Tribunal administratif de Paris, 19 décembre 2024, 2432252

Vu la procédure suivante

: Par une requête, enregistrée le 6 novembre 2024, la société H3 Grob Aircraft SE, représentée par Me Hervé Letellier, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 1°) d'enjoindre au ministre des armées de suspendre l'exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation du marché MENTOR Etape 2- relatif à l'acquisition et au soutien d'aéronefs, aux moyens, travaux d'infrastructure et prestations associées, pour la formation élémentaire des pilotes, l'acquisition d'avions modifiés et le soutien pour la DGA EV (direction générale de l'armement, essais en vol) ; 2°) d'enjoindre au ministère des armées de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence conformément aux règles de la commande publique et, si nécessaire, de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence purgée des vices. Elle soutient que : - les spécifications techniques et les critères d'évaluations, orientés et discriminants, méconnaissent les principes d'égalité de traitement et de libre accès à la commande publique, ainsi, les exigences du dossier de consultation correspondent aux spécificités des aéronefs Pilatus, dévalorisent son offre technique et la contraignent à des adaptations structurelles et non nécessaires à la réalisation de l'objet du marché, tel que l'obtention d'un certificat de navigabilité, la fourniture d'une flotte d'avion biplaces en tandem prescrite par le cahier des charges, la capacité du système à effectuer des manœuvres sous facteur de charge -3/+7g, la capacité du système à assurer l'alimentation en oxygène de l'équipage en continu sans limitation de durée, la capacité à réaliser des tonneaux en moins de trois secondes, de même, est discriminant le critère de la maitrise des risques, dont la valorisation dépend de l'obtention d'un certificat du vecteur proposé, ce qui valorise les opérateurs disposant d'un aéronef Pilatus déjà certifié ; - la procédure de passation méconnaît les principes de transparence et d'égalité de la commande publique dès lors que, d'une part, la procédure a fait l'objet de modifications non résiduelles en cours de procédure notamment avec la remise d'une nouvelle version du dossier de consultation et du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) modifiant les règles d'analyse et d'évaluation des offres après que le pouvoir adjudicateur ait eu connaissance des offres et orientations des candidats, les modifications portent sur les éléments d'analyse de l'offre financière, l'organisation du marché et les attendus financiers des candidats, d'autres part, les documents ne fixent pas de montants maximaux des différentes tranches du marché, renvoyant cette détermination à un moment ultérieur au vu de la proposition financière de la société attributaire, en outre, l'article 4.6.2 du règlement de consultation et le courrier du ministère des armées du 17 juin 2024 sont contradictoires, le premier prévoit le dépôt d'une troisième offre à l'issue d'une négociation tandis que le second laisserait entendre que l'offre déposée pourra être considérée comme la dernière, enfin, si la procédure s'est étalée sur près de 30 mois, le pouvoir adjudicateur n'a laissé qu'un délai d'à peine quinze jours pour répondre à ses 118 questions et les échanges lors de la première réunion n'ont duré que deux jours ; - la négociation a méconnu les principes de la commande publique d'égalité et de loyauté des relations et est irrégulière, si l'administration s'est engagée à mettre en œuvre une négociation sur tous les éléments de l'offre en application de l'article 4.5.2 du règlement de consultation initial, elle n'a en réalité pas engagé de véritable échange avec les candidats sur les différents critères de sélection alors que la complexité du marché l'imposait, la réunion de présentation du jeudi 29 février 2024 ne peut caractériser une négociation, son objet était de répondre aux questions de l'administration et ne portait pas sur les améliorations souhaitées, l'administration n'a pas effectué de compte rendu ou de synthèse ; - les échanges ont été déloyaux, la société attributaire a pu obtenir de véritables échanges lui permettant d'être informée sur les points forts et faibles de son offre ce qui lui a permis de diviser par presque deux fois sa proposition financière alors qu'elle-même a été orientée à revoir à la hausse sa proposition financière regardée comme économiquement douteuse par le pouvoir adjudicateur ; - l'offre de la société attributaire constitue une offre anormalement basse et doit être écartée dès lors qu'elle méconnaît l'article R. 2152-3 du code de la commande publique, l'administration n'a pas vérifié la cohérence économique de l'offre ni contrôlé les choix en demandant des précisions et des justificatifs sur le prix proposé alors qu'il existe des écarts non résiduels avec les prix proposés par les concurrents au vu des notes attribuées sur le critère financier et que la dernière et meilleure offre (MEDO) de la société attributaire a divisé par deux le cout financier de sa première offre ; - l'offre de la société attributaire méconnaît l'article R. 2152-4 du code de la commande publique et l'administration avait l'obligation d'écarter cette offre anormalement basse qui ne présente aucune réalité économique. Par une intervention en demande, enregistrée le 11 décembre 2024, la société H3 Grob Aircraft France, représentée par Me Palmier, demande au tribunal : - de prendre acte de son intervention volontaire ; - d'enjoindre au ministre des armées de suspendre l'exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation du contrat ; - d'enjoindre au ministre des armées de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en application des règles de la commande publique. Elle soutient que : - l'absence de négociation réelle a méconnu l'article R. 2361-11 du code de la commande publique et l'article 4.6.2 du règlement de la consultation ; - il y a eu une rupture d'égalité entre les candidats lors des prétendues réunions de négociations des offres des 11 mars et 20 mars 2024 ; - les articles L. 2152-5, L.2152-6, R.2352-2 et R.2352-3 du code de la commande publique sur l'offre anormalement basse, ont été méconnus ; - les six sous-critères de la valeur technique visés dans l'annexe 2 du règlement de la consultation sont irréguliers ; - la modification de la méthode de notation des offres annoncée par le règlement de la consultation est irrégulière ; - le cahier des charges a été méconnu, ainsi que les articles R. 2361-11 et R. 2361-9 du code de la commande publique car la négociation ne doit pas modifier les caractéristiques et les conditions d'exécution du marché de manière substantielle et ne peut pas porter sur les exigences minimales du cahier des charges. Par trois mémoires en défense, enregistrés les 13, 16 et 17 décembre 2024, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge des sociétés H3 Grog Aircraft SE et H3 Grob Aircraft France (GAF) la somme de 2400 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Le ministre soutient que : - les exigences fondant la notation des sous-critères technique du vecteur Mentor ainsi que le critère « maîtrise des risques » n'ont pas été orientés dans le but de favoriser les aéronefs de la société Pilatus car d'autres aéronefs répondent aux mêmes exigences, ces exigences répondent aux besoins du pouvoir adjudicateur pour la formation initiale des futurs pilotes de chasse et leur sélection vers tel ou tel type d'appareil ; - en tout état de cause, même en obtenant le maximum de points sur les sous-critères techniques du vecteur et sur le critère de la maîtrise du risque, l'offre de la société requérante serait toujours arrivée en troisième position à cause de son prix excessif ; - la modification du dossier de consultation des entreprises n'a porté que sur la bascule de prestations de la tranche ferme d'un poste à un autre, sur le découpage de postes dans les tranches optionnelles et sur le calendrier de livraison, ces modifications respectent l'article R. 2361-11 du code de la commande publique et ont été totalement neutres dans l'analyse et l'évaluation des offres des candidats dans la mesure où seuls les montants totaux, indépendants de la structure du marché, qui sont restés identiques, ont été pris en compte dans la notation financière ; - l'accord cadre comporte une part forfaitaire et une part à bons de commande, pour la partie à bons de commande, le pouvoir adjudicateur a défini à l'article 2.3.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) un maximum de quantité fixé au quadruple pour la DMAE et au triple pour EV de la somme des items sur la table de prix chiffrés dans le scénario des items des annexes 7 et 8, ce montant maximal de la part à bons de commande doit figurer à l'acte d'engagement ce qui le rend contractuel, la société requérante a, ainsi, pu formuler son offre en toute connaissance de cause ; - l'article 5.3 du règlement de la consultation modifié a indiqué que le pouvoir adjudicateur se réservait le droit de notifier le marché sur la base d'une offre reçue, à partir de la deuxième demande d'offre, ce qui est dépourvu de toute ambiguïté quant à la faculté pour le pouvoir adjudicateur de pouvoir notifier le marché sur la base de la seconde offre ; - le délai de négociation en vue de permettre aux candidats de présenter une offre adaptée s'est écoulé entre le 7 février 2024 par la transmission des questions constituant autant de points d'attention dans la construction de l'offre et le 23 septembre 2024, entrecoupé de deux réunions de négociation pour chaque candidat, la date de remise des offres a d'abord été fixée au 19 août 2024, puis au 23 septembre 2024, un tel délai de près de huit mois n'est pas manifestement inadapté pour permettre aux candidats de présenter une offre ; - le code de la commande publique ne détermine pas les modalités que doit revêtir la négociation, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de la discussion, en l'espèce ces modalités ont été identiques pour tous les candidats avec l'envoi d'une série de questions sur leurs offres servant de base aux discussions préalablement aux réunions de négociation, puis deux réunions de négociation se sont tenues d'une durée de six heures chacune, pour leur permettre d'améliorer leurs offres, 118 questions ont ainsi été posées à la société requérante afin de lui permettre d'améliorer son offre car de très nombreuses non-conformités avec les exigences du marché ont été relevées ; - l'offre de la société attributaire est plus élevée que le minimum de la fourchette définie par le comité des devis du 9 novembre 2021 et se situe même dans le haut de la fourchette, de ce fait, cette offre ne pouvait être suspectée d'être anormalement basse, en outre, la société classée en deuxième position a obtenu une note sur le critère du prix relativement proche de celle de l'attributaire, l'offre de la société requérante est ainsi la seule à se situer au-dessus de la moyenne de 702 967 577, 80 euros HT des offres respectives, le pouvoir adjudicateur n'avait donc pas à mettre en œuvre le mécanisme de contrôle prévu par les articles L. 2152-6 du code de la commande publique et R. 2352-2 du même code ; - la méthode de notation des offres est régulière, seules les exigences techniques modulables, identifiées dans les documents de la consultation, faisaient l'objet d'une notation à l'inverse des exigences non modulables portant sur la régularité des offres, le respect des exigences du cahier des charges ne constituait donc pas un critère d'appréciation ; - la seule et unique notation qui est intervenue a eu lieu après la remise des meilleures et dernières offres (MEDO) conformément à l'article 5.3 du règlement de la consultation, la modification de la méthode de notation était prévue à l'article 4.5 du règlement de la consultation initiale et à son annexe 2 qui prévoyait que la définition du scénario pouvait être modifiée jusqu'à la MEDO, l'évolution de la méthode de notation des offres a conduit à l'envoi d'un nouveau règlement de la consultation, le 17 juin 2024, avant la réception de la meilleure et dernière offre des sociétés, la date limite étant fixée le 23 septembre 2024, il n'en est résulté aucune lésion pour la société requérante ; - aucun commencement de preuve n'est apporté sur l'allégation selon laquelle le pouvoir adjudicateur aurait négocié l'offre de la société Babcock sur des éléments non modulables. Par deux mémoires en défense, enregistrés les 16 et 17 décembre 2024, la société Babcock International France Aviation, représentée par Me Noël et Me Perois, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - compte tenu de son rang de classement, la société requérante ne disposait d'aucune chance sérieuse de remporter le marché si bien qu'elle ne dispose d'aucun intérêt lésé à contester la procédure de mise en concurrence ; - à supposer même qu'elle aurait obtenu le maximum des points sur les critères techniques et de la maîtrise des risques, elle n'aurait pas été classée en première position compte tenu de son prix manifestement excessif ; - la consultation lancée par le pouvoir adjudicateur ne contient aucune spécification technique discriminatoire ou de nature à fausser la concurrence, en outre, le juge du référé précontractuel s'est déjà prononcé sur ce moyen dans son ordonnance du 11 décembre 2024 de sorte que ce moyen, qui ne repose sur aucun élément nouveau, doit être écarté ; - à aucun moment le pouvoir adjudicateur n'a manqué à ses devoirs en termes d'égalité de traitement des candidats et plus largement dans la conduite de la procédure, la modification du scénario de consommation avant la demande de remise de l'offre finale ne constitue pas une modification de la méthode de notation des offres, le recours à la négociation autorisait le pouvoir adjudicateur à modifier la définition du scénario, comme l'indiquait expressément le règlement de la consultation ; - le pouvoir adjudicateur n'a pas manqué aux règles afférentes aux négociations, il ne s'est pas abstenu de mener une véritable négociation avec la société requérante, plusieurs réunions ont eu lieu ainsi que l'envoi de questions afin de permettre à la société requérante d'améliorer son offre, la négociation a été régulière et sincère, alors que son offre initiale était irrégulière, rien n'établit que cette négociation aurait menée dans le but de l'amener à augmenter son prix ; - le pouvoir adjudicateur n'a pas manqué à ses obligations de mettre en œuvre une procédure de suspicion d'offre anormalement base car il n'y était pas tenu, la différence de prix n'est que de 22 % en sa faveur, il n'a donc pas méconnu les articles R. 2152-3 et R. 2152-4 du code de la commande publique ; - les six sous- critères techniques aboutissant à la note technique «Vecteurs Mentor », sont réguliers et adaptés à l'objet du marché ; - la majeure partie des prestations donne lieu à une rémunération forfaitaire, la partie à bons de commande de l'accord-cadre est conforme à l'article R. 2162-4 du code de la commande publique car les quantités maximales attendues par l'acheteur sont fixées dans l'avis d'appel public à la concurrence et à l'article 2.3.1. du CCAP et, d'ailleurs, la société requérante s'est abstenue de toute question sur ce point pendant le déroulement de la procédure qui a duré plus de deux ans.

Vu :

- l'ordonnance n°2430541 du 11 décembre 2024 du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris ; - les autres pièces du dossier. Vu : - le code de la commande publique ; - le code de justice administrative. Le président du tribunal a désigné Mme A... pour statuer sur les demandes en référé, présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Thomas, greffière d'audience, Mme A... a lu son rapport et entendu : - les observations de Me Letellier, pour la société H3 Grob Aircraft SE, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens, - les observations de Me Palmier, pour la société H3 Grob Aircraft France, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens, - les observations de M. D..., de M. B... et de Mme C..., régulièrement habilités, pour le ministre des armées, qui concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures par les mêmes moyens, - les observations de Me Perois pour la société Babcock International France Aviation, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens. La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. Une note en délibéré a été enregistrée le 18 décembre 2024 pour la société H3 Grob Aircraft France, qui n'a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit

: 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) le 20 avril 2022, le ministère des armées a lancé une procédure négociée en vue de la passation d'un marché de service relatif à l'acquisition et au soutien d'aéronefs, aux moyens, aux travaux d'infrastructure et aux prestations associées pour la formation élémentaire des pilotes, l'acquisition d'avions modifiés et le soutien pour la DGA EV (Direction générale de l'armement, essais en vol). Neuf candidats ont présenté leur candidature, dont le groupement solidaire composé des sociétés H3 Grob Aircraft France, mandataire du groupement et H3 Grob Aircraft SE, a candidaté le 30 septembre 2022. Par un courrier du 13 juillet 2023, le ministre des armées a retenu la candidature du groupement solidaire et l'a invité à transmettre sa proposition technique et financière dans les conditions fixées par le règlement de la consultation, avant le jeudi 30 novembre 2023 à 16 heures. A l'issue d'une phase de négociation, les soumissionnaires ont été invitées à déposer leur meilleure et dernière offre (MEDO) avant le 23 septembre 2024. Trois MEDO ont été reçues, dont celle du groupement solidaire, qui a déposé son offre le 21 septembre 2024. Par un courrier du 8 novembre 2024, le ministre des armées a informé la société H3 Grob Aircraft Sasu France, mandataire du groupement, du rejet de son offre classée en troisième position avec une note globale de 13.49 sur 20 et l'a informée de l'attribution du marché à la société Babcock International France Aviation. Par un courriel du 18 novembre 2024, la société H3 Grob Aircraft France a demandé au ministre des armées la communication des notes obtenues par elle et par la société attributaire pour chaque critère et sous-critère de jugement des offres avant et après négociation, les caractéristiques et avantages de l'offre de la société attributaire, le montant global de son offre financière avant et après négociation, une copie du rapport d'analyse des offres concernant le groupement solidaire et a saisi le juge du référé précontractuel en vue d'obtenir la suspension de l'exécution de toutes les décisions qui se rapportent à la passation du marché et d'enjoindre au ministère des armées de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Par une ordonnance n°2430541 du 11 décembre 2024, le juge du référé précontractuel a rejeté sa demande. Par une nouvelle requête en référé précontractuel n°2432252 enregistrée le 6 décembre 2024, la société H3 Grob Aircraft SE, second membre du groupement solidaire, demande au juge du référé d'enjoindre au ministre des armées de suspendre l'exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation du contrat et de lui enjoindre de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en application des règles de la commande publique et de reprendre, s'il l'estime nécessaire, la procédure de publicité et de mise en concurrence purgée de ses vices. Sur la recevabilité de l'intervention de la société H3 Grob Aircraft France : 2. La société H3 Grob Aircraft France est partie du groupement solidaire ayant candidaté et soumissionné pour obtenir le marché public litigieux. Elle est donc partie à l'instance de sorte que son « intervention » doit être regardée comme une requête distincte de celle de la société H3 Grob Aircraft SE. Le groupement solidaire composé des société H3 Grob Aircraft France, mandataire du groupement et de la société H3 Grob Aircraft SE est recevable à saisir à nouveau le juge du référé précontractuel dès lors que le marché public litigieux n'a pas encore été signé et que les sociétés composant le groupement invoquent des manquements nouveaux par rapport à ceux sur lesquels il a été statué par l'ordonnance n°2430541 du 11 décembre 2024 du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris. Il y a donc lieu d'admettre la requête de la société H3 Grob Aircraft France. Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » En vertu du dernier alinéa de l'article L. 551-2 de ce code, les contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité obéissent aux règles des articles L. 551-6 et L. 551-7, en vertu desquels le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai et peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat et prononcer une astreinte provisoire, mais il peut aussi, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment l'intérêt public, écarter le prononcé de ces mesures lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages. 4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. En ce qui concerne la définition des sous-critères techniques du marché et le critère de la maîtrise du risque : 5. L'article L 2152-7 du code de la commande publique dispose : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. (…) ». 6. Le marché litigieux viser à assurer la formation des pilotes de l'armée de l'air et de l'espace par le biais de simulateurs et de vecteurs (aéronefs) physiques, il vise des opérateurs spécialisés dans le soutien aéronautique et l'aéronef est un accessoire de la prestation de service. 7. Il ressort du règlement de la consultation que seules les meilleures et dernières offres (MEDO) sont évaluées, notées et classées en fonction de trois critères, le critère financier, pondéré à 50 %, le critère technique, pondéré à 40 % et le critère de la maîtrise des risques, pondéré à 10 %, chacun de ces critères étant notés sur 20 points. Le groupement solidaire composé des sociétés requérantes a obtenu la note de 11, 354/20 pour le critère financier, la note globale de 17, 044/20 pour le critère technique et la note de 10/20 pour le critère de la maîtrise technique et, au terme du processus d'évaluation, il obtenu une note globale finale de 13, 49/20, là ou le candidat arrivé en deuxième position a obtenu la note globale finale de 17, 71/20 et la société attributaire, la note de 20/20. 8. La note technique globale, pondérée à 40 %, comprend une note technique appliquée aux « Vecteurs Mentor » pondérée à 70 % et une note technique appliquée à la simulation, pondérée à 30 %, notées toutes deux sur 20 points. Le groupement solidaire des sociétés requérantes a obtenu la note maximum pour le critère de simulation et celle de 15, 77 pour le critère technique « Vecteurs Mentor », qui est apprécié en fonction de six exigences modulables (sous-critères), lesquelles sont notées de 0 à 20 sur la base des éléments présentés dans le dossier technique et des engagements spécifiques de l'offre. Rien ne permet d'établir que les exigences non modulables auraient constitué un critère d'appréciation des offres. 9. Il ressort des pièces soumises au juge des référés que le groupement des sociétés requérantes a obtenu la note de 0 sur 20 sur l'exigence modulable que la formation initiale de pilotes s'effectue sur un aéronef en tandem car elle a proposé un aéronef en biplace et la note de 2 sur 20 sur l'exigence modulable que le système doit être capable d'effectuer des manœuvres sous facteur de charge +6g/+7g car il n'a pas apporté de justificatifs tel qu'un manuel de vol ou une certification, pour étayer son affirmation qu'il pouvait répondre à cette exigence. Il a en revanche obtenu la note maximum sur les quatre autres exigences modulables. Le groupement des sociétés requérantes obtenu la note de 10 sur 20 sur le critère de la maitrise des risques faute de justifier de l'obtention d'une certification pour leur aéronef au moment du dépôt de leur MEDO. 10. Il ressort des pièces soumises au juge des référés que même si le groupement des sociétés requérantes avait obtenu la note globale maximum sur le critère technique et la note maximum sur le critère de la maîtrise du risque, il serait toujours arrivé en troisième position, à cause de la note de 11, 354/20 obtenue pour le critère financier. Il suit de là que les deux sociétés requérantes ne sont pas susceptibles d'avoir été lésées par les manquements qu'elles invoquent, à les supposer établis, relatifs à la détermination des sous-critères techniques relatifs au critère « Vecteurs Mentor » ou à la détermination du critère de la maîtrise des risques. En ce qui concerne la modification du dossier de consultation des entreprises, la modification de la méthode de notation financière des offres et l'absence de définition des montants maximum de l'accord cadre : 11. Aux termes de l'article R. 2361-11 du code de la commande publique : « L'acheteur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l'exception des offres finales. La négociation ne peut porter sur l'objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d'exécution du marché telles qu'elles sont définies dans les documents de la consultation. Les exigences minimales mentionnées à l'article R. 2361-9 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations ». 12. L'article 4.5.2 du règlement de la consultation initial dispose : « Après l'analyse des plis, s'ensuit une phase de négociations. (…) Préalablement aux réunions de consultation, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de transmettre à chaque soumissionnaire retenu pour la négociation les remarques, observations et questions relatives à son offre. (…) La négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment : les prix, les délais, les aspects techniques et si nécessaire la structure du marché (tranche, poste…). Si cela s'avérait nécessaire, plusieurs réunions de négociation peuvent être menées. La négociation pourra conduire l'acheteur à modifier le DCE autant de fois que nécessaire à la condition que les modifications introduites ne soient pas substantielles et que le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires soit garanti. A l'issue de cette phase, le pouvoir adjudicateur : - enverra à chaque soumissionnaire retenu pour la négociation un courrier via PLACE. Ce courrier comportera les remarques, observations et questions relatives à son offre, ainsi qu'un DCE mis à jour si besoin ; - demandera à chaque soumissionnaire une nouvelle offre. Si tel est son choix, le pouvoir adjudicateur demandera la MEDO ». 13. L'article 5.3 du même règlement initial, dernier alinéa, dispose : « Les offres irrégulières (au sens de l'article L.2152-2 du code de la commande publique) peuvent être régularisées par la personne publique selon les dispositions prévues à l'article R. 2352-1 du code de la commande publique ». L'article 5.4 du même règlement initial dispose : « La demande de remise de la MEDO sera accompagnée d'une version mise à jour du DCE. Toutes les clauses de cette dernière version s'imposeront aux candidats, à l'exception des zones comportant le texte (Rédaction candidat). Le candidat devra impérativement renseigner les zones comportant cette mention. » L'annexe 2 de ce même règlement dispose : « Cette note (note finance) est attribuée en fonction du scénario défini ci-dessous. La définition du scénario pourra être modifiée jusqu'à la demande de MEDO concernant notamment : - les volumes d'heures de vol ; - la liste des items sur catalogue figurant dans chaque scénario. (…) Le montant du scénario (Pscénario) sera composé à 90 % du montant P-mentor-sc relative à la partie consacrée à la formation des pilotes et à 10% du montant P dga-ev-sc relative aux avions destinés aux centres d'essai en vol DGA ». 14. Il ressort des pièces soumises au juge des référés qu'avant que les soumissionnaires remettent leur meilleur et dernière offre (MEDO), le pouvoir adjudicateur a modifié le scénario de « consommation » ou de « simulation » pour l'évaluation des offres sur le critère du prix et qu'il a aussi modifié le dossier de consultation des entreprises en transférant des prestations de la tranche ferme d'un poste à l'autre, en découpant des postes sur la tranche optionnelle et en modifiant le calendrier de livraison. Toutefois, ces modifications du dossier de consultation des entreprises, prévues par le règlement de la consultation, présentent un caractère formel et il n'est pas établi qu'elles aient modifié de manière substantielle les conditions du marché. La modification du scénario de consommation ou de simulation n'a pas non plus modifié les critères d'évaluation des offres ni leurs pondérations respectives et le recours à la négociation autorisait une telle modification. En outre, il ressort des pièces soumises au juge des référés que l'évolution de la méthode de notation a conduit à l'envoi d'un nouveau règlement de la consultation, le 17 juin 2024, à tous les soumissionnaires, que le dossier de consultation des entreprises modifié a été porté à la connaissance de tous les soumissionnaires et que les modifications se sont appliquées de la même façon pour chacun d'eux, de sorte que le principe d'égalité entre les candidats a été respecté. Aucune lésion n'en est donc résulté pour les deux sociétés requérantes. 15. Aux termes de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique : « Les accords-cadres peuvent être conclus : 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou quantité ; 2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité ». Il ressort des pièces soumises au juge des référés que le marché public litigieux comporte une part forfaitaire et une part à bons de commandes et que le montant maximum en quantité pour la partie à bons de commande a été indiqué à l'article 2.3.1 du cahier des clauses administratives particulières, en « nota 6 ». Les sociétés requérantes n'ont pas posé de question sur cette mention et ne justifient pas avoir été lésées par la fixation de ce montant maximum en quantité. En ce qui concerne les conditions dans lesquelles s'est déroulée la phase de négociation : 16. L'article 5.3 du règlement de la consultation modifié réserve expressément le droit du pouvoir adjudicateur de notifier le marché sur la base d'une offre reçue, à partir de la deuxième demande d'offre, sans ambigüité. 17. Il ressort des pièces soumises au juge des référés et des précisions apportées à la barre que les modalités de la négociation ont été identiques pour tous les candidats admis à présenter une offre, la phase de négociation s'est déroulée entre le 7 février 2024 par la transmission de questions constituant autant de points d'attention dans la construction de l'offre et le 23 septembre 2024, date limite de remise de la meilleure et dernière offre, avec deux réunions de négociation dans l'intervalle. Chaque soumissionnaire s'est ainsi vu remettre une liste de questions puis a bénéficié de deux réunions de négociations de six heures chacune. Le 17 juin 2024, le règlement de consultation modifié a été adressé à tous les candidats pour leur permettre de déposer leur meilleure et dernière offre, dont la date limite de remise a d'abord été fixée au 19 août 2024, pour être ensuite repoussée au 23 septembre 2024. S'agissant des sociétés requérantes, le pouvoir adjudicateur leur a transmis une liste de 119 questions qui incluait 30 irrégularités constatées dans leur offre, ce qui leur a permis de faire évoluer leur offre pour la rendre régulière. L'offre financière du groupement solidaire, très basse au début, a évolué en fonction des demandes de régularisations alors que l'offre financière de la société attributaire, élevée au début, a diminué au fur et à mesure des négociations. Rien ne permet d'établir que la négociation avec la société attributaire aurait porté sur des éléments non modulables du marché, ou que la négociation avec les sociétés requérantes aurait eu pour but de les amener à augmenter leur offre. Les sociétés requérantes ne peuvent donc se prévaloir d'aucune lésion de leurs intérêts dans la manière dont s'est déroulée la phase de négociation. En ce qui concerne la suspicion d'offre anormalement basse de la société Babcock International France Aviation et l'absence de procédure de contrôle : 18. L'article L. 2152-5 du code de la commande publique dispose : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». L'article L. 2152-6 du même code dispose : « L'acheteur met en œuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre ». 19. Il ressort des pièces soumises au juge des référés que la moyenne des offres respectives, sur les trois soumissionnaires qui ont déposé une meilleure et dernière offre, s'établit à 702 967 577, 80 euros HT et que l'offre du groupement des sociétés requérantes est la seule à se situer au-dessus de cette moyenne, qu'elle a eu pour effet d'augmenter. A l'inverse, la société arrivée en deuxième position a obtenu sur le critère du prix une note de 16, 162 proche de la note de 20 obtenue par la société attributaire, là où le groupement des sociétés requérantes a obtenu la note de 11, 354/ 20, très éloignées des deux notes précédentes. Par ailleurs, il ressort des pièces soumises au juge des référés que l'offre de la société Babcock international France Aviation se situe dans la fourchette haute de l'estimation du montant du marché fait par le comité des devis le 9 novembre 2021. Il suit de là que l'offre de la société Babcock International France Aviation ne pouvait être suspectée d'être anormalement basse et que le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu les dispositions précitées du code de la commande publique en n'engageant pas une procédure de contrôle. 20. Il résulte de tout ce qui précède que les requêtes de la société H3 Grob Aircraft SE et de la société H3 Grob Aircraft France doivent être rejetées. Sur les frais liés à l'instance : 21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise sur leur fondement à la charge de l'Etat et de la société Babcock International France Aviation. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner les sociétés H3 Grob Aircraft SE et H3 Grob Aircraft France à verser, ensemble, la somme globale de 3000 euros à la société Babcock International France Aviation à ce titre. Il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées au même titre par le ministre des armées, qui ne justifie pas des frais spécifiques engagés par sa direction des affaires juridiques et ses autres services pour sa défense dans la présente instance.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société H3 Grob Aircraft France, membre du groupement solidaire constitué avec la société H3 Grob Aircraft SE, est admise. Article 2 : Les requêtes de la société H3 Grob Aircraft SE et de la société H3 Grob Aircraft France sont rejetées. Article 3 : Les sociétés H3 Grob Aircraft SE et H3 Grob Aircraft France verseront, ensemble, la somme globale de 3000 euros à la société Babcock International France Aviation au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Les conclusions du ministre des armées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société H3 Grob Aircraft SE, à la société H3 Grob Aircraft France, à la société Babcock International France Aviation et au ministre des armées. Fait à Paris, le 19 décembre 2024. La juge des référés, Anne A... La République mande et ordonne au ministre des armées, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.