie de Phalsbourg n'a pas conclu sur ce point. Réponse de la cour Selon l'article 1032 du code de procédure civile, après cassation d'une décision, la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au greffe de cette juridiction. En application de l'article 930-1 du même code, cette déclaration doit être remise au greffe de par voie électronique. En outre, il résulte des 3ème et 6ème alinéas de l'article 1037-1 du code de procédure civile que les conclusions de l'auteur de la déclaration de saisine de la cour de renvoi doivent être remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration. A défaut, la partie concernée est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la société Cora a saisi la cour, après cassation de l'arrêt du 24 février 2021, par déclaration remise par voie électronique au greffe le 27 juin 2022. Dans ces conditions, ses conclusions déposées et notifiées le 25 août 2022 ne sont pas tardives et il convient de débouter la société Agathe Retail France de sa demande tendant à voir déclarer les conclusions de la société Cora irrecevables et dire que la société Cora est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la cour avant la cassation de l'arrêt du 24 février 2021. 2- Sur la prescription des demandes de la société Cora Moyens des parties La société Agathe Retail France fait valoir que : l'action de la société Cora, qui tend à l'exécution forcée d'une promesse de constitution de servitudes, est de nature mixte en ce qu'elle mobilise un droit de créance découlant de la promesse et en ce que son objet est la constitution d'un droit réel immobilier, la servitude ; le plaideur qui poursuit la réitération forcée d'une promesse constitutive de servitude, qu'elle soit synallagmatique ou unilatérale, mobilise dans tous les cas le droit personnel d'exiger la constitution de la servitude qu'il estime détenir à l'encontre de son contractant ; la société Cora demande la réalisation judiciaire d'une promesse dans laquelle le droit d'option du bénéficiaire n'est pas un droit réel mais un droit potestatif ; que l'obligation pour le bénéficiaire d'une promesse d'exercer son droit d'option dans le délai prévu est une obligation de faire donc une obligation personnelle ; la demande de la société Cora relative au paiement des frais de rénovation des aires de stationnement n'est que la conséquence de sa demande portant sur la réalisation forcée de la promesse de constitution de servitudes ; en tant qu'action mixte, l'action de la société Cora est soumise à la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil ; qu'en effet, le délai trentenaire de l'article 2227, dont le champ d'application doit être apprécié de manière restrictive dès lors qu'il est dérogatoire au droit commun, ne s'applique qu'aux actions réelles et non aux actions mixtes ; la jurisprudence tend à adopter une conception moniste de l'action mixte et à lui appliquer la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil ; concernant le point de départ du délai de prescription, il est de principe que le délai d'action commence à courir quand le droit est né ; qu'il a donc en l'espèce commencé à courir le 20 novembre 2009, date de réalisation de la dernière condition suspensive, rendant l'action de la société Cora prescrite, d'autant que la société Cora avait été informée dès le 30 juin 2009 de ce que la concluante ne souhaitait pas donner suite à la promesse de constitution de servitudes ; la date à laquelle le procès-verbal de difficultés a été dressé à la demande de la société Cora, soit le 10 novembre 2010, ne saurait marquer le point de départ du délai de prescription ; que « la constatation par acte notarié de la réalisation ou la défaillance des conditions suspensives prévues ne constituait pas qu'une simple formalité de constat, qui ne conditionnait pas l'exercice de ses droits par la Cora, au sens de l'article 2224 » ; à la date du 20 novembre 2009, la société Cora « connaissait les faits lui permettant d'agir » ; l'assignation n'ayant été délivrée que le 5 novembre 2015, l'action est prescrite ; il est contradictoire pour la société Cora de soutenir que le délai de prescription de l'action en paiement de l'indemnité n'a pas couru au motif que l'indemnité n'était pas exigible tout en poursuivant son paiement ; la société Cora a présenté sa demande en paiement de l'indemnité contre la société Agathe Retail France pour la première fois le 17 mars 2023. La société Compagnie de Phalsbourg soutient que : l'arrêt de cassation est intervenu pour manque de base légale au regard des article 2224, 2227 et 686 du code civil et n'a jamais remis en cause l'existence d'obligations personnelles ; la Cour de cassation a implicitement mais nécessairement admis que l'action était mixte et que la constitution du droit réel litigieux était bien subordonnée à l'exécution d'une obligation personnelle ; la cour de renvoi est donc tenue de mieux motiver son arrêt et mieux caractériser les obligations personnelles auxquels était subordonné le droit réel litigieux ; dans un arrêt du 6 juillet 1925, la Cour de cassation a donné une définition des actions mixtes en jugeant qu'il s'agit des « actions qui emportent à la fois contestation sur un droit personnel et sur un droit réel, de telle sorte que la décision qu'elles ont pour objet de provoquer en ce qui concerne l'existence d'un droit personnel, aura pour effet virtuel de résoudre la question de l'existence du droit réel » et dans un arrêt du 12 mai 1926, la haute Cour a jugé que « les actions mixtes sont exercées en vue d'obtenir l'exécution d'un contrat ou d'un acte juridique par lequel une personne a transféré la propriété de son immeuble ou a constitué un droit réel sur cet immeuble » et l'article 46 du code de procédure civile consacre la notion d'action mixte ; en l'espèce, la question est de savoir si le droit réel constitué par la servitude, était conditionné à une obligation personnelle/un droit personnel ; la société Cora ne peut soutenir devant la cour de céans que son action ne serait pas mixte, alors que ses conclusions sollicitent de la cour de renvoi qu'elle constate la réalisation des conditions suspensives de la promesse, déclare les servitudes conventionnelles constituées, ordonne la publication de la promesse et condamne les intimées à payer diverses sommes au titre des indemnités conventionnelles ; il est donc clair que l'action de la société Cora tend à l'exécution d'un contrat créateur d'un droit réel, ce qui constitue une action mixte et cette action n'existe qu'en raison du refus de la société Agathe Retail France d'exécuter l'obligation personnelle de réitération par acte authentique et n'est exercée qu'afin de palier ce refus et de forcer l'exécution de cette obligation personnelle à laquelle est subordonnée la constitution des droits réels de servitude ; les actions mixtes sont de façon certaines soumises à la prescription de droit commun, comme les actions personnelles ; c'est la date à laquelle la société Cora a eu connaissance du refus de ses contractantes de constater par acte notarié la levée des conditions suspensives de la promesse et de l'exécuter, soit le 30 juin 2009, que la prescription a commencé à courir ; subsidiairement, la date du 23 mars 2010 retenu par la cour de céans autrement composée devrait être retenue comme la date certaine à laquelle les conditions suspensives ont été réalisées ; quelque soit la date retenue, les droits nés de la promesse étaient prescrits, soit le 30 juin 2014, soit le 23 mars 2015 et en tout état de cause avant le premier acte interruptif de prescription du 5 novembre 2015 pour ce qui concerne la concluante. La société Cora répond que : sa demande principale porte sur la constatation de la constitution de servitudes ; c'est une action réelle soumise à la prescription trentenaire de l'article 2227 du code civil ; la promesse synallagmatique conclue le 9 mars 2009 prévoit que ces servitudes sont constituées dès la réalisation des conditions suspensives, sans obligation à caractère personnelle ; elle est dépourvue de toute option et ne confère aucun droit potestatif au bénéficiaire ; la présence de conditions suspensives dans la promesse n'emporte aucunement création d'obligations personnelles dont l'exécution conditionnerait la constitution des servitudes ; les sommes réclamées par la société Cora ne conditionnent pas la constitution des servitudes ; les parties n'ont pas différé l'expression de leur consentement jusqu'à la signature d'un acte réitératif, étant précisé que l'article 5.1 de la promesse du 9 mars 2009 stipule que « la présente constitution de servitudes est consentie et acceptée sous réserve de la réalisation des conditions suspensives suivantes : (') » ; l'action en paiement de la somme totale de 959.174,07 euros est une action personnelle soumise au délai quinquennal de l'article 2224 du code civil ; ce délai quinquennal de prescription n'a pas commencé à courir concernant le paiement de l'indemnité due en contrepartie des servitudes faute d'exigibilité de celle-ci, en l'absence de réitération devant notaire de la promesse de servitudes et de la justification de l'achèvement des travaux ; elle a présenté sa demande en paiement de l'indemnité contre la société Agathe Retail France dès ses conclusions du 25 août 2022 ; sa créance au titre du remboursement du coût des travaux réalisés sur le fonds servant ne peut naître que lorsqu'elle a engagé une dépense ; que les factures acquittées par la société Cora dans le cadre desdits travaux sont toutes postérieures au mois de juillet 2014 de sorte que son action n'est pas prescrite ; sur le fondement de l'article 2233 du code civil, tant que le terme des créances n'est pas arrivé, le délai de prescription n'a pas commencé à courir. Réponse de la cour Il résulte des conclusions des parties, étant observé qu'elles s'accordent sur l'application du délai quinquennal de l'article 2224 du code civil aux demandes en paiement de la société Cora, peu important que leurs moyens diffèrent, que leurs désaccords sur la prescription des demandes de la société Cora portent sur deux éléments : le délai de prescription applicable à la demande de constatation de la constitution des servitudes consenties dans la promesse du 9 mars 2009 ; le point de départ de la prescription quinquennale applicable aux demandes en paiement de la société Cora. En outre et contrairement à ce que soutiennent les intimées, les demandes de la société Cora ne procèdent pas d'une seule et même action de sorte que leur éventuelle prescription doit être examinée séparément. Dans ces conditions, il convient d'examiner en premier lieu la prescription de la demande de constatation de la constitution des servitudes et en second lieu la prescription de chacune des demandes en paiement de la société Cora dès lors que l'existence des servitudes subordonne le paiement de l'indemnité et le paiement des charges sollicités par la société Cora. 2-1 Sur la prescription de la demande de la société Cora de constatation de la constitution des servitudes consenties dans la promesse du 9 mars 2009 En vertu de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer. Aux termes de l'article 2227 du même code, le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. En l'espèce, l'article 1 de l'acte du 9 mars 2009, intitulé « constitution de promesse de servitudes » stipule : « Pour l'avantage et l'utilité des usagers, chalands et occupants de l'ensemble immobilier constituant le fond dominant, ci-après plus amplement décrit, le propriétaire du fonds servant confère, à titre de servitude réelle non exclusive et dans les conditions ci-après fixées, une promesse de droit non exclusif de stationnement sur le fonds servant ci-après plus amplement décrit. Pour l'exercice de cette promesse de servitude, le propriétaire du fonds servant confère, au propriétaire du fonds dominant tous droits de circulation et de passage nécessaires sur les voies d'accès permettant d'accéder au parc de stationnement ainsi qu'il sera dit ci-après. » L'article 2 désigne le fonds dominant et le fonds servant. L'article 3 définit les charges et conditions des servitudes. Il prévoit notamment que « tous les frais de fonctionnement, d'entretien, de réparation, y compris les travaux visés à l'article 606 du code civil et/ou de mise en conformité seront répartis entre le propriétaire du fonds servant et du fonds dominant à parts égales. » L'article 4.1 stipule que « les parties conviennent que la présente constitution de servitudes est consentie et acceptée moyennant le prix de six cent mille euros hors taxe, taxe sur la valeur ajoutée en sus. » L'article 4.2 prévoit les modalités de paiement de cette indemnité. Il stipule notamment que « Les parties conviennent que ladite somme de six cent mille euros hors taxe, taxe sur la valeur ajoutée en sus, sera acquittée, conformément aux dispositions de l'exposé qui précède, par la Compagnie de Phalsbourg et ce ainsi qu'il suit : à concurrence de la somme de trois cent mille euros hors taxes, TVA en sus, au jour de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives stipulées aux termes des présentes et par les comptabilités du notaire associé et du notaire participant, à concurrence du surplus, soit la somme de trois cent mille euros hors taxes, TVA en sus directement entre les parties et hors les comptabilités du notaire associé soussigné et du notaire participant, dès la justification par le propriétaire du fonds servant de l'achèvement des travaux consécutifs à l'obtention d'un permis de construire ayant pour objet la réalisation d'un parc de stationnement d'un minimum de trois cents places et ayant pour assiette foncières soit le fonds servant, soit une emprise distincte mais contigüe. » L'article 4.3 est relatif aux garanties de paiement que la société Compagnie de Phalsbourg s'oblige à remettre à la société Cora. L'article 5.1 précise que « la présente constitution de servitude est consentie et acceptée sous réserve de la réalisation des conditions suspensives suivantes ». Suivent les trois conditions suspensives mentionnées dans l'exposé du litige. L'article 5.2 traite du délai de réalisation et de la constatation des conditions suspensives. Il stipule notamment que : « L'acte devant constater la réalisation ou la défaillance des conditions suspensives prévues aux présentes sera établi par le notaire associé soussigné, dans les trente (30) jours calendaires de la demande qui lui en sera faite par la partie la plus diligente. Dès à présent, les parties aux présentes confèrent tous pouvoirs à tout clerc de l'office notarial dénommé en tête des présentes à l'effet d'établir ledit acte dès lors qu'il aura été suffisamment justifié au notaire associé soussigné de la réalisation ou de la défaillance desdites conditions suspensives. A cet égard, les parties conviennent que la justification de la réalisation desdites conditions suspensives résultera valablement de la production par l'une quelconque des parties entre les mains du notaire associé soussigné de l'ensemble des pièces suivantes : d'une ampliation de l'arrêté de permis de construire sus-visé, d'un certificat émanant de l'autorité compétente et attestant du caractère définitif dudit permis de construire, d'une copie de l'autorisation délivrée soit par la commission nationale d'équipement commercial, soit par la commission départementale d'équipement commercial qui devra, dans ce cas, être accompagnée d'un certificat émanant de l'autorité compétente et justifiant de l'absence de recours à l'encontre de ladite décision. » L'article 6 contient une clause de non-concurrence dont la société Agathe Retail France est débitrice, l'engagement de la société Cora de ne pas élever de contestation ou recours à l'encontre des autorisations administratives nécessaires au projet d'extension poursuivie par société Agathe Retail France, une clause relative à la répartition des charges concernant une servitude instituée dans un acte distinct, une clause relative à la création d'une association syndicale libre à l'effet d'assurer la gestion du parc de stationnement. L'article 7 stipule que « l'acte réitérant les présentes, sera soumis à la formalité foncière ». Les articles 8 et 9 comportent les déclarations des parties sur la situation hypothécaire du fonds servant et sur leur capacité ainsi que des dispositions diverses. Il résulte de l'examen de l'acte du 9 mars 2009 qu'aucune de ses stipulations ne met à la charge de la société Agathe Retail France une obligation personnelle dont l'exécution subordonnerait la constitution des servitudes consenties par la société Cora. La société Agathe Retail France, qui soutient le contraire, ne le démontre pas et se borne à procéder par voie d'affirmations générales. D'une part, le paiement de l'indemnité en contrepartie de laquelle les servitudes ont été consenties ne précède pas la constitution des servitudes, étant rappelé que la première moitié de cette indemnité est payable au jour de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives et que la seconde moitié est payable dès la justification par la société Cora de l'achèvement des travaux de réalisation d'un parc de stationnement de 300 places. Le paiement de l'indemnité n'est donc pas exigé pour que les servitudes soient constituées. Il est une conséquence, après réalisation des conditions suspensives, de la constitution des servitudes qui procède de la volonté du propriétaire du fonds servant. De deuxième part, l'obligation pour la société Agathe Retail France de participer aux frais de fonctionnement, d'entretien et de réparation du parc de stationnement à hauteur de la moitié, stipulée dans l'acte du 9 mars 2009, ne conditionne pas non plus l'existence des servitudes. Elle en est la conséquence. De troisième part, les conditions suspensives stipulées à l'acte du 9 mars 2009 ne constituent pas des obligations personnelles à la charge de la société Agathe Retail France mais des évènements futurs et incertains. De quatrième part, le second acte notarié prévu par l'acte du 9 mars 2009 ne s'analyse pas en une réitération des consentements nécessaire à la constitution des servitudes. En effet, il s'évince des stipulations de l'article 5.2 ci-dessus rappelées que les parties n'ont jamais entendu faire du second acte notarié prévu dans l'acte du 9 mars 2009 un élément constitutif de leur consentement. Il s'agit d'un acte que le notaire peut dresser à la demande de l'une ou l'autre des parties lorsqu'il lui aura été suffisamment justifié de la réalisation des conditions suspensives, étant observé que les modalités de justification des conditions suspensives sont précisées. L'établissement de ce second acte ne constitue donc pas une obligation personnelle mise à la charge de la société Agathe Retail France à laquelle serait subordonnée la constitution des servitudes. Il s'agit simplement d'un préalable aux mesures de publicité foncière ainsi que le confirme l'article 7 de l'acte du 9 mars 2009. Par ailleurs, le fait que les servitudes aient été consenties par la société Cora dans une convention entre les parties ne suffit pas à établir que l'action de la société Cora en constatation de la constitution des servitudes « mobilise un droit de créance (celui découlant de la promesse) dont l'objet est la constitution d'un droit réel immobilier (la servitude). » La société Cora ne mobilise pas « le droit personnel d'exiger la constitution de servitude » puisqu'en tant que propriétaire du fonds servant, c'est elle qui consent à la constitution de servitudes sur son fonds. En outre, le moyen soulevé par la société Agathe Retail France tiré de ce que « l'obligation pour le bénéficiaire d'une promesse d'exercer son droit d'option dans le délai prévu est une obligation de faire et donc une obligation personnelle » est inopérant dès lors que l'acte du 9 mars 2009 ne confère aucun droit d'option à la société Agathe Retail France. Dans ces conditions, en l'absence de subordination de la constitution des servitudes consenties par la société Cora à la société Agathe Retail France dans la promesse du 9 mars 2009 à l'exécution par la société Agathe Retail France d'obligations personnelles, l'action de la société Cora en constatation de la constitution des servitudes n'est pas une action mixte soumise à la prescription de l'article 2224 du code civil. Il s'agit d'une action réelle soumise à la prescription trentenaire de l'article 2227 du code civil, étant rappelé que les servitudes constituent des droits réels immobiliers qui sont attachés aux deux fonds entre lesquels elles ont été constituées. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de la société Cora en constatation de la constitution des servitudes instituées par l'acte du 9 mars 2009, statuant à nouveau, de déclarer recevable cette demande et, y ajoutant, de déclarer recevable la demande subséquente de publication des servitudes au service de la publicité foncière aux frais de la société Agathe Retail France et de la société Compagnie de Phalsbourg. 2-2 Sur la prescription de la demande de la société Cora en paiement de la somme de 360 000 euros au titre de l'indemnité due en contrepartie de la constitution des servitudes Les parties s'accordent sur l'application à cette demande de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil. Le litige entre les parties porte sur le point de départ de ce délai. Selon l'article 2224 du code civil, le délai de prescription court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer. L'article 2233 du code civil ajoute que la prescription ne court pas à l'égard d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce la condition arrive ainsi qu'à l'égard d'une créance à terme, jusqu'à ce que ce terme soit arrivé. En l'espèce, en vertu de l'article 4.2 de la promesse du 9 mars 2009, la somme de 360 000 euros dont la société Cora demande le paiement au titre de la première moitié de l'indemnité convenue entre les parties en contrepartie de la constitution des servitudes est payable « au jour de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives (') et par les comptabilités du notaire associé soussigné et du notaire participant ». La signature de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives ne constitue pas un terme dès lors qu'il s'agit d'un évènement incertain dans sa réalisation (1re Civ., 13 juillet 2004, pourvoi n° 01-01.429) car dépendant de la volonté des parties. Il ne s'agit pas non plus d'une condition au sens de l'article 1168 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, selon lequel « l'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un évènement futur et incertain », dès lors que le paiement ne dépend pas de la signature de l'acte authentique mais de la constitution des servitudes dont l'existence n'est elle-même pas soumise à la signature de l'acte. Il s'agit d'une simple formalité. Dans ces conditions, l'article 2233 ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce. Le point de départ de l'action de la société Cora en paiement de l'indemnité est donc, en application des dispositions de l'article 2224 du code civil, le jour où la société Cora a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer. Or, le 23 mars 2010, la société Cora était informée, par une lettre de la société Compagnie de Phalsbourg, que toutes les conditions suspensives stipulées dans la promesse du 9 mars 2009 étaient réalisées. Par ailleurs, elle savait, depuis le 30 juin 2009, que la société Agathe Retail France ne signerait pas l'acte devant constater la réalisation des conditions suspensives dès lors que cette dernière l'avait informée, à cette date, de sa décision de ne pas donner suite à la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 consécutive à sa décision de ne pas réaliser l'extension envisagée sur le site du centre commercial de [Localité 6]. En conséquence, le 23 mars 2010, la société Cora connaissait les fais lui permettant d'exercer son action en paiement de l'indemnité convenue dans la promesse du 9 mars 2009. Le point de départ ne saurait être retardé au 10 novembre 2010, date à laquelle la société Agathe Retail France, sommée par la société Cora de comparaître devant notaire, a fait part devant celui-ci des motifs pour lesquels elle estimait que la promesse du 9 mars 2009 était atteinte de nullité. En effet, la position exprimée par la société Agathe Retail France dans la lettre du 30 juin 2009 adressée à la société Cora était ferme de sorte qu'il était acquis, dès cette date, que la société Agathe Retail France ne signerait pas l'acte authentique devant constater la réalisation des servitudes. Dans ces conditions, étant rappelé que le juge de première instance a été saisi par actes des 5 octobre 2015 et 5 novembre 2015, il convient de confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de la société Cora de condamner la société Compagnie de Phalsbourg à lui payer la somme de 360 000 euros TTC avec intérêts de droit à compter du 23 septembre 2015 et, y ajoutant, de déclarer irrecevable la demande de la société Cora de condamner la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 360 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, ces demandes étant prescrites. 2-3 Sur la prescription de la demande de la société Cora en paiement de la somme de 599 174,07 euros au titre des charges En vertu de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer. Cette demande est fondée sur l'article 3.1.1 B c) de l'acte du 9 mars 2009 qui stipule que « tous les frais de fonctionnement, d'entretien et de réparation y compris les travaux visés à l'article 606 du code civil et/ou de mise en conformité seront répartis entre le propriétaire du fonds servant et du fonds dominant à parts égales. Le propriétaire du fonds dominant s'oblige à répercuter et à faire respecter cette obligation à tout propriétaire et/ou exploitant de tout ou partie du fonds dominant ». Elle est également fondée sur l'article 6.3 de l'acte du 9 mars 2009 qui stipule que « la répartition des charges et travaux visés aux paragraphes qui précèdent relativement à la parcelle AB numéro [Cadastre 5] grevée (') se fera à parts égales entre le propriétaire du fonds dominant et la propriétaire du fonds servant dans les mêmes conditions que celles retenues pour les parcelles objet des présentes, à savoir conformément aux dispositions de l'article 3.1.1.B-c) ». La société Cora ne connaissait pas les faits lui permettant d'exercer son action en remboursement des frais de fonctionnement, d'entretien et de réparation relatives aux servitudes contre la société Agathe Retail France avant d'avoir exposé ces frais. Or, il ressort des pièces produites aux débats que les factures qui soutiennent la demande de la société Cora sont toutes postérieures au mois de juillet 2014 de sorte que cette demande de la société Cora, étant rappelé que les assignations introductives d'instance datent des 5 octobre 2015 et 5 novembre 2015, n'est pas prescrite. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de la société Cora de condamnation de la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 599 174,07 euros TTC en principal avec intérêts de droit à compter du 23 septembre 2015 et, statuant à nouveau, de déclarer cette demande recevable. 3- Sur la nullité de la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 3-1 Sur la prescription de la nullité Moyens des parties La société Cora fait valoir que : la demande en nullité d'un contrat se prescrit pars 5 ans en application de l'article 2224 du code civil ; ce délai de prescription a commencé à courir au jour de la signature de la promesse du 9 mars 2019 dès lors que la demande en nullité est fondée sur des faits qui résultent du contenu même de l'acte. La société Agathe Retail France fait valoir que : la nullité de la promesse du 9 mars 2009 est invoquée par voie d'exception, comme moyen de défense au fond qui ne se prescrit pas. Réponse de la cour L'article 71 du code de procédure civile dispose que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire. Il est constant qu'une défense au fond, au sens de l'article 71 du code de procédure civile, échappe à la prescription (Com., 21 oct.2014, pourvoi n°13-21341). Toutefois, il existe un tempérament au caractère perpétuel de la défense au fond s'agissant de l'exception de nullité d'un contrat. En effet, l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un contrat qui n'a pas encore été exécuté. En l'espèce, la demande de la société Agathe Retail France de prononcé de la nullité de la promesse du 9 mars 2009 s'analyse bien en une défense au fond dès lors que la société Agathe Retail France ne demande rien d'autre que le rejet des prétentions de la société Cora fondées sur la promesse du 9 mars 2009. Elle ne sollicite aucun avantage tiré de la nullité de la promesse du 9 mars 2009. Par ailleurs, il doit être observé que la promesse du 9 mars 2009 n'a pas été exécutée par les parties. Dans ces conditions, la nullité de la promesse du 9 mars 2009 invoquée par la société Agathe Retail France en tant que dépense au fond n'est pas prescrite. 3-2 Sur le fond Moyens des parties La société Agathe Retail France fait valoir que : la promesse du 9 mars 2009 contient une clause de non-concurrence illicite, sur le fondement de l'article L420-1 du code du commerce, en ce qu'elle est disproportionnée qu'il s'agisse de sa durée (25 ans) de l'étendue de l'interdiction (vente au détail de tous produits alimentaires ou s'y rapportant) ou de son assiette foncière (parcelles AB [Cadastre 1] et [Cadastre 2]) ; la clause de non-concurrence n'est pas seule contrepartie de la constitution des servitudes ; que la société Cora a profité du pouvoir de blocage qu'elle aurait pu avoir sur le projet d'extension en exerçant des recours administratifs ou en refusant de constituer les servitudes pour se faire consentir des avantages démesurés ; la clause ayant été érigée en condition essentielle du contrat, pour les deux parties, sa nullité emporte celle de la convention dans son ensemble ; que l'article 1172 de l'ancien code civil dispose que toute condition d'une chose prohibée par la loi est nulle et rend nulle la convention qui en dépend. La société Cora fait valoir que : une clause de non-concurrence est en principe licite ; les juges opèrent une contrôle des clauses de non-concurrence sur le fondement de l'article L.420-1 du code de commerce et vérifient qu'elles ne sont pas constitutives d'ententes ayant pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence, notamment lorsqu'elles sont stipulées à titre principal et ne sont pas l'accessoire d'une convention principale et qu'elles ont pour objet ou effet d'opérer un partage du marché entre opérateurs qui s'interdisent mutuellement de se faire concurrence ; que la clause de non-concurrence stipulée l'article 6-1 de la promesse du 9 mars 2009 n'en est pas l'objet principal ; qu'elle est la contrepartie de la servitude conventionnelle consentie par la société Cora ; pour être licite, la clause de non-concurrence doit être proportionnée à la fonction qu'elle remplit ; que tel est le cas en l'espèce étant rappelé que les servitudes consenties par la société Cora sont perpétuelles ; la prétendue nullité de la clause de non-concurrence n'affecte pas la validité du contrat dès lors que la stipulation litigieuse prévoit qu'elle constitue « une condition essentielle et déterminante à la conclusion des présentes par la société Cora » ; que le caractère déterminant de cette clause ne saurait donc profiter qu'à la société Cora qui sollicite le constat de la validité des autres clauses du contrat ; il ne fait aucun doute que la société Agathe Retail France aurait signé la convention en l'absence de la clause de non-concurrence. La société Compagnie de Phalsbourg ne répond pas sur la nullité de la promesse du 9 mars 2009. Réponse de la cour L'article 6 du code civil dispose qu'on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes m'urs. Il est constant que la clause de non-concurrence, qui porte notamment atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie, doit, pour être valable, être limitée dans le temps, être limitée dans l'espace, être légitime et être proportionnée à l'objet du contrat. Par ailleurs, selon l'article L.420-1 du code civil sont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. En l'espèce, l'article 6.1 de la promesse du 9 mars 2009 stipule : « Comme condition essentielle et déterminante à la conclusion de présentes par la société Cora, la société Agathe Retail France ou toutes autres personnes physiques, morales ou collectivité qui se substituerait, s'interdit formellement le droit de créer, d'exploiter ou de faire valoir un fonds de commerce concernant la vente au détail de tous produits alimentaires ou s'y rapportant pendant vingt cinq années à compter du jour de la réitération des présentes dans les bâtiments existants ou devant être édifiés sur l'emprise du fonds dominant, à peine de tous dommages et intérêts envers la société Cora, agissant tant en son nom qu'au nom et pour le compte de toute société du groupe Cora, et sans préjudice du droit qu'aurait cette dernière de faire cesser la contravention. En outre, la société Agathe Retail France s'oblige à imposer la même interdiction à tous ses successeurs dans la propriété des terrains concernés par l'interdiction et/ou tous locataires et à obliger ces derniers à l'imposer eux-mêmes à leurs ayants droits de façon qu'elle produise effet pour le temps et dans les limites ci-dessus prévues à l'encontre de tous ceux qui auront été à un moment quelconque propriétaires et/ou locataires desdits terrains. » Il résulte de ces stipulations que l'obligation de non-concurrence dont la société Agathe Retail France est débitrice en vertu de cette clause est limitée dans le temps : 25 ans à compter de l'acte authentique devant constater la réalisation des conditions suspensives. Elle est limitée dans l'espace en ce qu'elle ne porte que sur le fonds dominant, soit les parcelles cadastrées section AB numéros [Cadastre 1] et [Cadastre 2] à [Localité 6] (Essonne). Elle est légitime en ce qu'elle vise à protéger l'activité économique de la société Cora exploitée sur les parcelles voisines du fonds dominant. Elle est proportionnée à l'objet du contrat en ce que, d'une part, elle est limitée dans son champ d'application, ne concernant que la vente au détail de tous produits alimentaires ou s'y rapportant et en ce que, d'autre part, elle est la contrepartie de servitudes perpétuelles consenties par la société Cora à la société Agathe Retail France pour que celle-ci puisse édifier 1920 m² de surfaces commerciales supplémentaires dans le but de les donner à bail commercial. Par ailleurs, cette clause, en ce qu'elle limite l'obligation de non-concurrence de la société Agathe Retail France aux parcelles section AB numéros [Cadastre 1] et [Cadastre 2] à [Localité 6] (Essonne) et à la vente au détail de tous produits alimentaires ou s'y rapportant, n'a ni pour objet ni pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Elle ne tend pas non plus aux buts prohibés par les 1° à 4° de l'article L.420-1 du code de commerce. Elle tend simplement à éviter l'installation de deux commerces de vente au détail de produits alimentaires dans le même centre commercial sans empêcher l'installation d'autres commerces de ce type ailleurs dans la ville de [Localité 6]. En conséquence, la clause de non-concurrence figurant à l'article 6.1 de la promesse du 9 mars 2009 est licite de sorte que la promesse du 9 mars 2009 n'est pas nulle. 4- Sur l'inopposabilité de la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 4-1 Sur la prescription de l'inopposabilité Cette demande s'analyse en une défense au fond dès lors que les intimées ne recherchent que le rejet des prétentions de la société Cora. Les défenses au fond échappant à la prescription, elle n'est pas prescrite. 4-2 Sur le fond de cette demande Moyens des parties La société Agathe Retail France fait valoir que : la promesse de constitution de servitude signée le 9 mars 2009 entre la société Cora et la Compagnie de Phalsbourg son mandataire, lui est inopposable, car le pouvoir annexé à cette promesse stipule expressément qu'elle autorise son mandataire à « consentir à ladite convention de servitude sous les charges et conditions [qu'il] avisera conformément au projet d'acte du 1er juillet 2008 (version 2) » ; la société Cora interprète cette formule à son avantage en soutenant que le mandataire était libre de négocier les termes de la convention de servitudes alors que les termes du mandat encadrent clairement cette liberté de négociation, qui ne pouvait s'exercer que dans le respect des termes du projet indiqué qui diffère sur plusieurs points de la promesse du 9 mars 2009 en ce que : la date de réalisation des conditions suspensives initialement prévue au 30 août 2009 a été reportée au 31 mars 2010, le projet d'acte du 1er juillet 2008 prévoit un paiement de l'indemnité de 600 000 euros en une seule fois au jour de la réitération par acte authentique, alors que la promesse prévoit un paiement en deux fois ; la promesse prévoit la création d'une association syndicale libre en vue d'assurer la gestion du parc de stationnement, alors que ce n'était pas prévu dans le projet d'acte initial ; contrairement à ce que la société Cora soutient sans le démontrer, elle n'a pas ratifié ces modifications ; la société Cora ne peut prétendre ne pas avoir pris connaissance du pouvoir, dans la mesure où celui-ci est annexé à la promesse qu'elle a signée, étant précisé qu'elle était assistée de son notaire, chargé d'analyser l'acte et ses annexes ; la société Cora ne peut pas non plus soutenir ne pas avoir eu connaissance du projet d'acte du 1er juillet 2008, dans la mesure où il est visé expressément dans ledit pouvoir ; la société Cora ne peut pas plus se prévaloir de la théorie du mandat apparent, dans la mesure où, de première part, cette théorie ne peut pas jouer à l'égard d'un mandataire professionnel de la gestion ou des transactions immobilières, ce qui est le cas du gérant de la société Compagnie de Phalsbourg, dont le mandat doit selon la loi du 2 janvier 1970 être écrit et clairement circonscrit, de seconde part, il faut que les circonstances autorisent le tiers à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs du mandataire pour pouvoir se prévaloir de cette théorie, or, en l'espèce, ce pouvoir était clairement encadré par un projet d'acte annexé à la promesse, donc connu de l'ensemble des parties et des notaires concourant à l'acte, qui ne pouvaient en ignorer les limites, de troisième part, il appartenait à la société Cora, en tant que professionnel averti des règles de la représentation, de vérifier les pouvoirs du signataire de l'acte ; la société Cora ne peut invoquer une prétendue ratification de la promesse de sa part, dans la mesure où elle n'a pas exécuté l'acte puisqu'aucune réitération n'est intervenue et elle a bien émis des réserves sur cet acte, lesquelles ont été actées dans le procès-verbal de difficulté établi par notaire le 10 novembre 2010. La société Cora répond que : le mandat accordé le 4 juillet 2008 par la société Agathe Retail France à la société Compagnie de Phalsbourg n'imposait nullement à cette dernière de conclure une promesse reprenant à l'identique les termes du projet d'acte du 1er juillet 2008 visé dans ledit mandat, et lui permettait au contraire de négocier librement les modalités de la promesse, sans être tenue strictement par les termes du projet d'acte visé, dans la mesure où il donnait notamment au mandataire le pouvoir de consentir à la convention de servitude « sous les charges et conditions que le mandataire avisera », l'emploi du futur traduisant la liberté offerte à celui-ci dans la négociation desdites charges et conditions ; aucun des griefs avancés par la société Agathe Retail France n'est fondé puisqu'en l'occurrence, à la lecture du mandat susmentionné, il apparaît que le mandataire pouvait notamment : « Fixer la teneur et le délai de réalisation des conditions suspensives affectant ladite promesse », donc négocier la date limite de réalisation des conditions suspensives, « Constituer ladite servitude moyennant le prix de 600.000€ HT et en fixer les modalités de versement et d'imputation à la société qui en sera redevable », donc déterminer les modalités de paiement de cette indemnité, Et « définir les modalités d'exercice de la servitude de stationnement et de passage pour tous les piétons et véhicules profitant au fonds dominant », donc accepter notamment la constitution d'une association syndicale libre ; la société Compagnie de Phalsbourg confirme d'ailleurs cette lecture ; si ce mandat a bien été annexé à la promesse signée le 9 mars 2009 entre les parties, il n'est pas démontré que la société Cora a pu en prendre effectivement connaissance, ni qu'elle avait la faculté de déceler le dépassement de pouvoir allégué, la société Agathe Retail France se contentant simplement de soutenir que le projet d'acte du 1er juillet 2008 était connu de l'ensemble des parties, sans démontrer que la société Cora en connaissait exactement la teneur ; en cas de dépassement de pouvoirs, le mandant est obligé envers le tiers, d'exécuter l'engagement pris par son mandataire, lorsque ce tiers a pu légitimement croire que le mandataire agissait en vertu d'un mandat et dans les limites de celui-ci, d'autant qu'elle n'avait pas l'obligation de vérifier l'étendue des pouvoirs du mandataire et pouvait légitimement croire qu'il avait en l'occurrence le pouvoir d'engager le mandant, surtout en présence d'un notaire ayant l'obligation de procéder à ces vérifications et garantir l'efficacité de l'acte passé devant lui, sa présence fondant la croyance légitime des parties ; la société Agathe Retail France a tacitement ratifié la promesse, sans la moindre équivoque, notamment en y faisant expressément référence dans le courrier adressé à elle le 30 juin 2009, sans émettre de réserves avant la fin de l'année 2010, soit après avoir reçu sommation d'avoir à régulariser l'acte de constitution de servitudes ; la promesse de constitution de servitudes conclue le 9 mars 2009 est donc pleinement valable et opposable à la société Agathe Retail France. Réponse de la cour En droit, il résulte du premier alinéa de l'article 1984 du code civil que le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. En application des articles 1989 et 1998 du même code, le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné ; le mandataire ne peut donc rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat, le mandataire n'étant pas tenu de ce qui a été fait au-delà, sauf ce qu'il a ratifié expressément ou tacitement. Cependant il résulte du dernier de ces textes, que si, en principe, le mandant n'est pas obligé envers les tiers pour ce que le mandataire a fait au-delà du pouvoir qui lui a été donné, il en est autrement lorsqu'il résulte des circonstances que le tiers a pu légitimement croire que le mandataire agissait en vertu d'un mandat, dit « apparent » et dans les limites de ce dernier. Lesdites circonstances doivent être telles qu'elles autorisent le tiers à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs du mandataire. Néanmoins, il est admis que le mandat apparent ne peut tenir en échec les règles impératives posées par les articles 1er et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, qui disposent que les conventions conclues avec les personnes physiques ou morales se livrant ou prêtant leur concours, d'une manière habituelle, aux opérations portant sur les biens d'autrui doivent être rédigées par écrit. En l'espèce, il résulte des pièces du dossier que la société Agathe Retail France a donné mandat à la société Compagnie de Phalsbourg, à effet de conclure en son nom et pour son compte une promesse de constitution de servitudes avec la propriétaire du fonds servant, la société Cora, étant précisé que l'acte de mandat était annexé à la promesse du 9 mars 2009. Concernant les pouvoirs octroyés à la mandataire par la mandante, l'acte de mandat susmentionné, en date du 4 juillet 2008, stipule que la société Compagnie de Phalsbourg a reçu pouvoir de « consentir à ladite convention de servitudes sous les charges et conditions que le mandataire avisera et conformément au projet d'acte du 1er juillet 2008 (version V2), Notamment : définir les modalités d'exercice de la servitude de stationnement profitant au fonds dominant, fixer le contenu desdits droits de stationnement, définir les modalités d'exercice de la servitude de passage pour tous les piétons et véhicules profitant au fonds dominant, constituer ladite servitude moyennant le prix de 600.000 € HT et en fixer les modalités de versement et d'imputation à la société qui en sera redevable, étant précisé qu'aux termes d'un acte de vente en date du 03 septembre 2007 conclu entre la société Vadim (vendeur) et la société Agathe Retail France, ladite somme de 600.000 € HT sera réglée par la Compagnie de Phalsbourg à la société Cora au jour de la signature de l'acte définitif de constitution de servitude, fixer la teneur et le délai de réalisation des conditions suspensives affectant ladite promesse, stipuler et accepter toute interdiction d'implantation d'un commerce de nature alimentaire, accepter tous engagements utiles et nécessaires de la part du fonds servant ». Il est précisé que la mandante ne démontre ni que la version V2 du projet de promesse du 1er juillet 2008 visé dans l'acte de mandat a été annexée à ce dernier ou à l'acte de promesse du 9 mars 2009, ni que ce projet a été porté à la connaissance de la société Cora d'une autre manière. En effet, la cour observe que si le mandat du 4 juillet 2008 figure en annexe de la promesse du 9 mars 2009, la V2 du projet de promesse du 1er juillet 2008 visé dans l'acte de mandat ne figure pas en annexe de la promesse du 9 mars 2009. Par conséquent et compte tenu de ce qui précède, notamment de la rédaction du mandat du 4 juillet 2008 dont elle avait seule connaissance, la société Cora pouvait légitimement croire que la mandataire disposait du pouvoir de fixer la date limite de réalisation des conditions suspensives au 31 mars 2010, de prévoir un paiement en deux fois puisqu'elle avait le pouvoir de déterminer les modalités de paiement de l'indemnité due en contrepartie de la servitude et enfin de prévoir la création d'une association syndicale libre chargée de la gestion du parc de stationnement, puisqu'il est déclaré qu'elle dispose du pouvoir de déterminer les modalités d'exercice des servitudes. En effet, l'usage de l'adverbe « notamment » a pu légitimement faire croire à la société Cora que les pouvoirs expressément énumérés dans l'acte de mandat du 4 juillet 2008 étaient conformes au projet d'acte du 1er juillet 2008 (version V2) mentionné dans l'acte de mandat. Il sera de surcroît relevé que la société Cora était assistée de son propre notaire, de sorte qu'elle pouvait également légitimement croire que celui-ci l'aurait alerté s'il avait eu connaissance d'un dépassement de mandat de la part de la mandataire, ce qui vient assoir sa croyance légitime dans l'étendue du mandat de la société Compagnie de Phalsbourg. C'est donc à juste titre que la société Cora soutient qu'il résulte de l'ensemble des circonstances ayant entouré la signature de la promesse litigieuse, qu'elle a pu légitimement croire que la mandataire agissait dans les limites du mandat que lui avait conféré la société Agathe Retail France, l'ensemble de ces circonstances étant de nature à autoriser la société Cora à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs de la mandataire. Il sera simplement ajouté qu'il est inopérant de la part de la société Agathe Retail France de prétendre que la société Cora ne pouvait pas se prévaloir en l'espèce de la théorie du mandat apparent au motif que la société Compagnie de Phalsbourg est mandataire professionnelle de la gestion et des transactions immobilières. En effet, en l'espèce, le mandat donné n'entre pas dans le champ d'application de l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, qui exige que les conventions conclues avec les personnes visées à l'article 1er de ladite loi et qui sont « relatives aux opérations qu'il mentionne en ses 1° à 6°, doivent être rédigées par écrit » (souligné par la cour), dans la mesure où le mandat litigieux a été accordé en vue de conclure une promesse de constitution de servitudes et n'est pas relatif à l'une des opérations expressément visées aux 1° à 6° de l'article 1er de la loi précitée, qui énumère uniquement : « 1° L'achat, la vente, la recherche, l'échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis ; 2° L'achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ; 3° La cession d'un cheptel mort ou vif ; 4° La souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de sociétés immobilières ou de sociétés d'habitat participatif donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ; 5° L'achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ; 6° La gestion immobilière ». Ces dernières dispositions étant impératives en ce qu'elles sont d'ordre public, elles s'interprètent strictement et ne sauraient être étendues au cas d'espèce, qui a pour objet une opération qui n'est pas expressément visée par la loi, de sorte que la société Agathe Retail France ne peut prétendre que la société Cora ne pouvait se prévaloir de la théorie du mandat apparent. En conséquence, dès lors que la société Cora a pu légitimement croire que la société Compagnie de Phalsbourg agissait dans les limites du mandat que lui avait conféré la société Agathe Retail France, celle-ci se trouve engagée vis-à-vis de la société Cora par les termes de la promesse signée par sa mandataire le 9 mars 2009, en son nom et pour son compte. 5- Sur la caducité de la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 5-1 Sur la prescription de la caducité de la promesse Cette demande s'analyse en une défense au fond dès lors que les intimées ne recherchent que le rejet des prétentions de la société Cora. Les défenses au fond échappant à la prescription, elle n'est pas prescrite. 5-2 Sur le fond Moyens des parties La société Compagnie de Phalsbourg fait valoir que : - la jurisprudence a déduit de l'ancien article 1131 du code civil les notions d'indivisibilité des contrats et d'ensemble contractuels dont il résulte que, lorsque deux obligations se servent mutuellement de cause, la disparition ou l'inexécution de l'une d'entre elles entraîne la caducité de l'autre ; - cette construction jurisprudentielle a été codifiée à l'article 1186 du code civil ; - pour que l'indivisibilité contractuelle produise ses effets, les juges doivent rechercher la connaissance par l'une des parties de l'autre d'envisager les contrats conclus comme une opération d'ensemble ; - l'opération économique d'extension de l'ensemble immobilier envisagée par la société Agathe Retail France constitue un ensemble contractuel unique ; qu'en effet, le contrat de vente du 3 septembre 2007, la promesse de constitution des servitudes et le contrat de promotion immobilière concourent tous à la réalisation du projet d'extension ; - en l'état actuel des relations entre la société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg, aucun contrat de promotion immobilière n'a été mis en 'uvre ; - en l'absence de réalisation du projet d'extension, la promesse de constitution de servitudes apparait caduque ; - la société Cora connaissait l'existence de l'opération d'ensemble lorsqu'elle a consenti à la promesse de constitution de servitudes ; - que la cause essentielle et déterminante de l'engagement de paiement de la société Compagnie de Phalsbourg envers la société Cora était la réalisation par la société Agathe Retail France de son projet immobilier. La société Agathe Retail France fait valoir : - que l'abandon du projet d'extension prive la promesse de cause ; - qu'en application de l'ancien article 1131 du code civil, les contrats qui constituent un ensemble indivisible se servent mutuellement de cause de sorte qu'ils ne présentent aucune utilité isolément et cessent de présenter un intérêt si l'un d'eux vient à disparaitre ; - la promesse trouve sa cause dans le projet d'extension ; que l'exposé de la promesse précise qu'elle est conclue pour répondre aux nouveaux besoins en stationnement découlant du projet d'extension ; - le projet d'extension est porté par différentes conventions dont trois promesses de baux commerciaux produites aux débats ; - les conditions de l'arrêt Faurecia sont caractérisées ; que la volonté des parties était de lier le sort de ces deux conventions ; - l'incursion de la destination de la servitude dans le champ contractuel l'érige en cause du contrat ; que privée de cette cause, la promesse de servitude n'a plus aucune utilité ; - sa clientèle utilise le parking situé sur la parcelle AB n°[Cadastre 5] de la société Cora conformément à la servitude consentie par acte du 14 février 1994 et rappelée à l'article 6.3 de la promesse ; que les travaux d'extension de 300 places du parking de la société Cora n'ont jamais été réalisés ; - la réalisation du projet d'extension n'était pas soumise à l'arbitraire de la société Agathe Retail France dès lors qu'il appartenait à la société Compagnie de Phalsbourg de porter le projet en déposant les permis de construire dans les délais impartis dans les promesses de baux commerciaux. La société Cora répond que : - l'inutilité n'est pas une cause d'extinction d'une servitude conventionnelle ; - la cour recherchera en vain la seconde convention dont la disparition aurait vocation à justifier la référence à la théorie de l'ensemble contractuel ; - la caducité des baux produits aux débats par la société Agathe Retail France n'entraîne pas la caducité de la promesse de servitudes du 9 mars 2009 dès lors que : - les juges doivent rechercher si les parties ont entendu faire de plusieurs contrats concourant à la même opération économique un ensemble indivisible ; si la promesse du 9 mars 2009 évoque le projet d'extension, la société Cora n'a jamais envisagé de rendre les conventions y concourant indivisibles ; - lorsque les conventions participant à une même opération économique ne sont pas conclues entre les mêmes parties, la volonté de les rendre indivisibles doit être manifeste ; il ne ressort pas des stipulations de la promesse que la réalisation du projet d'extension et/ou la conclusion des baux constituerait la seule cause de la promesse de servitudes ; - la caducité des baux initiaux n'empêche pas la commercialisation de l'extension ; - la servitude établie par la promesse litigieuse peut être exercée par la société Agathe Retail France car rien n'empêche celle-ci d'utiliser les parkings situés sur le fonds servant ; - le motif pour lequel la société Compagnie de Phalsbourg a conclu la promesse, à savoir le projet d'extension, ne doit pas être confondu avec la cause de son engagement ; que la cause résulte de l'engagement réciproque des parties ; - la cause s'apprécie au moment de la conclusion du contrat. Réponse de la cour Selon l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 applicable au présent litige, l'obligation sans cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. Il est constant que, dans les contrats synallagmatique, l'obligation de chaque contractant trouve sa cause dans l'obligation, envisagée par lui comme devant être effectivement exécutée, de l'autre contractant. Il est admis que la cause du contrat consiste quant à elle dans le mobile déterminant poursuivi par chacune des parties, c'est-à-dire celui en l'absence duquel les parties ne se seraient pas engagées. Cependant, l'absence de satisfaction du motif ayant déterminé le consentement de l'une des parties, alors même que ce motif était connu de l'autre partie, ne peut entraîner l'anéantissement du contrat, faute d'une stipulation expresse qui aurait fait entrer ce motif dans le champ contractuel en l'érigeant en condition de ce contrat. Il est également constant qu'en cas d'indivisibilité ou d'interdépendance des contrats, qui peut résulter non seulement de la volonté des parties mais également du lien objectif existant entre les contrats, la disparition de l'un des contrats entraîne la caducité du ou des autres. En l'espèce, il résulte de la lecture de la promesse de constitution de servitudes, que le motif poursuivi par les intimées consistait dans la réalisation du projet d'extension immobilière, tel que décrit dans l'exposé de ladite promesse et dont la société Cora a déclaré avoir une parfaite connaissance. En revanche, il ne ressort pas de cet acte que les intimées ont expressément fait de la réalisation de ce projet une condition déterminante de leur engagement et il n'est pas non plus démontré que la société Cora aurait accepté de faire de ce simple motif une condition de la constitution de servitudes, de sorte que les intimées ne peuvent soutenir que ce motif serait entré dans le champ contractuel et que sa défaillance emporterait caducité de la promesse. En effet, il est inopérant de la part de la société Agathe Retail France de prétendre que la société Cora aurait accepté l'« incursion de la destination de la servitude dans le champ contractuel » en se fondant en particulier sur la phrase de l'article 6.2 de la promesse, selon laquelle la société Cora donne « son agrément en tant que de besoin » au projet immobilier, dans la mesure où cette mention doit se lire à la lumière du paragraphe suivant, lequel stipule expressément que « Par suite, la représentant de la société Cora s'interdit d'élever à l'encontre de la société Agathe Retail France, ainsi qu'à tout ayant droit ou ayant cause de cette dernière, toute contestation ou tout recours à l'encontre des autorisations administratives nécessaires ». Il s'infère de la lecture de cet article que lorsque la société Cora « donne son agrément » au projet, elle s'engage à ne pas élever de contestation ou recours à l'encontre des autorisations administratives nécessaires à ce projet, mais ne vient pas accepter que la réalisation de ce projet d'extension devienne une condition de la constitution des servitudes, contrairement à ce que soutient la société Agathe Retail France. Dans la mesure où aucune stipulation expresse de la promesse ne fait du motif allégué une condition de la constitution des servitudes, la décision d'Agathe Retail France de ne plus mener à terme le projet immobilier visé dans la promesse ne saurait à lui seul entraîner la caducité de celle-ci. Par ailleurs, le moyen tiré de l'existence d'un ensemble contractuel indivisible ou de contrats interdépendants est inopérant dès lors que la société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg, qui l'invoquent, n'indiquent pas le contrat dont la disparition entraînerait la caducité de la promesse du 9 mars 2019 et ne précisent pas les contrats qui seraient interdépendants. Si la société Compagnie de Phalsbourg évoque le contrat de promotion immobilière, il doit être observé qu'il n'est pas apporté la preuve de la signature d'un tel contrat entre la société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg en lien avec le projet d'extension envisagée par la société Agathe Retail France à [Localité 6]. Le contrat de vente du 3 septembre 2007 par lequel la société Agathe Retail France est devenue propriétaire du fonds dominant est certes mentionné dans l'exposé de la promesse du 9 mars 2009 mais il n'a pas disparu de sorte que la caducité de la promesse ne saurait résulter de ce contrat. Les contrats de baux commerciaux sous conditions suspensives, produits aux débats par la société Agathe Retail France, ne sont pas liés à la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 dans le cadre d'un ensemble contractuel indivisible. En effet, en l'absence d'expression d'une telle volonté dans ces baux ou dans la promesse du 9 mars 2009, qui ne mentionne même pas l'existence de ces baux, il n'existe pas d'interdépendance subjective entre ces contrats. Il n'existe pas non plus d'interdépendance objective dès lors que la construction envisagée de surfaces commerciales supplémentaires, pour lesquelles les servitudes ont été constituées, ne dépend pas de la location ultérieure de ces surfaces. Quant au projet d'extension invoqué par les parties, il n'est pas un contrat mais une idée. Par ailleurs, le moyen tiré de la disparition de la cause de la promesse du 9 mars 2009 à la suite de l'abandon du projet d'extension est également inopérant dès lors, d'une part, que le projet d'extension ne constitue pas la cause des obligations de la société Agathe Retail France et de la société Compagnie de Phalsbourg mais leur mobile, d'autre part, que ce projet n'avait pas été érigé en condition essentielle et déterminante de la constitution des servitudes. En effet, la cause de l'obligation de payer de la société Compagnie de Phalsbourg résultant de la promesse du 9 mars 2009 et la cause de l'obligation de la société Agathe Retail France de participer aux frais de fonctionnement, d'entretien et de réparation du parc de stationnement sont la constitution des servitudes consenties par la société Cora dans cet acte et non le projet d'extension envisagée par la société Agathe Retail France. En outre, même s'il résulte de l'exposé de l'acte du 9 mars 2009 ainsi que de l'article 6.2 dudit acte que la société Cora était informée du projet d'extension envisagée par société Agathe Retail France, il ne résulte d'aucune stipulation que les parties ont entendu faire de ce projet une condition de la constitution des servitudes. Dans l'article 6.2 de l'acte du 9 mars 2009, l'information de la société Cora est liée à l'engagement de celle-ci de ne pas élever de contestation ou de recours à l'encontre des autorisations administratives nécessaires au projet d'extension de la société Agathe Retail France dont elle est informée. En conséquence, la promesse du 9 mars 2009 n'est pas caduque. Dans la mesure où la nullité, l'inopposabilité et la caducité de la promesse du 9 mars 2009 sont des moyens de défense au fond, il n'y a pas lieu de statuer à leur sujet au dispositif du présent arrêt. 6- Sur les demandes tendant à voir constater la réalisation des conditions suspensives stipulées à l'article 5 de la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009, déclarer que les servitudes de stationnement et de passage décrites aux articles 3.1 et 3.2 de ladite promesse sont constituées, ordonner la publication au service de la publicité foncière de la promesse et du présent arrêt Moyens des parties La société Cora fait valoir que : les conditions suspensives stipulées dans la promesse du 9 mars 2009 ont été réalisées avant l'expiration du délai de réalisation fixé au 31 mars 2010 ; il est donc demandé à la cour de prendre acte de la réalisation des conditions suspensives stipulées aux termes de la promesse. En conséquence, constater que les servitudes, objets de cette promesse, sont constituées et ordonner que la promesse et l'arrêt soient publiés au service de la publicité foncière compétent aux frais des intimés. La société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg ne développent pas de moyens concernant cette demande. Réponse de la cour Il résulte des pièces produites aux débats, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par les parties, que les conditions suspensives stipulées dans la promesse du 9 mars 2009 ont été accomplies dans le délai imparti pour leur réalisation, soit avant le 31 mars 2010. En conséquence, il convient de faire droit aux demandes de la société Cora et de : Constater la réalisation des conditions suspensives, Déclarer que les servitudes résultant de la promesse du 9 mars 2009, annexée au présent arrêt, sont constituées ; Ordonner la publication au service de la publicité foncière du présent arrêt auquel sera annexé la promesse du 9 mars 2009. L'article 9 de la promesse du 9 mars 2009 stipulait que les « frais, droits et émoluments des présentes ainsi que ceux qui en seront la suite et la conséquence seront supportés par la société Compagnie de Phalsbourg, y compris la TVA sur le prix ». En conséquence, il convient d'ordonner la publication au service de la publicité foncière du présent arrêt auquel sera annexé la promesse du 9 mars 2009 aux frais de la société Compagnie de Phalsbourg. 7- Sur la demande en garantie de la société Compagnie de Phalsbourg dirigée contre la société Agathe Retail France Compte tenu de la prescription de la demande de la société Cora en paiement de la somme de 360 000 euros TTC au titre de l'indemnité convenue en contrepartie de la constitution des servitudes, cette demande est sans objet. 8- Sur la demande de condamnation de la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 599.174,07 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015 Moyens des parties La société Cora fait valoir que : - il résulte des articles 3.1.1.B c) et 6.3 de la promesse du 9 mars 2009 que la société Agathe Retail France s'est engagée à prendre en charge la moitié des charges relatives aux parcelles AB n°[Cadastre 5], n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4] ; - la société Cora s'est acquittée dans le cadre des travaux de réfection du parc de stationnement objets des servitudes, d'une somme totale de 998 623,45 euros HT, à laquelle la société Agathe Retail France doit participer à hauteur de la moitié soit 599 174, 07 euros TTC. La société Agathe Retail France fait valoir que : - la société Agathe Retail France a répondu à la mise en demeure de la société Cora en date du 23 septembre 2015 en soulignant que sa demande entretenait la confusion entre deux assiettes foncières : - celle correspondant à la parcelle AB n°[Cadastre 5], objet d'une servitude conventionnelle résultant d'un acte du 14 février 1994, qui n'est pas litigieuse, - celle correspondant aux parcelles AB n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4] qui font l'objet de la promesse litigieuse du 9 mars 2009 ; - les attestions de paiement produites aux débats par la société Cora mentionnent comme assiette des travaux sur les parcelles AB n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4], objets de la promesse litigieuse ; - il n'est pas démontré que les travaux dont le remboursement est demandé porteraient au moins en partie sur la parcelle AB n°[Cadastre 5], seule utilisée par la société Agathe Retail France ; - la société Cora ne peut revendiquer aucune règle de partage pour la parcelle AB n°[Cadastre 5] compte tenu de la nullité affectant la promesse du 9 mars 2019 ; - l'acte de vente de 1994, auquel il faut se référer s'agissant de la répartition des charges relatives à la parcelle AB n°[Cadastre 5], stipule que la servitude s'exercera sans indemnité, sauf accord ultérieur des parties sur la répartition des charges relatives à la parcelle ; que cet accord n'est jamais intervenu ; - en tout état de cause, la société Agathe Retail France ne pourrait être tenue aux charges qu'en proportion de l'usage que la clientèle respective de chacune des parties fait de la parcelle AB n°[Cadastre 5], qui reste à établir. Réponse de la cour Dès lors que la cour a écarté les moyens de défense au fond tirés de la nullité, de l'inopposabilité et de la caducité de la promesse du 9 mars 2009, ce contrat trouve à s'appliquer entre les parties. Il stipule en son article 3.1.1. B c) : « Le propriétaire du fonds servant devra maintenir l'ensemble des éléments immobiliers et mobiliers du parc de stationnement en bon état d'entretien et de réparation, et réalisera tous travaux nécessaires y compris les réparations visées à l'article 606 du code civil. En outre, le propriétaire du fonds servant devra maintenir les installations du parc de stationnement en conformité avec les réglementations qui leur sont applicables, notamment dans le domaine de la sécurité, et réaliser, de ce fait, les équipements supplémentaires et toute modification de l'installation existante. Tous les frais de fonctionnement, d'entretien, de réparation y compris les travaux visés à l'article 606 du code civil et/ou de mise en conformité seront répartis entre le propriétaire du fonds servant et du fond dominant à parts égales. Le propriétaire du fonds dominant s'oblige à répercuter et à faire respecter cette obligation à tout propriétaire et/ou exploitant de tout ou partie du fonds dominant. » Etant rappelé que le fonds servant est constitué des parcelles AB n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4] sur la commune de [Localité 6] (91), il en résulte que la société Agathe Retail France, propriétaire du fonds dominant, est redevable de la moitié des frais de fonctionnement, d'entretien, de réparation et de mise en conformité du parc de stationnement situé sur les parcelles AB n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4], peu important l'usage par sa clientèle de ce parc de stationnement dès lors que cet usage n'est pas le critère de répartition des charges contractuellement retenu par les parties. La société Cora produit aux débats les factures des travaux dont elle sollicite le remboursement à hauteur de la moitié et les attestations de paiement des entreprises intervenantes. Celles-ci attestent être intervenues pour la réfection du parking et des voiries situés sur les parcelles AB n°[Cadastre 3] et n°[Cadastre 4] sur la commune de [Localité 6] (91). Dans ces conditions, le désaccord entre les parties sur la répartition des charges relatives au parc de stationnement situé sur la parcelle AB n°[Cadastre 5] est sans conséquence sur la décision de la cour. Il ne sera donc pas examiné. Sans contestation sur la nature des travaux dont la société Cora demande le remboursement à hauteur de la moitié à la société Agathe Retail France, dès lors que la société Cora démontre que lesdits travaux concernent bien le parc de stationnement situé sur le fonds servant et que les parties sont convenues d'une répartition des frais de fonctionnement, d'entretien, de réparation et de mise en conformité du parc de stationnement par moitié entre elles, il convient de faire droit à la demande de la société Cora et de condamner la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 599 174, 07 euros TTC. En application de l'article 1153 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, cette condamnation portera intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 23 septembre 2015, sur la somme de 587 817,43 euros correspondant au montant de la mise en demeure, et à compter du présent arrêt sur le surplus. 9- Sur les frais irrépétibles et les dépens En application de l'article 696 du code de procédure civile, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société Cora aux dépens de première instance et, statuant à nouveau et y ajoutant, de condamner la société Agathe Retail France, qui succombe, aux dépens de première instance et d'appel. Par ailleurs, dans la mesure où la société Cora n'est pas la partie succombante, il convient d'infirmer le jugement attaqué en ce qu'il l'a condamnée à payer la somme de 2.000 euros à la société Agathe Retail France et la somme de 2.000 euros à la société Compagnie de Phalsbourg au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au même titre. L'équité commande de condamner la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de débouter la société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg de leur demande sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

, La cour, Déboute la société Agathe Retail France de sa demande tendant à voir déclarer les conclusions de la société Cora irrecevables et dire que la société Cora est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumis à la cour avant la cassation de l'arrêt du 24 février 2021, Confirme le jugement du tribunal de grande instance d'Evry du 21 janvier 2019 en ce qu'il a : déclaré irrecevable la demande de la société Cora de condamnation de la société Compagnie de Phalsbourg à lui payer la somme de 360 000 euros TTC avec intérêts de droit à compter du 23 septembre 2015, Infirme le jugement du tribunal de grande instance d'Evry du 21 janvier 2019 en ses autres dispositions soumises à la cour, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Déclare recevables : la demande de la société Cora tendant à voir déclarer que les servitudes, instituées dans l'acte du 9 mars 2009 conclu entre la société Cora et la société Agathe Retail France en présence de la société Compagnie de Phalsbourg, sont constituées ainsi que la demande subséquente de publication au service de la publicité foncière de l'arrêt et de l'acte du 9 mars 2009, la demande de la société Cora de condamnation de la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 599.174,07 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, Déclare irrecevable la demande de la société Cora de condamnation de la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 360.000 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015, Déclare constituées les servitudes de stationnement et de passage consenties par la société Cora à la société Agathe Retail France dans la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 ci-annexée à la présente décision, Ordonne, aux frais de la société Compagnie de Phalsbourg, la publication de la présente décision et de la promesse de constitution de servitudes du 9 mars 2009 qui y est annexée au service de la publicité foncière, Condamne la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 599.174,07 euros TTC avec intérêts au taux légal sur la somme de 587.817,43 euros à compter du 23 septembre 2015 et intérêts au taux légal sur le surplus à compter de la présente décision, Déclare sans objet la demande en garantie de la société Compagnie de Phalsbourg tendant à la condamnation de la société Agathe Retail France à lui payer la somme de 360.000 euros, Condamne la société Agathe Retail France aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la société Agathe Retail France à payer à la société Cora la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société Agathe Retail France et la société Compagnie de Phalsbourg de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,