Cour d'appel de Paris, 6 février 2025, 24/11106

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 3

ARRÊT

DU 06 FÉVRIER 2025 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 24/11106 - N° Portalis 35L7-V-B7I-CJTWC Décisions déférées à la cour : ordonnance du 06 juin 2024 - président du TC de [Localité 5] - RG n°2024R00140 / ordonnance du 17 juillet 2024 - président du TC de [Localité 5] - RG n°2024R00140 APPELANTE S.A. ALSTOM TRANSPORT, RCS de [Localité 5] n°389191982, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Caroline HATET-SAUVAL de la SELARL CAROLINE HATET AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046 Ayant pour avocat plaidant Me Lin Nin de la SELARL DUCLOS THORNE MOLLET-VIEVILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE S.A.S. COLAS RAIL, RCS de [Localité 7] n°632049128, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Fabrice HERCOT de la SELARL JOFFE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L 108 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 02 décembre 2024, en audience publique, rapport ayant été fait par Valérie GEORGET, conseillère, conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s'y étant pas opposés. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Michel RISPE, président de chambre Anne-Gaël BLANC, conseillère Valérie GEORGET, conseillère Greffier lors des débats : Jeanne PAMBO ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Michel RISPE, président de chambre et par Jeanne PAMBO, greffier, présent lors de la mise à disposition. La société Alstom Transport est spécialisée dans la construction de locomotives et de matériels ferroviaires roulants. La société Colas Rail est notamment spécialisée dans le montage d'appareils de voies ferrées, la pose de voies de chemin de fer, d'appareils de sécurité et de signalisation pour chemin de fer. En 2006, dans la perspective de la réalisation du projet dit du [Localité 6] [Localité 10], un groupement de sociétés, attributaire de la concession des transports publics urbains de [Localité 10], a été constitué entre les sociétés suivantes : Alstom Transport ; Bouygues travaux publics ; Colas Rail (autrefois dénommée Seco-Rail) ; Quille ; [Localité 9] construction ; Transdev Caisse des dépôts et consignations ; IXIS CIB ; Groupe Caisse d'Epargne et de prévoyance de Champagne-Ardenne. Le 11 décembre 2006, les sociétés Alstom Transport et Colas Rail ont conclu une convention de société en participation en vue de l'exécution en commun de travaux afférents au projet du [Localité 6] [Localité 10]. Par acte extrajudiciaire du 12 mars 2024, la société Colas Rail a fait assigner la société Alstom Transport devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny aux fins de: voir condamner la société Alstom Transport à lui rendre compte de sa gestion de la société en participation établie entre elles, selon convention du 11 décembre 2006, dans un délai de 30 jours courant à compter de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard ; condamner la société Alstom Transport à lui communiquer, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et par élément manquant : les trois derniers bilans provisoires de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 ; les trois derniers comptes de résultat de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 ; l'état de la marche générale des affaires objet de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006. condamner la société Alstom Transport à payer à la société Colas Rail la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner la société Alstom Transport aux dépens. Par ordonnance du 6 juin 2024, le tribunal de commerce de Bobigny a : dit que le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny est compétent pour ordonner des mesures d'instruction ; dit que la société Alstom Transport n'a pas rempli ses obligations définies pa l convention du 11 décembre 2006 ; ordonné à la société Alstom Transport de fournir à la société Colas Rail les documents suivants : les bilans provisoires de la société en participation pour les années 2021, 2022 et 2023 ; les comptes de résultat de la société en participation pour les années 2021, 2022 et 2023 ; un état de la marche générale des affaires objet de la société en participation. l'a déboutée du surplus de ses demandes à ce titre ; ordonné à la société Alstom Transport de payer la somme de 5 000 euros à la société Colas Rail sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; débouté la société Alstom Transport de toutes ses demandes ; renvoyé l'affaire à l'audience de référé du tribunal de commerce de Bobigny du 4 juillet 2024 à 14 heures pour vérifier la bonne transmission des documents, la présente ordonnance valant convocation ; laissé les dépens à la charge de la société Alstom Transport. Par déclaration du 17 juin 2024,la société Alstom Transport a formé appel de cette décision dont elle a également sollicité l'annulation (RG 24/11106). Par conclusions remises et notifiées le 13 août 2024, la société Alstom Transport demande à la cour de : déclarer recevable et bien fondé son appel ; annuler l'ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Bobigny dans toutes ses dispositions pour défaut de motifs ; subsidiairement, infirmer l'ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Bobigny en ce qu'elle a : dit que le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny est compétent pour ordonner des mesures d'instruction ; débouté la société Alstom Transport de toutes ses demandes ; dit que la société Alstom Transport n'a pas rempli ses obligations définies par la convention du 11 décembre 2006 ; ordonné à la société Alstom Transport de fournir à la société Colas Rail les documents suivants : les trois derniers bilans provisoires de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 ; les trois derniers comptes de résultat de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 ; l'état de la marche générale des affaires objet de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 ; condamné la société Alstom Transport à payer à la société Colas Rail la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. en tout état de cause, statuant à nouveau, in limine litis, juger que les demandes de Colas Rail fondées sur l'article 873 du code de procédure civile ne relèvent pas de sa compétence à défaut d'urgence ; en conséquence, se déclarer incompétent pour en connaître au profit du tribunal arbitral à constituer conformément à la clause compromissoire contenue dans le contrat en date du 11 décembre 2006 ; et, déclarer nulle l'assignation du 12 mars 2024 ; à titre subsidiaire, déclarer irrecevables pour violation de la clause contractuelle prévue à l'article 13 de la convention de société en participation toutes les demandes autres que celles tendant à la transmission d'un état de la marche générale des affaires, d'un bilan provisoire et d'un compte de résultat ; déclarer irrecevables pour cause de prescription les demandes de la société Colas Rail ; à titre très subsidiaire, juger que la société Colas Rail est mal fondée dans l'ensemble de ses demandes; en conséquence, débouter la société Colas Rail de l'ensemble de ses demandes ; à infiniment subsidiaire, juger que les demandes de la société Colas Rail tendant au prononcé d'une astreinte sont inutiles et injustifiées ; en conséquence, débouter la société Colas Rail de ses demandes tendant au prononcé d'une astreinte ; en tout état de cause , condamner la société Colas Rail à payer à la société Alstom Transport la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner la société Colas Rail aux entiers dépens. Par conclusions remises et notifiées le 22 juillet 2024, la société Colas Rail demande de : juger que le juge des référés est compétent pour connaître de la présente action ; juger que l'assignation signifiée par la société Colas Rail est valide ; juger recevables et bien fondées l'action et les demandes de la société Colas Rail à l'encontre de la société Alstom Transport ; débouter la société Alstom Transport de ses demandes ; confirmer l'ordonnance de référé du 7 juin 2024 sauf en ce qu'elle a débouté la société Colas Rail du surplus de ces demandes ; Infirmer l'ordonnance de ce chef et statuant à nouveau : condamner la société Alstom Transport à lui communiquer sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et par élément manquant : le détail du poste autres dépenses figurant dans les comptes 2022/2023 communiqués à la société Colas Rail ; le détail du poste autres dettes figurant dans les comptes 2022/2023 communiqués à la société Colas Rail ; le détail du poste provisions pour risques figurant dans les comptes 2022/2023 ; l'état de la marche générale des affaires objet de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 précisant si les comptes ont été apurés, si les cautions ont été levées et si la société en participation a ou non réalisé son objet ; l'arrêt des comptes de la société en participation ; les documents justificatifs de toutes sommes payées par la société Alstom Transport pour le compte de la société en participation : devis, factures, relevés bancaires ; les documents justificatifs de toutes sommes encaissées par la société Alstom Transport pour le compte de la société en participation ; les documents justificatifs de l'usage fait par la société Alstom Transport des avances de trésorerie faites par la société Colas Rail (crédit et débit). en toute hypothèse, condamner la société Alstom Transport à payer à la société Colas Rail la somme supplémentaire de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner la société Alstom Transport aux dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 novembre 2024. Par conclusions remises et notifiées le 27 novembre 2024, la société Alstom transport sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 14 novembre 2024. Par message adressé par voie électronique le 29 novembre 2024, la société Colas Rail demande de rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture. Puis, par ordonnance du 17 juillet 2024, le président du tribunal de commerce de Bobigny, qui avait, par son ordonnance précédente, renvoyé l'affaire à l'audience du 4 juillet 2024 pour vérifier la bonne transmission des documents, a statué en ces termes : se déclare incompétent et renvoie la société Colas Rail à voir la résolution de ce litige par voie d'arbitrage conformément au règlement de l'association française d'arbitrage ; déboute les parties de leur demande respective au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 26 juillet 2024, la société Colas Rail a interjeté appel de cette ordonnance du 17 juillet 2024 (RG 24/13132). Saisi par requête de la société Colas Rail, le délégataire du premier président a, par ordonnance du 30 juillet 2024, autorisé celle-ci à assigner la société Alstom Transport à jour fixe. Par acte extrajudiciaire du 21 août 2024, remis au greffe le 28 août 2024, la société Colas Rail a fait assigner la société Alstom Tranport devant cette cour aux fins de : juger que le juge des référés a excédé ses pouvoirs en se déclarant incompétent et en renvoyant la société Colas Rail à voir la résolution du litige par voie d'arbitrage; annuler l'ordonnance de référé du 17 juillet 2024 ; subsidiairement, infirmer l'ordonnance de référé du 17 juillet 2024 en toutes ses dispositions, particulièrement en ce que le juge des référés s'est déclaré incompétent et a renvoyé la société Colas Rail à voir la résolution du litige par voie d'arbitrage conformément au règlement de l'association française d'arbitrage ; en toute hypothèse, statuant à nouveau : juger que le juge des référés était compétent pour statuer sur le litige dont il était saisi ; juger que la société Alstom Transport n'a pas communiqué à la société Colas Rail les documents visés dans l'ordonnance du 6 juin 2024, en ce qu'il ne lui a pas remis un état de la marche des affaires de la société en participation conclue entre eux ; débouter la société Alstom Transport de ses prétentions ; ordonner la jonction de la procédure avec celle enrôlée sous le numéro RG 24/11106 ; condamner la société Alstom Transport à communiquer à la société Colas Rail sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et par élément manquant : le détail du poste autres dépenses figurant dans les comptes 2022/2023 communiqués à la société Colas Rail ; le détail du poste autres dettes figurant dans les comptes 2022/2023 communiqués à la société Colas Rail ; le détail du poste provisions pour risques figurant dans les comptes 2022/2023 ; l'état de la marche générale des affaires objet de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 précisant si les comptes ont été apurés, si les cautions ont été levées et si la société en participation a ou non réalisé son objet ; l'arrêt des comptes de la société en participation ; les documents justificatifs de toutes sommes payées par la société Alstom Transport pour le compte de la société en participation : devis, factures, relevés bancaires ; les documents justificatifs de toutes sommes encaissées par la société Alstom Transport pour le compte de la société en participation ; les documents justificatifs de l'usage fait par la société Alstom Transport des avances de trésorerie faites par la société Colas Rail (crédit et débit). condamner la société Alstom Transport à payer à la société Colas Rail la somme supplémentaire de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner la société Alstom Transport aux dépens. Par conclusions remises et notifiées le 2 octobre 2024, la société Alstom Transport demande de : à titre principal, confirmer l'ordonnance du 17 juillet 2024 ; à titre subsidiaire, déclarer irrecevables les demandes de la société Colas Rail tendant à la communication, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et par élément manquant des pièces qu'elle sollicite, déjà formulées dans l'instance enregistrée sous le numéro de RG 24/11106 ; subsidiairement, déclarer irrecevables les demandes de la société Colas Rail tendant à la communication, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard et par élément manquant des pièces qu'elle sollicite et la débouter de ces demandes en ce que le juge des référés ne peut trancher une question de fond et en ce qu'il n'y a en conséquence pas lieu à référé ; très subsidiairement, débouter la société Colas Rail de ses demandes de condamnation de la société Alstom à communiquer sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard en ce qu'elles sont mal fondées et injustifiées. en tout état de cause, il est demandé à la cour d'appel de Paris de : débouter la société Colas Rail de toutes ses demandes, fins et conclusions en ce compris sa demande de condamnation de la société Alstom Transport à la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sa demande de condamnation de la société Alstom Transport aux dépens. et, condamner la société Colas Rail à payer à la société Alstom Transport la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner la société Colas Rail aux entiers dépens.

Sur ce,

Sur la jonction des instances En application de l'article 367 du code de procédure civile, il est de l'intérêt d'une bonne justice de joindre les deux instances enrôlées sous les numéros de répertoire général 24/11106 et 24/13132. Sur l'appel formé contre l'ordonnance du 6 juin 2024 - Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture Il résulte des dispositions des articles 802 et 803 du code de procédure civile, qu' 'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l' ordonnance de clôture' ; l'ordonnance de clôture ne peut enfin être révoquée que s'il se révè le une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Au cas présent, la société Alstom Transport sollicite la révocation de l' ordonnance de clôture afin de pouvoir faire état d'un arrêt rendu le 21 novembre 2024 par la Cour de cassation (2ème Civ., 21 novembre 2024, n°22-16.763) qui a jugé que la partie défenderesse à une demande de mesure d'instruction, ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d'une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, cette mesure d'instruction n'étant pas destinée à éclairer le juge d'ores et déjà saisi d'un litige, mais n'étant ordonnée qu'au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d'un éventuel futur procès au fond. Elle soutient qu'il lui était impossible de connaître cet arrêt avant le prononcé de l'ordonnance de clôture. Cependant, le prononcé de l'arrêt du 21 novembre 2024, qui n'a pas de lien direct avec le présent litige et ne peut dès lors avoir d'incidence sur la situation des parties, ne saurait constituer une cause grave justifiant la révocation de l' ordonnance de clôture. La demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 14 novembre 2024 sera rejetée. - Sur la demande préalable de la société Alstom Transport relative à la nullité de l'assignation Aux termes de l'article 56 du code de procédure civile, 'l'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54, dont un exposé des moyens en fait et en droit'. Selon l'article 114 du même code, 'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public'. La société Alstom Transport affirme que la rédaction de l'assignation que lui a fait délivrer la société Colas Rail ne lui a pas permis de préparer sa défense, lui causant ainsi un grief. Elle expose que cet acte vise cumulativement les dispositions des article 145 et 873 du code de procédure civile dont les conditions d'application sont pourtant différentes. L'assignation délivrée le 12 mars 2024, après avoir reproduit les articles 145 et 873 du code de procédure civile, indique que la société Colas Rail sollicite du juge 'qu'il ordonne à ATSA de lui rendre compte de sa gestion de la société en participation établie selon convention du 11 décembre 2006 et plus spécifiquement de lui communiquer' certains documents. En conséquence, bien que les développements de cette assignation soient sommaires, ils exposent des prétentions et des moyens. L'exception de nullité de l'assignation sera rejetée. - Sur la demande principale de la société Alstom Transport tendant à l'annulation de l'ordonnance Aux termes de l'article 542 du code de procédure civile, 'l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel'. Selon l'article 455 du même code, le jugement doit être motivé. Au cas présent, pour fonder sa demande tendant à l'annulation de l'ordonnance, la société Alstom Transport soutient que cette décision est dépourvue de motifs. Elle expose que le premier juge a rejeté, sans aucune motivation, l'exception de procédure qu'elle a soulevée et écarté les moyens relatifs à l'absence d'urgence, l'inexistence d'une perspective d'un procès au fond ou encore de l'absence d'objet des demandes de la société Colas Rail dès lors que les documents réclamés avaient déjà été communiqués. La société Colas Rail oppose, d'une part, que les motifs de l'ordonnance figurent en pages 4 et 5, d'autre part, qu'il appartient à la cour de réparer les omissions de statuer. La cour observe que le premier juge n'a pas statué sur la demande de la société Alstom Transport tendant à voir déclarer nulle l'assignation délivrée. Cette carence ne justifie pas, pour autant, l'annulation de l'ordonnance. Pour le surplus, l'ordonnance entreprise n'est pas dépourvue de motifs, même si ceux-ci sont particulièrement brefs et lacunaires. La demande d'annulation de l'ordonnance sera donc rejetée. - Sur la compétence du juge des référés Selon l'article 145 du code de procédure civile, 's'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'. L'article 873 du même code dispose que le président du tribunal de commerce 'peut, dans les mêmes limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire'. L'article 1449 prévoit que 'l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué, à ce qu'une partie saisisse une juridiction de l'Etat aux fins d'obtenir une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire. Sous réserve des dispositions régissant les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires, la demande est portée devant le président du tribunal judiciaire ou de commerce, qui statue sur les mesures d'instruction dans les conditions prévues à l'article 145 et, en cas d'urgence, sur les mesures provisoires ou conservatoires sollicitées par les parties à la convention d'arbitrage'. Il résulte de ce dernier texte, qu'en appel comme en première instance, le juge des référés doit, pour apprécier l'urgence, se placer à la date à laquelle il statue. Au cas d'espèce, la société Alstom Transport conclut à l'incompétence de la juridiction des référés pour connaître des demandes fondées sur l'article 873 du code de procédure civile, faute d'urgence. La société Colas Rail réplique que le montant et l'ancienneté de sa créance suffisent à établir l'urgence requise par l'article 1449 du code de procédure civile. Elle ajoute que par souci de simplification et parce l'article 145 du code de procédure civile fonde à l'évidence ses demandes, elle fera exclusivement référence à ce dernier texte. Tout d'abord, l'article 17 de l'acte constitutif de la société en participation, intitulé 'règlement des litiges' stipule que 'les différends ou litiges qui viendraient à se produire en suite ou à l'occasion du présent acte seront résolus par la voie d'arbitrage, par trois arbitres, conformément au règlement de l'association française d'arbitrage auquel les parties déclarent adhérer. Les arbitres ainsi désignés jugeront en droit. Le siège de l'arbitrage est fixé à [Localité 8].' Il résulte ensuite de l'assignation délivrée le 12 mars 2024 et des termes de l'ordonnance entreprise que la société Colas Rail a fondé ses demandes sur les articles 145 et 873 du code de procédure civile. Le premier juge a cité ces deux textes dans les motifs de l'ordonnance puis a fait référence à l'absence de contestation sérieuse - ce qui renvoie à l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile - tout en indiquant dans le dispositif que 'le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny est compétent pour ordonner des mesures d'instruction' - ce qui concerne exclusivement l'application de l'article 145 du code de procédure civile. Contrairement à ce que soutient la société Colas Rail, l'urgence visée par l'article 1449 du code de procédure civile n'est pas caractérisée en l'espèce. L'ancienneté du litige ne lui permet pas de se prévaloir d'une telle urgence. L'intimée procède, en outre, par voie d'affirmation lorsqu'elle indique qu'elle a des craintes légitimes concernant le recouvrement de sa créance. Faute d'urgence et en présence d'une clause contractuelle donnant compétence au tribunal arbitral, il n'y a pas lieu à référé sur les demandes de mesures provisoires ou conservatoires fondées sur l'article 873 du code de procédure civile. L'ordonnance entreprise sera complétée en ce sens. Aux termes de l'article 56 du code de procédure civile, 'l'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54", dont un exposé des moyens en fait et en droit. Selon l'article 114 du même code, 'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public'. La société Alstom Transport affirme que la rédaction de l'assignation que lui a fait délivrer la société Colas Rail ne lui a pas permis de préparer sa défense, lui causant ainsi un grief. Elle expose que cet acte vise cumulativement les dispositions des article 145 et 873 du code de procédure civile dont les conditions d'application sont pourtant différentes. L'assignation délivrée le 12 mars 2024, après avoir reproduit les articles 145 et 873 du code de procédure civile, indique que la société Colas Rail sollicite du juge 'qu'il ordonne à ATSA de lui rendre compte de sa gestion de la société en participation établie selon convention du 11 décembre 2006 et plus spécifiquement de lui communiquer' certains documents. En conséquence, bien que les développements de cette assignation soient sommaires, ils exposent des prétentions et des moyens. L'exception de nullité de l'assignation sera rejetée. - Sur la fin de non-recevoir tirée de la violation de la procédure contractuelle préalable à la saisine du juge L'article 122 du code de procédure civile dispose que 'constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'. La société Alstom Transport excipe d'une méconnaissance par la société Colas Rail de la procédure préalable de réglement des litiges prévue dans la convention de société en participation du 11 décembre 2006. Elle fait valoir que si, au mois de décembre 2023, la société Colas Rail lui a adressé une mise en demeure de communiquer certains documents, elle l'a assignée ensuite devant le juge des référés puis a formé des demandes complémentaires sans avoir envoyé de nouvelle mise en demeure. La société Colas Rail réplique que, d'une part, la convention liant les parties ne contient aucune clause instituant une procédure de conciliation obligatoire favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, d'autre part, une clause instituant une procédure de conciliation préalable ne constitue pas une fin de non-recevoir à l'action tendant à voir ordonner une mesure provisoire sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ou une mesure conservatoire ou provisoire. L'article 13 de la convention de société en participation intitulé 'défaillance d'un membre' stipule que 'sera considéré comme 'défaillant'tout membre dans les cas suivants : (...) manquement pour quelque cause que ce soit aux engagements prévus par le présent acte, y compris manquement à un appel de fonds dans les délais prévus à l'article 10 (trésorerie) de nature à compromette la bonne réalisation de l'objet de la société en participation. Dans ce cas, après mise en demeure restée infructueuse adressée par le membre non défaillant dans les quinze jours, la défaillance sera constatée dans les conditions prévues à l'article 18 (règlement des litiges).' Il ne résulte pas de ces stipulations qu'elles constituent une procédure obligatoire préalable, dont le non-respect caractériserait une fin de non-recevoir, outre que la demande introduite par la société Colas Rail, examinée par le premier juge et la cour, concerne une demande de mesure d'instruction avant tout procès. La fin de non-recevoir soulevée par la société Alstom Transport sera rejetée. - Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription Se fondant sur les dispositions de l'article 2224 du code civil aux termes desquelles 'les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer', la société Alstom Transport demande de déclarer irrecevables les demandes de la société Colas Rail, sans examen au fond, pour cause de prescription. Elle affirme que l'action de la société Colas Rail est à l'évidence prescrite puisqu'elle intervient plus de douze ans après le procès-verbal de réception des travaux. Tout d'abord, la cour observe qu'il convient de distinguer l'action tendant à obtenir une mesure d'instruction de l'action au fond envisagée par la partie qui sollicite une telle mesure. La société Alstom Transport ne développe pas de moyens utiles relatifs à la prescription de l'action fondée sur l'article 145 du code de procédure civile. Ensuite, la cour relève que l'action envisagée par la société Colas Rail ne concerne pas la responsabilité des constructeurs mais vise à obtenir paiement d'une créance au titre du fonctionnement d'une société en participation. En conséquence, la date de la réception de l'ouvrage est inopérante pour déterminer le point de départ du délai de prescription étant en tout état de cause observé qu'aucune des parties n'a la qualité de maître de l'ouvrage. La fin de non-recevoir tirée de la prescription sera rejetée. - Sur les demandes fondées sur l'article 145 du code de procédure civile Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, 's'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'. - sur l'existence d'un motif légitime La société Colas Rail expose que la société Alstom Transport, gérante de la société en participation, s'est engagée, d'une part, à tenir une comptabilité particulière à la société en participation, gérer les affaires administratives et assurer la garde des dossiers et à tenir la société Colas Rail informée de la marche générale des affaires, lui communiquant tout document important ayant trait à la poursuite de l'objet social, d'autre part, établir et diffuser un bilan provisoire auprès de la société Colas Rail à la fin de chaque trimestre à J + 10 et lui transmettre un compte de résultat mensuel à J + 5. Elle indique qu'elle a effectué d'importantes avances de trésorerie requises pour la bonne réalisation des travaux, le solde non utilisé devant lui être restitué in fine, lors de la dissolution de la société en participation, après l'apurement définitif de tous les comptes et la mainlevée de toutes les cautions, tant avec le concessionnaire qu'avec les tiers. Elle précise qu'elle n'a reçu aucun document comptable depuis 2015. Elle affirme que les comptes n'ont pas été apurés alors que les travaux semblent achevés. Elle soutient que la société Alstom Transport conserve d'importantes sommes dont la société Colas Rail est créancière. Tout d'abord, la société Alstom Transport oppose que l'action de la société Colas Rail est manifestement vouée à l'échec car prescrite. Elle expose que cette dernière dispose des informations utiles depuis le 30 août 2012 et allègue qu'un employé de la société Colas Rail lui a demandé, dans un courriel du 2 décembre 2022, des documents faisant état d'une prétendue créance de 2 255 311, 27 euros. La société Colas Rail objecte que les travaux n'auraient été finalisés qu'en 2023, qu'un protocole aurait été conclu en 2019 et qu'une expertise, à laquelle la société Alstom Transport et elle-même participent, est toujours en cours. Elle ajoute que la société Alsom Transport ne lui a transmis ni l'arrêt des comptes ni la documentation afférente à la dissolution de la société en participation qui aurait dû survenir si les comptes avaient réellement été soldés. L'article 11.2 intitulé 'participation aux résultats' de la convention de la société en participation stipule que 'à la dissolution de la société en participation, il sera procédé à l'apurement des comptes par les soins du gérant qui acquittera le passif et réalisera l'actif. La participation de chacune des parties aux résultats (profits ou pertes) sera établie conformément au pourcentage suivant : société Seco-Rail (devenue Colas Rail) : 45 % ; société ATSA (Alstom Transport) : 55 %. Toutefois cette répartition pourra être affectée par l'application des articles 10.2 (trésorerie - appel de fonds -3ème alinéa) et 14 (défaillance d'un membre). Les pertes devront être payées par chaque membre, telles qu'elles résulteront d'un arrêté de comptes en fin de chantier, même si tous les comptes avec les tiers n'étaient pas entièrement apurés et si la liquidation du matériel appartenant à la société en participation n'était pas entièrement effectuée. De convention expresse, les sommes ainsi déterminées par cet arrêté de comptes seront certaines, liquides et exigibles, quitte à reverser ensuite, toutes comptes apurés et toute liquidation du matériel terminée, à chaque membre, sa part de produit de ces ventes amputées, s'il y a lieu, des dettes exigibles envers les tiers. La liquidation qui interviendrait de plein droit en cas de résiliation du contrat, pour quelque cause que soit, ne pourra donner lieu entre membres au règlement d'aucune indemnité sauf en cas de faute lourde. Au cas où le gérant ou l'un des membres aurait été amené, en accord avec le comité de direction, à acquérir des biens ou du matériel pour le compte commun des participants, la propriété en resterait indivise entre les memblres jusqu'à la liquidation de la société en participation. En cas de vente de ce matériel ou de ces biens, chacun des membres aura un droit de préemption pour l'acquérir pour autant que son offre soit celle du plus disant des tiers.' Au vu de ces stipulations, et de l'absence de démonstration d'une dissolution de la société en participation puis d'un apurement des comptes entre ces membres, le motif légitime requis par l'article 145 du code de procédure civile est établi. Un litige potentiel entre les parties relatif à l'existence, et le cas échéant, au quantum de la créance alléguée par la société Colas Rail est établi. - sur les pièces dont la production forcée est requise L'ordonnance attaquée a condamné la société Alstom Transport à communiquer à la société Colas Rail les pièces suivantes : les trois derniers bilans provisoires de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 ; les trois derniers comptes de résultat de la société en participation établie entre elles selon la convention signée le 11 décembre 2006 ; un état de la marche générale de affaires objet de la société en participation. Ces pièces sont de nature à améliorer la situation probatoire de la société Colas Rail. Le premier juge a, à juste titre, estimé qu'il n'était pas justifié d'assortir cette injonction d'une astreinte. L'ordonnance sera confirmée de ces chefs. Ensuite, faute de preuve de l'existence des documents en cause, la demande tendant à voir ordonner à l'appelante de communiquer les pièces suivantes sera rejetée : le détail du poste autres dépenses figurant dans les comptes 2022/2023 communiqués à la société Colas Rail ; le détail du poste autres dettes figurant dans les comptes 2022/2023 communiqués à la société Colas Rail ; le détail du poste provisions pour risques figurant dans les comptes 2022/2023. De même la demande de justification de l'apurement des comptes, de la levée des cautions et de la réalisation de l'objet de la société en participation s'analyse, non en une mesure d'instruction, mais en une mesure provisoire. Or, il a été jugé plus haut qu'il n'y avait pas lieu à référé sur l'application de l'article 873 du code de procédure civile. En tout état de cause, l'existence de tels documents n'est pas démontrée. Enfin, les autres pièces dont la société Colas Rail réclame la production forcée sont indéterminées, notamment concernant la période en cause, s'agissant des documents justificatifs de : toutes sommes payées par la société Alstom Transport pour le compte de la société en participation : devis, factures, relevés bancaires ; toutes sommes encaissées par la société Alstom Transport pour le compte de la société en participation ; l'usage fait par la société Alstom Transport des avances de trésorerie faites par la société Colas Rail (crédit et débit). La demande de communication forcée de ces pièces sera rejetée. L'ordonnance sera confirmée de ce chef. Sur l'appel formé contre l'ordonnance du 17 juillet 2024 Par ordonnance du 17 juillet 2024, le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny s'est déclaré incompétent et a renvoyé la société Colas Rail à voir la résolution de ce litige par voie d'arbitrage conformément au règlement de l'association française d'arbitrage. La société Colas Rail conclut, à titre principal, à l'annulation de cette ordonnance. Elle fait valoir qu'aucune des parties n'a conclu après l'ordonnance du 6 juin 2024, de sorte que le premier juge a excédé ses pouvoirs. Elle argue ensuite de l'autorité de la chose jugée au provisoire et note qu'aucun élément nouveau n'est survenu depuis le 6 juin 2024. Enfin, elle souligne que la société Alstom Transport avait interjeté appel de l'ordonnance du 6 juin 2024 de sorte que le premier juge était dessaisi lorsqu'il a statué le 17 juillet 2024. La société Alstom Transport rétorque qu'à l'audience du 4 juillet 2024, la société Colas Rail a formulé les mêmes demandes que celles présentées au juge ayant rendu l'ordonnance du 6 juin 2024. Elle considère que la société Colas Rail évoque de mauvaise foi l'effet dévolutif de l'appel. La société Alstom Transport affirme que le juge des référés a parfaitement relevé que la convention de société en participation prévoyait une clause d'arbitrage. La cour observe que par déclaration du 17 juin 2024 la société Alstom Transport a formé appel de l'ordonnance du 6 juin 2024. L'article 542 du code de procédure civile dispose que l'appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. Il s'ensuit que le premier juge était dessaisi du litige lorsqu'il a prononcé l'ordonnance entreprise. L'ordonnance du 17 juin 2024 sera donc annulée. Les demandes présentées 'en tout état de cause' dans cette instance par la société Colas Rail sont donc irrecevables, étant observé qu'elles sont, par ailleurs, tranchées dans l'instance relative à l'appel formé contre l'ordonnance du 6 juin 2024. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile. La société Colas Rail sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. Les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des instances enrôlées sous les numéros de répertoire général 24/11106 et 24/13132 sous le seul numéro de répertoire général 24/11106 ; - Sur l'ordonnance du 7 juin 2024 Rejette la demande d'annulation de l'assignation ; Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 14 novembre 2024 ; Confirme l'ordonnance entreprise en ses dispositions soumises à la cour ; Y ajoutant, Rejette les fins de non-recevoir tirées de la prescription et de la procédure préalable à la saisine du juge soulevées par la société Alstom Transport ; Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de mesures provisoires ou conservatoires fondées sur l'article 873 du code de procédure civile ; - Sur l'ordonnance du 17 juillet 2024 Annule l'ordonnance du 17 juillet 2024 prononcée par le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny ; Dit que les demandes présentées par la société Colas Rail dans l'instance relative au recours formé contre l'ordonnance du 17 juillet 2024 sont irrecevables ; - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Condamne la société Colas Rail aux entiers dépens de première instance et d'appel ; Rejette toutes les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT