Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 17 mai 2024, 20/05279

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6

ARRÊT

AU FOND DU 17 MAI 2024 N° 2024/ 163 Rôle N° RG 20/05279 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BF4N2 [R] [I] C/ S.A.R.L. RESTAURANT LA COLOMBE Copie exécutoire délivrée le : 17/05/2024 à : Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON Me Sandrine KHEMIS, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 12 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00449. APPELANTE Madame [R] [I], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sandrine KHEMIS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.R.L. RESTAURANT LA COLOMBE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON substitué pour plaidoirie par Me Jennifer CONSTANT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme de REVEL, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024, Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Mme [R] [I] a été engagée en qualité de serveuse par la SARL La Colombe exploitant un fonds de commerce de restauration selon contrat de travail à durée déterminée du 30 décembre 2016 au mois de juin 2017. Estimant avoir débuté la relation de travail le 1er décembre 2016, elle a, le 27 juin 2018, saisi le conseil de prud'hommes de Toulon aux fins d'obtenir le paiement de diverses sommes liées à l'exécution du contrat de travail et une requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Par jugement du 12 mars 2020, notifié le 12 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Toulon a : - débouté Mme [I] de ses demandes ; - débouté la SARL La colombe de sa demande reconventionnelle ; - dit que chaque partie conservera les dépens à sa charge. Le 9 juin 2020, Mme [I] a relevé appel du jugement. Aux termes de ses dernières conclusions du 5 février 2024 auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens, Mme [I] demande à la cour de: - réformer le jugement du 12 mars 2020 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes, - dire et juger que le contrat à durée déterminée d'usage doit être requalifié en contrat à durée indéterminée et en tirer les conséquences indemnitaires, - dire que la rupture du contrat de travail est sans cause réelle et sérieuse, - condamner la SARL La colombe à lui régler les sommes suivantes : - 3 747,72 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - 1 873,86 euros brut au titre de l'indemnité de préavis, - 187,38 euros brut au titre des congés payés sur préavis, - 1 873,86 euros à titre d'indemnité de requalification, - 2 901,59 euros brut à titre d'heures supplémentaires, - 11 243,16 euros resultant de l'article L. 8223-1 du code du travail au titre du travail dissimulé, - 387,94 euros brut au titre du rattrapage de salaire statut maître d'hôtel, - 123,32 euros brut au titre du rattrapage des heures supplémentaires statut maitre d'hôtel - condamner La SARL La colombe à lui régler la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner La SARL La colombe aux entiers dépens y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée. Mme [I] fait valoir en substance que : - sa prise de poste a débuté le 1er décembre 2016 et non le 30 décembre 2016 sans cependant que le contrat de travail ne lui soit transmis dans les deux jours puisqu'il n'a été signé que le 30 décembre 2016, justifiant une requalification en contrat de travail à durée indéterminée conformément à la jurisprudence applicable pour les contrats conclus avant le 23 septembre 2017; - elle a été payée en espèces pour le travail du mois de décembre 2016 ; - la déclaration préalable à l'embauche a été effectuée le 2 décembre 2016 ce qui démontre le travail courant décembre 2016; - elle a été embauchée en qualité de simple serveuse alors qu'elle accomplissait des tâches de maître d'hôtel au sein de l'établissement gastronomique, soit les commandes et l'approvisionnement, ce qui justifie un rappel de salaire; - elle a effectué de très nombreuses heures supplémentaires entre le mois de janvier et avril 2017, soit 263 heures supplémentaires suivant décompte produit, ce qui justifie également un rappel de salaire; - la rupture du contrat de travail est sans cause réelle et sérieuse du fait de la requalification en contrat à durée indéterminée. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 septembre 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens, la SARL La colombe demande à la cour de : - dire que Mme [I] n'a commencé à travailler au sein du restaurant qu'à compter du 30 décembre 2016, - dire qu'il n'y a pas lieu a requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, - dire que le contrat à durée déterminée est régulièrement venu à son terme le 30 juin 2017, - dire que l'arrivée a son terme du contrat à durée déterminée ne peut pas être interprétée comme une rupture abusive ayant des conséquences indemnitaires, - dire que, concernant l'indemnité compensatrice de préavis, Mme [I] possède une ancienneté de 5 mois du fait de ses arrêts maladie qui ne lui permet pas de pouvoir prétendre à une telle indemnité, - dire que Mme [I] n'a effectué aucune heure supplémentaire aux mois de janvier, février et mars 2017, - dire que Mme [I] a fait 76 heures supplémentaires au mois d'avril 2017 qui ont été compensées par l'octroi d'un repos compensateur de 110 heures au mois de mai 2017, - dire qu'il n'existe aucune heure supplémentaire qui ne lui aurait pas été rémunérée, - dire qu'aucune indemnité pour travail dissimulé n'est due à Mme [I], - dire que Mme [I] a occupé un poste de serveur et non pas de maître d'hôtel et, qu'en conséquence, aucun rappel de salaire ne lui est dû, - dire que le rappel de salaire sollicité par Mme [I] est de manière erronée, basé sur un taux horaire correspondant à la catégorie cadre dont elle ne relève pas, - débouter Mme [I] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner Mme [I] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner Mme [I] aux entiers dépens de l'instance. La SARL La colombe fait valoir en substance que : - Mme [I] a débuté son travail le 30 décembre 2016 conformément aux stipulations contractuelles et non le 1er décembre 2016 comme elle le soutient ; l'indication du 2 décembre 2016 comme date d'embauche dans l'exemplaire produit par l'appelante est une erreur matérielle qui a été rectifiée par la signature d'un second contrat mentionnant la date du 30 décembre 2016 ce dont atteste l'expert comptable ; la déclaration à l'URSSAF porte bien sur un début de travail le 30 décembre 2016; - aucune heure supplémentaire n'a été accomplie par la salariée entre janvier et mars 2017 et celles réalisées en avril 2017 ont été compensée par des repos compensateurs pris en mai de sorte qu'il n'y a pas lieu à rappel de salaire ; - la salariée a occupé les fonctions de serveuses conformes à celles figurant dans sa fiche de poste et non de maître d'hôtel dont elle ne dispose ni des diplômes ni de la formation. L'ordonnance de clôture est en date du février 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la requalification en contrat de travail à durée indéterminée Selon L. 1242-13 du code du travail, le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivants l'embauche. Selon une jurisprudence constante applicable aux contrats de travail conclus avant le 23 septembre 2017 sous l'empire de l'article L.1245-1 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, la transmission tardive du contrat de travail pour signature équivaut à une absence d'écrit qui entraîne la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée. L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif. En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve. En l'espèce, pour justifier que son activité salariée a débuté le 1er décembre 2016, la salariée produit : - un exemplaire du contrat de travail portant sa signature, daté du 30 décembre 2016 mentionnant le 1er décembre 2016 comme date de début de l'engagement; - un exemplaire du contrat de travail signé par les deux parties le 30 décembre 2016 mais mentionnant un début d'engagement au 30 décembre 2016; - une fiche navette relative à la mise en oeuvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel du 23 au 27 novembre 2016 dans le cadre d'une initiation à un recrutement L'employeur conteste qu'il y ait eu un début de travail salarié dès le 1er décembre 2016 expliquant que si un contrat de travail mentionnant le 1er décembre 2016 comme date d'engagement a bien été rédigé et communiqué à la salariée c'est par suite d'une erreur matérielle qui a été corrigée par la suite. Pour en justifier, il produit en ce sens : - l'attestation de son expert comptable qui indique avoir simulé le montant de la rémunération de la salariée et avoir à cette fin paramétré son entrée dans la société le 1er décembre, sans modifier cette date lors de l'établissement du contrat de travail mais l'avoir corrigé ensuite dans le second contrat signé par les parties; - la déclaration préalable à l'embauche correspondante faite le 2 décembre 2016 pour une embauche le 30 décembre ; - l'échange de mails qu'il a eu avec l'expert comptable à propos de la signature du contrat de travail mentionnant une 'date du CDD corrigée'. En l'état de ces éléments et des explications produites, la salariée ni ne démontre, ni ne prétend à l'existence d'un contrat de travail apparent à partir du 1er décembre 2016. Il lui incombe donc de démontrer qu'elle a effectué un travail salarié au mois de décembre 2016. Or, elle ne produit aucun élément portant sur le travail salarié qu'elle aurait effectué sous la subordination de la société pendant le mois de décembre 2016. Les témoignages qu'elle verse à l'instance relatifs à son travail, à la qualité de celui-ci ou concernant les heures qu'elle aurait effectuées ne font pas mention d'un travail durant cette période ; elle ne démontre pas non plus, par la production de ses relevés bancaires par exemple, qu'elle aurait été payée en espèces d'une somme correspondant au salaire du mois de décembre 2016 comme elle l'affirme. En cet état, l'existence d'un contrat de travail ayant débuté le 1er décembre 2016 n'est pas démontrée par l'appelante. En l'absence d'un engagement ayant débuté le 1er décembre 2016, il n'est par conséquent pas établi que le contrat de travail n'a pas été transmis dans les deux jours ouvrables suivants l'embauche. Il n'y a donc pas lieu à requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée. La demande au titre de l'indemnité de requalification doit par conséquent être rejetée, de même que la demande de voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse qui n'a pas lieu d'être. Le jugement est confirmé. Sur la classification Il appartient au salarié qui revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue de rapporte la preuve de la réalité des fonctions qu'il exerce. En l'espèce, il ressort du contrat de travail que la salariée a été engagée en qualité de serveuse, niveau I, échelon 1, statut non cadre de la convention collective des hôtels, café, restaurant. Elle soutient cependant qu'elle a en réalité occupé des fonctions de maître d'hôtel niveau IV échelon 1 au taux horaire de 11,30 euros au lieu de 10,97 euros et qu'elle avait le niveau de compétence requis. Selon l'annexe I classification de la convention collective nationale des hôtels café restaurants, le niveau IV - maîtrise - concerne les emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTS ou au bac; ce niveau de connaissance peut être acquis soit par voie scolaire soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit une expérience professionnelle confirmée et réussie. Il s'agit de : - travaux d'exploitation complexe faisant appel au choix des modes d'exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits et/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés; - responsabilité de l'organisation de ses collaborateurs; - responsabilité étendue à une participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel. L'échelon 1 du niveau IV concerne les emplois exigeant en outre des connaissances définies et vérifiées en matière d'hygiène, de sécurité et de législation sociale; choix entre un nombre limité de mode d'exécution et succession d'opération; emploi de produits ou de moyens et méthodes ou de vente de services nombreux et complexes; contrôle discontinu de l'activité mais nécessité d'en rendre compte dès la décision prise; le titulaire participe à une partie des activités. Pour justifier des tâches effectuées, Mme [I] produit : - l'attestation d'un client ayant déjeuné le 12 avril 2017 selon lequel Mme [I] effectuait l'accueil des clients, le service, gérait l'apprentie, répondait au téléphone ; - celle d'un salarié qui affirme qu'elle était responsable des commandes, livraisons, réservations, salle, clients, lessives, fermeture du restaurant,... - celle de Mme [O], apprentie qui indique que 'la chef de salle devait s'occuper de mon apprentissage ; - celle d'une stagiaire faisant état de ses fonctions. Ces témoignages, du fait de la qualité de leurs auteurs qui ont passé peu de temps dans l'entreprise (la stagiaire ou le client unique) ou qui n'ont qu'une connaissance partielle de l'activité de la salariée (l'apprentie) sont insuffisantes pour démontrer que Mme [I] avait les compétences d'un maître d'hôtel niveau IV échelon 1 tel que définies ci dessus, qu'elle en exerçait l'activité et qu'elle avait de telles responsabilités. En conséquence, Mme [I], défaillante dans la charge de la preuve, sera déboutée de sa demande en rappel de salaire et le jugement est confirmé. Sur les heures supplémentaires L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, Mme [I] produit un décompte suffisamment précis et détaillé couvrant la totalité de la période objet de sa réclamation, soit du 1er janvier au 30 avril 2017 inclus, mentionnant les heures accomplies au cours des jours qui ont été travaillés du lundi au dimanche, des heures effectuées chaque jour et de ses horaires quotidiens. Ce faisant, elle présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. La société verse à l'instance les feuilles de décompte journalier de la durée de travail avec récapitulatif concernant les mois de janvier, février, mars 2017 et mai 2017 (du 23 au 31 mai). Toutes sont signées par la salariée, sauf celle du mois de mai portant la mention que Mme [I] a refusé de signer. La salariée fait valoir que les feuilles de décompte ne correspondent pas à la réalité des heures effectuées et produit pour en justifier l'attestation de Mme [X], stagiaire, qui indique que Mme [G] ( gérante) l'a obligée 'à plusieurs reprises à signer des heures' et celle de Mme [T] qui fait état de la pratique courante dans la restauration de 'faire signer des fiches horaires ne correspondant pas aux horaires réellement effectués'. Ces deux témoignages, émanant d'une stagiaire sans précision, ni sur ses dates de présence dans l'entreprise, ni sur les circonstances dans lesquelles elle a été témoin de ce qu'elle affirme en des termes peu précis pour le premier et, rédigé en des termes très généraux et ne concernant pas directement Mme [I] pour le second, ne suffisent pas à démontrer l'absence de valeur probante des éléments de contrôle utilisés par l'employeur. Au vu de ces éléments, la cour estime que la salariée n'a pas effectué d'heures supplémentaires entre janvier et mars 2017. L'employeur ne conteste pas l'accomplissement de 76 heures supplémentaires en avril 2017 mais soutient que celles-ci ont été compensées par 109 heures de repos compensateurs prises en mai 2017 ce que la salariée ne discute pas, ce qui ressort du bulletin de salaire du mois de mai 2017 mentionnant des absences le 2 et le 9 mai 2017, des repos compensateurs du 3 au 7 mai, puis du 10 au 21 mai. Il résulte de ces éléments que les heures supplémentaires effectuées en avril 2017 ont été compensée. Aucun rappel de salaire n'a par conséquent lieu d'être ordonné. La demande doit être rejetée et le jugement confirmé. Sur le travail dissimulé La cour n'ayant pas retenu l'accomplissement d'heures supplémentaires demeurées impayées, la demande d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé formée par la salariée, doit être rejetée faute d'élément matériel de l'infraction. Sur les autres demandes Mme [I] succombant au principal, il convient de la condamner à payer à la SARL La Colombe la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publique et par arrêt contradictoire Statuant contradictoirement et publiquement, CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions Y AJOUTANT CONDAMNE Mme [R] [I] à payer à la SARL La Colombe la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE Mme [R] [I] aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT