Tribunal de grande instance de Paris, 6 juillet 2012, 2012/01870

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS 3ème chambre 3ème section N° RG : 12/01870 Assignation du : 14 Mars 2005 ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT rendue le 06 Juillet 2012 DEMANDERESSE Société MC NEIL AB , venant aux droits de la PFIZER HEALTH AKTIEBOLAG venant aux droits de la Société PHARMACIA AKTIEBOLAG (AB), représentée par M. Zejbrant LINDQUIST BOX 941 SE 251 09 HELSINGBORG SUEDE représentée par Me Marianne SCHAFFNER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #J0096 DEFENDERESSES Société LABORATOIRE PIERRE FABRE MÉDICAMENT 45 Place Abel Gance 92100 BOULOGNE BILLANCOURT Société PIERRE FABRE MÉDICAMENT PRODUCTION 45 Place Abel Gance 92100 BOULOGNE BILLANCOURT Société DIETETIQUE ET PHARMACIE Z.I. de la Coudette 32290 AIGNAN représentée par Me Pierre COUSIN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R0159 MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT Marie SALORD, Vice-Présidente assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier DEBATS A l'audience du 19 juin 2012, avis a été donné aux avocats que l'ordonnance serait rendue le 06 juillet 2012. ORDONNANCE Prononcée par remise de la décision au greffe Contradictoire en premier ressort. La société de droit suédois McNeil AB, qui vient aux droits de la société Pfizer Health AB, est titulaire du brevet européen n° EP 0 707478 B1, déposé le 20 juillet 1994, sous priorité du brevet américain n°US 19930097962, ayant pour titre "Pastille nicotinisée améliorée". Le brevet qui désigne la France a été délivré le 10 juin 2011, après une procédure devant la chambre des recours, et publié le 6 juillet 2011. Le brevet EP 478 porte sur une composition de pastilles de nicotine pour réduire et soulager le manque à la nicotine et permettre en conséquence la désaccoutumance au tabac. La revendication 1 du brevet tel que délivré porte sur une "pastille à sucer à la nicotine comprenant de la nicotine ou un sel d'addition d'acide ou un sel métallique de nicotine mono ou bi-pharmaceutiquement acceptable, un excipient absorbant et une combinaison de premier et second édulcorants dans laquelle le premier édulcorant est de l'aspartame et dans laquelle le second édulcorant est choisi parmi du glycyrrhizinate d'ammonium, de la néohespéridinedihydrochalcone et de la stévioside". La revendication n° 2 et 3 sont ainsi rédigées : "pastille à sucer à la nicotine selon la revendication 1, dans laquelle ladite pastille à sucer à la nicotine a un pH situé entre 6 et 11" et "pastille à la nicotine selon la revendication 1 comprenant un total de 50 à 90% en poids desdits édulcorants". Le produit contient donc en plus de la nicotine un excipient absorbant qui la disperse afin de réduire sa volatilité ainsi que des édulcorants pour compenser le goût acre et brûlé de la nicotine par leur pouvoir sucrant, sous la forme de l'aspartame qui a un temps d'apparition rapide combiné à un édulcorant dont le pouvoir sucrant se développe plus lentement et persiste plus longtemps. Le 9 mars 2005, la société Pfizer AB avait fait dresser par un huissier de justice un procès verbal portant sur des pastilles nicotiniques, estimées contrefaisantes, fabriquées par la société Diététique et Pharmacie et commercialisées sous la marque NICOPASS par la société Laboratoire Pierre Fabre Médicament. C'est dans ces conditions que par actes d'huissier en date du 14 mars 2005, la société PFIZER health AB a assigné la société Laboratoire Pierre Fabre Médicament et la société Diététique Pharmacie en contrefaçon des revendications 1 à 10 de la partie française du brevet EP 478. Sur le fondement de l'article L. 615-4 du code de la propriété intellectuelle, en l'absence de délivrance du brevet, le tribunal a, par jugement en date du 12 octobre 2005, prononcé un sursis à statuer. L'affaire a été rétablie suite aux conclusions du 10 octobre 2007 de la société McNeil AB qui indiquait que la délivrance du brevet était désormais acquise. Par jugement du 6 avril 2008, le tribunal a à nouveau prononcé un sursis à statuer jusqu'à l'issue de la procédure de délivrance du brevet. Suite à la délivrance du brevet par l'OEB le 6 juillet 2011, la société McNeil a demandé le rétablissement de l'affaire par voie de conclusions en date du 7 février 2012. Elle a fait dresser un constat d'achat portant sur la poursuite de la vente des produits estimés contrefaisants et la société Pierre Fabre Médicament Production apparaissant au vu de la notice comme le fabricant, la société Laboratoire Pierre Fabre Médicament, demeurant l'exploitant, elle a assigné par acte d'huissier du 7 février 2012 la société Pierre Fabre Médicament Production en intervention forcée. Les deux affaires ont été jointes le 22 mai 2012. La société Pierre Fabre Médicament a formé opposition le 30 mars2012 à l'encontre du brevet EP 478. Par conclusions du 30 mars 2012, la société McNeil AB a saisi le juge de la mise en état de demandes de mesures provisoires. Dans ses dernières conclusions signifiées le 13 juin 2012, la société McNeil AB demande au juge de la mise en état, vu notamment les articles 771 du code de procédure civile, L. 613-3 et L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle de : - Se déclarer compétent pour statuer sur les demandes de la société McNeil AB, - Recevoir la société McNeil AB en ses conclusions et l'en déclarer bien fondée, - Déclarer irrecevables ou, à tout le moins, mal fondées les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production en toutes leurs demandes, fins et conclusions, En conséquence, - Interdire aux sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production, à titre provisoire, la poursuite des actes de fabrication, détention, offre à la vente et commercialisation des pastilles nicotiniques NICOPASS 1,5mg réglisse menthe ou de toute spécialité identique, soit directement oui indirectement, par toute personne physique ou morale interposée, et ce sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir, - Ordonner le rappel de tous les exemplaires de pastilles nicotiniques NICOPASS 1,5 mg réglisse menthe détenus en France par les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production, les vendeurs, grossistes-répartiteurs ainsi que les institutions médicales, pharmacies, hôpitaux ou tout détenteur desdites pastilles, et sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir, À titre subsidiaire, - Subordonner la poursuite des actes de fabrication, détention, offre à la vente et commercialisation des pastilles nicotiniques NICOPASS 1,5mg réglisse menthe ou de toute spécialité identique, à la consignation, dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir d'une somme de 2 000 000 euros, à titre de constitution de garanties, à la charge in solidum des sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production, et ce entre les mains de tout séquestre qu'il lui plaira de désigner, En tout état de cause, - Ordonner la publication de l'ordonnance à intervenir, et ce en français, en anglais, en allemand et en suédois sur la page d'accueil de tout site internet exploité par les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production ou toute autre société leur étant liée, en particulier sur les sites et , cette publication devant être visible pendant au moins deux mois à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir et représenter au moins un tiers de la page d'accueil desdits sites, à l'exclusion de toute représentation de cette publication dans un menu déroulant ou par l'intermédiaire d'un lien hypertexte, et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir, - Ordonner la publication de l'ordonnance à intervenir dans dix journaux nationaux ou internationaux, périodiques ou revues, au choix de la société McNeil AB et aux frais avancés in solidum des sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production sans que le coût global n'excède la somme totale de 75.000 euros HT, -Condamner in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production à verser à la société McNeil AB, dont le préjudice n'est pas sérieusement contestable, la somme de 500 000 euros à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts que le tribunal fixera, - Condamner in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production à verser à la société McNeil AB la somme de 200.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, -Condamner in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production aux entiers dépens de l'instance lesquels seront recouvrés par Maître Marianne Schaffner (Dechert (Paris) LLP), Avocat à la Cour, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans leurs dernières conclusions signifiées le 13 juin 2012, les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production sollicitent du juge de la mise en état de : - Se déclarer incompétent au profit de Monsieur le Président du tribunal de grande instance de Paris, s'agissant des demandes, par la société McNeil de mesures d'interdiction et de provision sollicitées en application des dispositions de l'article L 613-5 du code de la propriété intellectuelle, - Déclarer la société Mc Neil irrecevable en ses demandes tendant à voir ordonner : . le rappel de tous les exemplaires de pastilles nicotiniques NICOPASS 1,5mg réglisse menthe détenus en France par les sociétés LABORATOIRE PIERRE FABRE MEDICAMENT, DIETETIQUE ET PHARMACIE et PIERRE FABRE MEDICAMENT PRODUCTION, les vendeurs, grossistes -répartiteurs ainsi que les institutions médicales, pharmacies, hôpitaux ou tout détenteur desdites pastilles et ce sous astreinte, de 10 000 €uros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir, . la publication de l'ordonnance à intervenir, et ce en français, en anglais, en allemand et en suédois sur la page d'accueil de tout site internet exploité par des défenderesses ou toute société leur étant liée, et ce pendant un certain temps et dans certaines conditions, ainsi que dans dix journaux nationaux ou internationaux, périodiques ou revues, au choix de la Société Mc Neil et aux frais avancés in solidum des sociétés LABORATOIRE PIERRE FABRE MEDICAMENT, DIETETIQUE ET PHARMACIE et PIERRE FABRE MEDICAMENT PRODUCTION sans que le coût global n'excède la somme totale de 75.000 euros, l'en débouter ; Déclarer la société McNeil mal fondée en ses demandes . d'interdiction faite à titre provisoire aux sociétés LABORATOIRE PIERRE FABRE MEDICAMENT, DIETETIQUE ET PHARMACIE et PIERRE FABRE MEDICAMENT PRODUCTION de poursuite des actes de fabrication, détention, offre à la vente et commercialisation des pastilles nicotiniques NICOPASS1,5mg réglisse menthe, soit directement ou indirectement, par toute personne physique ou morale interposées et ce, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir ; . de condamnation in solidum des sociétés LABORATOIRE PIERRE FABRE MEDICAMENT, DIETETIQUE ET PHARMACIE et PIERRE FABRE MEDICAMENT PRODUCTION à verser la somme de 50.000e€uros à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts ; - Déclarer la société Mc Neil irrecevable et mal fondée en ses demandes tendant à voir condamner les sociétés LABORATOIRE PIERRE FABRE MEDICAMENT, DIETETIQUE ET PHARMACIE et PIERRE FABRE MEDICAMENT PRODUCTION à lui payer la somme de 200 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens : l'en débouter ; - Déclarer la société Mc Neil irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions : l'en débouter ; - Condamner la société McNeil à payer à chacune des sociétés LABORATOIRE PIERRE FABRE MEDICAMENT, DIETETIQUE ET PHARMACIE et PIERRE FABRE MEDICAMENT PRODUCTION la somme de 70 000 euros en application de l'article700 du code de procédure civile ; -Condamner la société McNeil aux entiers dépens et autoriser Me Pierre COUSIN (Cousin & Associés), Avocat à la Cour, à les recouvrer directement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la compétence du juge de la mise en état Les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production contestent la compétence du juge de la mise en état en raison du fait que l'article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle, qui institue la voie du référé, s'applique même lorsque le juge du fond est saisi dans la mesure où il institue une règle procédurale particulière qui déroge au droit commun de la procédure civile et est exclusive de la compétence du juge de la mise en état. Elles ajoutent que reconnaître une compétence au juge de la mise en état, compte tenu des voies de recours restreintes ouvertes à l'encontre de ses ordonnances, les prive du double degré de juridiction. Elles soutiennent en outre que les demandes de retrait et de publicité sont irrecevables car elle ne peuvent être prononcées que parla juridiction du fond, dans le cadre d'une condamnation à la contrefaçon. La société demanderesse fait valoir que le juge de la mise en état, dès lors qu'il a été désigné, est exclusivement compétent, à l'exclusion du juge des référés, pour ordonner les mesures prévues à l'article L. 615-3du code la propriété intellectuelle et que cette procédure de droit commun suit les règles générales du code de procédure civile. Elle estime que le code de procédure civile offre différentes possibilités pour contester l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état. Elle prétend que les mesures de retrait peuvent être prononcées à titre provisoire. Sur ce : L'article L 615-3 du code de la propriété intellectuelle dispose : "Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon (...) Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente". Il convient d'articuler cette disposition avec les règles générales du code de procédure civile. Or, en vertu de l'article 771 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, notamment pour statuer sur toutes les mesures provisoires, même conservatoires. Cette compétence exclusive s'explique par la nécessité de concentrer entre les mains d'un seul juge l'ensemble des aspects d'une instance, celui-ci ayant seul l'entière connaissance et maîtrise du dossier jusqu'à ce que le tribunal statue au fond. Or, le législateur en instaurant des mesures provisoires spécifiques aux droits de propriété industrielle n'a pas dérogé aux règles de compétence édictées par le code de procédure civile. S'agissant du fait que les ordonnances du juge de la mise en état connaissent un régime procédural de recours spécifique, en toute hypothèse celui-ci ne prive pas les parties de toute voie de recours, étant relevé au surplus qu'en l'espèce, l'ordonnance, compte tenu des mesures de provision sollicitées, est susceptible d'appel en vertu de l'article 776-4° du code de pro cédure civile. Le juge de la mise en état, saisi du litige qui oppose les parties, est donc seul compétent pour statuer sur les demandes d'interdiction et de provision formées par la société Mc Neil. L'article L. 615-3 du code de propriété intellectuelle permet au juge d'interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon et le rappel des circuits commerciaux constitue une modalité de mise en oeuvre de cette interdiction, si bien que cette mesure entre dans les compétences du juge de la mise en état. En revanche, l'article L 615-3 susvisé, qui énumère limitativement les mesures pouvant être prononcées au stade d'une atteinte vraisemblable aux droits du titulaire du brevet, ne vise pas les mesures de publication judiciaire et il convient donc de se déclarer incompétent pour statuer sur ces demandes. Sur les demandes de la société Mc Neil AB - Sur les contestations fondées sur la validité du brevet Les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production s'opposent aux demandes au motif de l'extension de l'objet du brevet au-delà de la demande, défaut de description et d'activité inventive. L'appréciation du juge statuant sur le fondement de l'article L 615-5 du code de la propriété intellectuelle est limitée à la nullité manifeste du titre, seule susceptible de rendre non vraisemblable l'atteinte aux droits de son titulaire. La délivrance du brevet par la grande chambre des recours de l'Office européen des brevets n'est pas de nature à démontrer seule son absence de nullité manifeste, le juge n'étant pas lié par les décisions prises par cet organisme administratif. * L'extension du contenu au-delà de la demande Les sociétés défenderesses estiment tout d'abord que le brevet tel que délivré excède le contenu de la demande en ce qu'il protège un produit qui d'une part, ne contient pas de xylitol alors que la description de la demande était tendue toute entière vers ce type d'édulcorant et d'autre part, contient maintenant de l'aspartame en tant que premier édulcorant dans une combinaison à deux édulcorants dont le second est du glycyrrhizinate d'ammonium, si bien que le brevet porte sur un produit différent de celui contenu dans la demande. La société McNeil répond que la demande de brevet n°WO 95/03050décrit en page 13 une combinaison d'un premier édulcorant ayant des propriétés organoleptiques temporelles similaires à celles du saccharose, et d'un second édulcorant dont le pouvoir sucrant se développe plus lentement ou persiste plus longtemps. Elle précise que l'aspartame est cité comme exemple du premier édulcorant alors que leglycyrrhizinate d'ammonium, la néohespéridine dihydrochalcone et lastévioside sont cités comme exemples du second édulcorant, si bien quela combinaison d'édulcorants visée dans la revendication 1 du brevet EP 478 tel que délivré est supportée par la demande telle que déposée. Sur ce En vertu de l'article 138 -1- c) de la Convention sur le brevet européen (CBE), un brevet est nul si son objet s'étend au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée. La revendication 1 de la demande telle que déposée portait sur "une pastille de nicotine comprenant de la nicotine, un excipient absorbant et un édulcorant non nutritif" et celle du brevet délivré sur "une pastille à sucer à la nicotine comprenant de la nicotine ou un sel d'addition d'acide ou un sel métallique de nicotine mono ou bi pharmaceutiquement acceptable, un excipient absorbant et une combinaison de premier et second édulcorants dans laquelle le premier édulcorant est de l'aspartame et dans laquelle le second édulcorant est choisi parmi du glycyrrhizinate d'ammonium, de la néohespéridinedihydrochalcone et de la stévioside". La revendication 1 de la demande visait tous les édulcorants non nutritifs et le xylitol était cité à titre d'exemple dans une formulation préférée dans la description. La revendication 1 du brevet tel que délivré protège dans la famille des polyols, auquel appartient le xylitol,le glycyrrhizinate d'ammonium mais le xylitol est toujours cité à titre d'exemple d'édulcorant (tableau I page 11) et dans les exemples de référence 1 (page 18), 2 (page 18) et 3 (page 20). S'agissant de l'aspartame visé en tant que premier édulcorant contenu dans la pastille brevetée, il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un exemple d'édulcorant non nutritif tel que visé dans la revendication initiale qui d'ailleurs apparaissait en tant que tel dans le tableau I page 11 de la description recensant ces édulcorants non nutritifs et dans un mode de réalisation (page 13) en tant qu'édulcorant à propriété sensorielle temporelle similaire à celle de la sucrose en combinaison avec leglycyrrhizinate d'ammonium dont le goût sucré se développe plus lentement. Ainsi, l'association des deux édulcorants figurait dans la description du brevet au titre d'un mode de réalisation. Dès lors, il ne peut soutenu que le brevet encourt une nullité manifeste sur le fondement de l'article 138-1-c de la CBE. * Sur l'insuffisance de description Les défenderesses soulèvent aussi l'insuffisance de description du brevet en l'absence d'exemple d'utilisation d'aspartame permettant de déterminer sa quantité ou les rapports des quantités de ce produit et des autres, ni la quantité de l'excipient absorbant. Elles en concluent que l'homme du métier sera incapable de réaliser l'objet du brevet sans pratiquer des tests supplémentaires. Le titulaire du brevet répond que la quantité d'aspartame / nicotine figure dans la description du brevet EP 478, ce qui permet à l'homme du métier de réaliser l'invention en combinant deux édulcorants (aspartame et glycyrrhizinate) pour masquer l'amertume de la nicotine. Sur ce L'article 138-1-b) de la CBE dispose que le brevet européen est déclaré nul par les tribunaux d'un État contractant « si le brevet européen n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pourqu'un homme du métier puisse l'exécuter ». L'insuffisance de description suppose donc qu'il existe de sérieuses réserves étayées par des faits vérifiables. La description du brevet indique le dosage de la nicotine (entre 0,5 et5mg et préférablement de 0,5 à 2 mg), le poids de l'excipient absorbant(entre 5 et 25% et de préférablement entre 5 à 15 %) et la quantité préférée de l'édulcorant défini comme l'aspartame présent dans la composition de manière préférentielle est de 80 à 90 % en poids et pour l'excipient absorbant, entre 5% et 15 % en poids. Au surplus, le fait que l'homme du métier doive faire des tests supplémentaires n'est pas suffisant en soi à établir la nullité manifeste du brevet pour insuffisance de description dès lors qu'il est en mesure de faire des tests à sa portée. En conséquence, le moyen tiré de l'insuffisance de description n'est pas opérant. * Sur l'absence d'activité inventive Les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production estiment encore que le brevet est dépourvu d'activité inventive car le brevet antérieur Baker& al US 5,135,753 a divulgué une pastille d'administration buccale comprenant les mêmes composants, à l'exception de l'aspartame remplacé par de la sucrose, dont l'inconvénient est le pouvoir cariogène et sa valeur calorique. Elles estiment qu'il était évident de substituer au sucrose l'aspartame, objet de la publication de Dubois and Lee en 1983consacrée à la recherche d'un édulcorant sans ces inconvénients et que l'homme du métier était encouragé à combiner un tel édulcorant à action rapide avec un édulcorant à action plus lente et persistante tel que le glycyrrhizinate d'ammonium. La défenderesse répond que l'homme du métier désirant concevoir une pastille présentant des propriétés organoleptiques améliorées afin de mieux masquer le goût de la nicotine n'aurait pas trouvé dans le document Baker une incitation à utiliser une combinaison de deux édulcorants car celui-ci s'attache à la structure d'un timbre et non à la problématique du masquage du goût de la nicotine. Sur ce L'article 56 de la CBE dispose qu' «une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique ». Afin d'apprécier le caractère inventif, il faut déterminer si, eu égard à l'état de la technique, l'homme du métier, au vu du problème que l'invention prétend résoudre, aurait obtenu la solution technique revendiquée par le brevet en utilisant ses connaissances professionnelles et en effectuant de simples opérations. L'activité inventive se définit au regard du problème spécifique auquel est confronté l'homme du métier. Or, le brevet BAKER porte sur l'administration conjuguée transdermique et buccale conjointe de nicotine et décrit l'administration de la nicotine par ces deux voies. Les deux exemples de composition de pastille, dont il n'est pas contesté qu'ils reprennent l'ensemble des composants du brevet à l'exception de l'aspartame, sont présentés comme ayant l'avantage que le granulat ne contient pas de nicotine, ajoutée à la formulation sous forme sèche après dispersion. Or, à ce stade, aucune absence manifeste d'activité inventive n'est prouvée dès lors que ce document, s'il se situe bien dans le même domaine technique que le brevet, ne vise pas à résoudre le problème du goût des pastilles mais les modalités d'administration de la nicotine, sans qu'il y ait lieu d'examiner les combinaisons invoquées entre ce document et ceux Cherukuri & al US 5,013,716, Derrieu et Dubois, dès lors que le document indiqué comme l'art antérieur le plus proche ne porte pas sur le même problème technique. En conséquence, aucune nullité manifeste du brevet EP 478 n'est établie. - Sur la vraisemblance de l'atteinte aux droits du breveté La demanderesse soutient que cette atteinte est caractérisée puisque les pastilles NICOPASS 1,5 mg réglisse menthe reprennent les caractéristiques de la revendication 1 du brevet EP 478 et contiennent: -de la nicotine et du catiorésine carboxylate de nicotine qui constitue un sel d'addition d'acide à base de nicotine, - à titre d'excipient absorbant de l'hypromellose qui est un dérivé de cellulose cité comme excipient absorbant au sens du brevet, la fiche technique du procédé de préparation des pastilles Nicopass indiquant qu'elle est un liant et de l'isomalt qui est également un excipient absorbant bien connu de l'homme du métier, étant relevé que la description comprend une liste non limitative d'excipients absorbants appropriés, - et la combinaison protégée des édulcorants. Elle estime que la revendication 1 ne couvre pas exclusivement une combinaison de seulement deux édulcorants, le terme "comprenant" couvrant aussi des pastilles contenant 4 édulcorants. Les défenderesses prétendent que le produit NICOPASS 1,5 mg contient non pas de la nicotine ou un des sels revendiqués mais un complexe de résinate de nicotine ou « catiorésine carboxylate de nicotine ». Elles font valoir que ce produit ne met pas en oeuvre l'excipient absorbant du brevet mais de l'hypromellose qui n'est pas un agent absorbant de la nicotine car il est cuit bien avant l'absorption de la nicotine. Elles relèvent que l'isomalt n'est pas cité dans le brevet. Elles estiment que le brevet couvre uniquement la combinaison de deux édulcorants alors que le produit NICOPASS en contient 4 pour masquer le goût de la nicotine, ce que ne parviendrait pas à faire le produit breveté, combinés avec des pourcentages différents, les comportements de tels mélanges n'étant pas comparables l'uns à l'autre. Sur ce Aux termes des articles L.613-3 et L 615-1 du code de la propriété intellectuelle, constitue une contrefaçon, à défaut de consentement du propriétaire du brevet " la fabrication, l'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation ou bien l'importation ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet" et statuant au titre des mesures provisoires, le juge doit vérifier que l'atteinte allégué est vraisemblable, c'est à direcrédible. La notice d'utilisation des pastilles NICOPASS 1,5 mg sans sucre réglisse menthe indique : "- nicotine 1, 50 mg, - sous forme de catiorésine carboxylate de nicotine pour une pastille 8,33 mg. Les autres composants sont Isomalt, Hypromellose, Aspartam, acésulfame postassique, arôme masquant permaseal GIVAUDAN,Extrait sec de réglisse déglycyrhiziné, Glycyrrhizinate d'ammonium,Bicarbonate de sodium, carbonate de sodium anhydre". Il est constant que ce produit constitue une pastille à sucer utilisée pour le sevrage tabagique, à l'instar du produit breveté. Au vu de la composition du produit, les sociétés défenderesses ne peuvent sérieusement contester que le produit ne contient pas de nicotine au sens du brevet. Le produit contient aussi la combinaison des deux édulcorants cités dans la revendication 1, à savoir l'aspartame et le glycyrrhizinate d'ammonium. La description du brevet définit les excipients absorbants comme une substance capable à la fois de réduire la volatilité de la nicotine par absorption ou par incorporation et d'être comprimée dans une pastille. Le brevet cite des excipients absorbants de manière non limitative etindique qu'ils peuvent servir à la fois d'édulcorant et d'excipient absorbant. Dès lors, le fait que l'isomalt et l'hypromellose ne soient pas cités dans le brevet n'est pas de nature à faire échec à la vraisemblance de la contrefaçon, ceux-ci devant être appréciés au regard de leur fonction. L'isomalt, d'après les pièces fournies par la demanderesse, a un pouvoir édulcorant combiné à une sensation de fraîcheur dans la bouche et constitue le seul polyol dérivé du sucrose utilisé dans l'industrie pharmaceutique comme agent liant. Les défenderesses reconnaissent que l'hypomellose constitue un agent liant. Or, il résulte du procédé de fabrication du produit litigieux qu'il est réalisé en cuisant l'isomalt avec l'hypromellose. Y sont assemblés les autres composés, arômes et édulcorants, avant que ne soit introduite la nicotine. A défaut d'autres liants, c'est donc l'hypromellose etl'isomalt qui ont le rôle d'excipient absorbant au sens du brevet en liant la nicotine, peu importe que ces composants soient introduits avant la nicotine. Tous les composants, objets de la revendication 1, sont donc reproduits dans le produit contrefaisant. Le fait que deux autres édulcorants, l'acésulfame de potassium et l'isomalt, soient présents, ainsi que des arômes, n'est pas de nature à écarter le caractère vraisemblable de la contrefaçon, dès lors que celle-ci s'apprécie par les ressemblances, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les différences d'effets techniques alléguées puisque le produit est similaire à celui couvert par le brevet. Dès lors, s'agissant de la revendication 1, l'atteinte aux droits de la titulaire du brevet du fait de la commercialisation des produits NICOPASS sans sucre 1,5 mg apparaît suffisamment vraisemblable pour qu'il soit fait droit aux demandes d'interdiction et de provision, sans qu'il y ait lieu d'analyser les revendications 2 et 3, puisque la demanderesse ne fonde ses demandes que la revendication 1. La responsabilité de la société Diététique et Pharmacie, dont la société McNiel indique qu'elle n'est plus le fabricant des pastilles incriminées, ne peut être mise en cause à ce stade et la demanderesse sera déboutée de l'ensemble de ses demandes à son encontre. Il convient de faire droit aux mesures d'interdiction, dans les termes du dispositif, sans qu'il soit nécessaire au regard du principe de proportionnalité de prononcer une mesure de rappel des circuits commerciaux. S'agissant de la provision sollicitée, la société McNeil prétend que les produits NICOPASS concurrencent les substituts nicotiniques commercialisés sous la marque NICORETTE, par l'intermédiaire de la société Johnson & Johnson Santé Beauté France, lui causant ainsi un manque à gagner certain. Cependant, elle ne justifie pas avoir concédé une licence à cette société, et donc de l'existence d'un manque à gagner de ce chef. Dans ces conditions, la provision sera évaluée à la somme de 200.000 euros que devront verser les deux sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament in solidum. Sur les autres demandes Parties perdantes, les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament seront condamnées in solidum à la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles. Il y a lieu de réserver les dépens.

PAR CES MOTIFS

, Nous, Juge de la mise en état, Statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et susceptible d'appel dans les quinze jours de sa signification, Nous déclarons compétent pour statuer sur l'ensemble des demandes formées par la société McNeil, à l'exception de celles portant sur la publication judiciaire, Disons que les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production ont vraisemblablement porté atteinte aux droits de la société Mc Neil AB sur la revendication 1 de la partie française du brevet européen n°EP 0 707 478 B1, Interdisons à titre provisoire aux sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production la poursuite des actes de fabrication, détention, offre à la vente et commercialisation des pastilles édulcorées à l'aspartam et à l'acésulfame potassique NICOPASS 1,5 mg sans sucre réglisse menthe sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard passé un délai d'une semaine à compter de la signification de l'ordonnance, Condamnons in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production à verser à la société McNeil AB la somme de 200.000 euros (deux cent mille euros),à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts que le tribunal fixera, Déboutons la société Mc Neil de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Diététique et Pharmacie, Condamnons in solidum les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament et Pierre Fabre Médicament Production à verser à la société McNeil AB la somme de 5.000 euros en application de l'article700 du code de procédure civile, Réservons les dépens, Rappelons que la présente ordonnance est exécutoire de droit à titre provisoire, Rappelons que l'affaire est renvoyée à l'audience de mise en état du 4 septembre 2012 à 14 heures 30 avec injonction de conclure pour les sociétés Laboratoire Pierre Fabre Médicament, Diététique et Pharmacie et Pierre Fabre Médicament Production.